بالضرورة من المذهب إن لم يكن من الدين، و لأصالة عدم النقل و الانتقال إلا بذلك بعد عدم شمول الإطلاقات و العمومات من جهة الشك في الصدق العرفي بدون المبرز الخارجي، بل لا شك في عدم الصدق عرفا، لأن البيع كسائر المقاصد العقلائية التي لا يكتفي فيها بمجرد الرضاء الباطني ما لم يكن مبرز خارجي في البين، و المبرز الخارجي إما لفظ أو فعل أو إشارة- كما في الأخرس- أو كتابة على ما يأتي من التفصيل في المسائل الآتية.

للإطلاقات و العمومات، و اعتبار الظاهر مطلقا في المحاورات، و عدم الدليل على اعتبار الصراحة، بل مقتضى السيرة العرفية المحاورية عدم اعتبارها في إبراز المقاصد العقلائية التي منها العقود و الإيقاعات.

لظهور كل ذلك في المعنى المقصود فتشملها الأدلة لا محالة، و لا فرق في الظهور بين كونه بحسب ذات اللفظ أو بقرينة لفظية، لصدق الظهور عرفا.

و دعوى الانصراف إلى خصوص الأول لا وجه له.

نعم، لو كان الظهور لأجل قرينة غير لفظية من حال أو غيره فلدعوى الانصراف وجه، و لكنه بصير من المعاطاة حينئذ إن حصل الفعل و يأتي التفصيل إن شاء اللّه تعالى.

 

لوحدة الدليل الشامل للجميع.

للإطلاقات و العمومات الشاملة لجميع اللغات، و عدم ورود تحديد من الشرع في ذلك.

و عن جمع اعتبارها مع الإمكان، للتأسي، و لعدم صدق العقد على غير العربي، و لأن عدم صحته بالعربي الغير الماضي يستلزم عدم الصحة بغير العربي بالأولى.

و الكل باطل. إذ الأول: لا وجه له لأن الموضوع ليس تعبديا حتى يتأسى فيه بصاحب الشرع، مع أن لهجته صلّى اللّه عليه و آله كانت عربيا، و ذلك لا يدل على اعتبار العربية، و الثاني خلاف الوجدان، و الأخير ممنوع كبرى و صغرى.

لإطلاق أدلة العقود و عموماتها، و ما ورد في بيع الآبق‏^۷، و اللبن في الضرع‏^۸، من الإيجاب بلفظ المضارع، و فحوى ما ورد في النكاح‏^۹.

و نسب إلى المشهور اعتبار الماضوية لأن المستقبل أشبه بالوعد، و قصد الإنشاء به خلاف المتعارف، و الأمر استدعاء لا إيجاب.

و الكل مخدوش. أما الأول: فلفرض الظهور في الإنشاء الفعلي و لو بالقرينة، و كذا الأخير، و الظاهر أن هذا النزاع صغروي لا أن يكون كبرويا، و كذا النزاع في اعتبار جملة من مثل هذه الشروط فلا ينبغي البحث فيها.

كل ذلك لأصالة العموم و الإطلاق، و عدم وصول تحديد خاص من الشرع في هذا الأمر العام البلوى، خصوصا مع اختلاف اللهجات اختلافا شتى و لا دليل على اعتبار عدم اللحن إلا الاقتصار على القدر المتيقن، و هو مردود مع وجود الإطلاقات و العمومات.

لتحقق إنشاء تملك المبيع عرفا تقدم أو تأخر، فتشمله الأدلة لا محالة و لا يعتبر في القبول غير إنشاء التملك و الرضاء بفعل البائع، و الرضا يتعلق‏ بالمستقبل كتعلقه بالماضي و الحال، و كذا المطاوعة فإنها إن كانت اعتبارية تدور مدار صحة الاعتبار عند العرف، و لا إشكال في صحة الاعتبار لديهم.

نعم، في المطاوعة الخارجية كالكسر و الانكسار لا وجه للتقدم كما هو معلوم، لأنه من تقدم المعلول في الوجود الخارجي على علته.

و أما دعوى: ان المقام من قبل الإيجاب و الوجوب، فيصح التفكيك بينهما لا مثل الكسر و الانكسار حتى لا يصح.

ففيه: ان الإيجاب و الوجوب أيضا لا يمكن التفكيك بينهما إذا لو حظ الوجوب بالنسبة إلى الإيجاب في مرتبة واحدة كالوجوب الإنشائي بالنسبة إلى الإيجاب كذلك، مع انا قد أثبتنا في الأصول أن الوجوب إنما هو بحكم العقل و هو خارج عن المداليل اللفظية، و الإيجاب من طرف المولى إنما هو من إتمام الحجة من ناحيته فقط، فلا ربط فيهما بالمقام من هذه الجهة.

ثمَّ إنه يمكن ان يستدل على جواز تقديم القبول على الإيجاب أن جواز تقدمه في النكاح لورود النص به‏^۱۰، يدل على الجواز في غيره بالفحوى.

و عن جمع عدم الجواز، للإجماع، و لأن القبول فرع الإيجاب و الفرع لا يتقدم على الأصل، و الإطلاقات منزلة على المتعارف و هو تقديم الإيجاب على القبول.

و الكل مخدوش.

إذ الأول: لا وجه له في مثل هذه المسألة الخلافية.

و الثاني: عين الدعوى، مع انه لا يصح في الموجودات التأصلية الخارجية دون الاعتبارية التي تدور مدار الاعتبار كيفما اعتبر.

و الأخير: بأن التعارف من باب الغالب لا التقييد، فالمقتضي لصحة التقديم موجود و المانع عنه مفقود.

لعين ما تقدم في السابق من غير فرق، و استدل للمنع فيه- مضافا إلى ما مر مع رده- بأن معنى رضيت و قبلت إن شاء نقل المال في الحال إلى الموجب على وجه العوضية، و هو لا يتحقق إلا مع التأخر عن الإيجاب و إن تحقق مجرد الرضاء به، و لكن معنى رضيت و قبلت أخص من مجرد الرضاء.

و فيه: إن القبول بأي لفظ كان يشتمل على أمور أربعة.

الأول‏: نفس اللفظ من حيث هو لفظ صادر عن القابل، و لم يقل أحد بلزوم تأخره عن الإيجاب، لأن مورد البحث المعنى القائم به لا نفس اللفظ من حيث هو.

الثاني‏: الرضاء المكشوف عنه، و لا ريب في صحة تعلقه بالمتأخر كتعلقه بالمقارن و الماضي.

الثالث‏: المطاوعة الحاصلة منه و قد تقدم أن المطاوعة الاعتبارية تدور مدار صحة الاعتبار، و لا إشكال في صحته.

الرابع‏: الانتقال الفعلي على وجه العوضية، و لا ريب في صحة اعتباره أيضا لتباني المتعاقدين على ذلك تبانيا جزميا فعليا، و ليست العقود الا ارتباطات و تباينات عرفية ما لم يثبت الردع عنها شرعا، و لا يثبت الردع بمثل ذلك، و مجرد عدم المعهودية لا يكون ردعا بعد الإطلاقات و العمومات الشاملة للأفراد الشائعة و النادرة.

خروجا عن مخالفة جمع بل مخالفة شبهة الإجماع.

لما مر في سابقيه من غير فرق و أشكل فيه من وجهين.

الأول‏: عدم الماضوية.

و فيه: ما مر من إنه لا دليل على اعتبارها من عقل أو نقل.

الثاني‏: عدم كشفه عن الرضاء الفعلي.

و فيه: إنه خلاف الفرض و الوجدان.

خروجا من خلاف من منع عن تحقق القصد بهما، و إن كان لا دليل عليه.

لأن لكل عقد و عهد بين شخصين نحو وحدة عرفية اتصالية عرفية تزول تلك الوحدة بتخلل ما ينافيها في البين، مضافا إلى السيرة المستمرة بين العقلاء خلفا عن سلف، و لم يثبت الردع عنها.

فإن قيل: إن الإطلاقات يكفي في الردع.

يقال: مع بناء العقلاء على التحفظ على الوحدة العرفية، كما في إبراز سائر مقاصدهم العقلائية المتقومة بين شخصين لا وجه للتمسك بالإطلاق لتنزلها على المألوف بينهم، فإما أن نعلم بعدم الصدق أو الشك فيه، و على أي تقدير لا وجه للتمسك بها في نفيها، كما في سائر الموارد التي تعتبر فيها الموالاة من العرفيات و المجاملات و العبادات.

لأن ذلك هو المنساق منها عرفا في العقد، و مثله مما يقوم بالطرفين كسائر مكالماتهما العرفية و المجاملات الدائرة بينهما التي يلتزمون على حفظ الوحدة الاتصالية فيها، و يستنكرون على من يخالف ذلك.

لأصالة بقاء الوحدة الاتصالية مع عدم حكم العرف بانقطاعها.

لاختلاف الأغراض المعاملية باختلاف خصوصيات العوضين و المتعاوضين و سائر الجهات و الخصوصيات، و للسيرة المستمرة العقلائية في جميع الملل و الأديان و الأمكنة و الأزمان على التحفظ على ذلك، بحيث يستنكر خلافه و يعد مستهجنا في المحاورات المعتبرة، و لا يكون من العقد الصحيح لديهم، و الأدلة الشرعية وردت على طبق ذلك أيضا، مع إن القبول عنوان المطاوعة للإيجاب، و مع المخالفة لا تتحقق المطاوعة.

ثمَّ انه إما إن تصدق المطاوعة أو يصدق العدم أو يشك في الصدق و عدمه، و يصح العقد في الأول فقط دون الثاني لعدم الصدق و كذا الأخير، لعدم جواز التمسك بالأدلة مع الشك في الموضوع.

نعم، لو رضيا مستأنفا بذلك بعقد لا حق أو بمجرد التعاطي يصح، و لكنه خلف الفرض.

ثمَّ إن المطابقة على أقسام: المسامحة العرفية و الدقة العرفية، و الدقة العقلية و ليس المدار على الأخير قطعا، بل الأمر يدور بين الأولين، و بذلك يمكن أن يرفع النزاع عن جملة من الموارد من القول بعدم الصحة و القول بها.

لعدم تحقق المطاوعة في القبول من كل جهة، و عدم حكايته لتمام الإيجاب، و مجرد أن الوكيل كان طرف الخطاب لا يصحح المطابقة في انطباق عنوان المشتري المصرح به في إيجاب البائع عليه.

نعم، لو كان المراد بقوله: «من موكلك» كل من صرح بالقبول مباشرة أو تسبيبا يصح حينئذ، لأن المخاطب على هذا إنما هو العنوان لا الشخص، و بذلك يمكن أن يجمع بين قول من قال بالصحة و من قال بالبطلان.

لأنه لا موضوعية للوكيل من حيث هو و إنما هو بمنزلة لسان الموكل، و يحكم العرف بالتطابق بين الإيجاب و القبول حينئذ، و لا يشك و لا يتأمل في تحقق الموافقة العرفية.

نعم، لو أحرز أن لصدور القبول من الوكيل خصوصية خاصة يمكن أن يشك، و يتأمل فيها حينئذ.

لعدم تحقق المطابقة بين الإيجاب و القبول، لأن الموجب قصد خصوص الوكيل من حيث هو فيكون الموكل خارجا عن المخاطبة العقدية و إن كان هو المشتري الواقعي الحقيقي و لا ملازمة بينهما.

لكون المخاطب حينئذ العنوان العام المنطبق على كل منهما، فيكون كالعام المنطبق على كل ما يصلح للفردية قهرا.

لعدم المطابقة العرفية بين الإيجاب و القبول.

نعم، لو علم من القرائن أن البائع لم يقصد خصوصية خاصة من قوله:

«هذا بألف»، بل كان من مجرد الإشارة لاستظهار حال المشتري و الرضا بكلما قال صح حينئذ.

لصدق المطابقة العرفية و إن لم تصدق بالدقة العقلية، و المناط في المحاورات على الأول دون الأخيرة لو لم تكن قرينة على الخلاف.

بناء على ظهوره العرفي في عدم انحلال المبيع إلى النصفين المستقلين، و أما لو كانت في البين قرينة على أن المقصود إخراج البائع المبيع عن ملكه و لو بأي جزء من أجزائه فالظاهر الصحة.

لتحقق المطابقة العرفية و إن لم تتحقق المطابقة بالدقة العقلية، و تقدم ان المدار على الأولى دون الأخيرة.

لوجود المقتضى و فقد المانع فلا بد من الصحة حينئذ.

لعدم المطابقة العرفية بين الإيجاب و القبول فلا وجه للصحة.

و توهم الصحة مع ثبوت الخيار للبائع مردود: بأن الشرط الذي يوجب تخلفه الخيار إنما هو فيما إذا وقع التراضي عليه بين الطرفين ثمَّ ظهر التخلف، و المقام ليس كذلك، لفرض عدم وقوع التراضي عليه بين الطرفين.

نعم، لو عم الخيار ما إذا حصل الشرط من أحدهما من دون رضاء الآخر لثبت الخيار في المقام، و لا يلتزم أحد به.

لفرض عدم وقوع التراضي بينهما على الشرط، فلا موضوع لوجوب الوفاء به.

لصدق عدم التطابق بين الإيجاب و القبول عرفا، فلا وجه للانعقاد.

نعم، يصح مطلقا بناء على المسامحة العرفية بأن يقال: أن العرف بنظره المسامحي يرى وجود هذا الشرط كالعدم فتصح المعاهدة بالنسبة إلى أصل إنشاء العقد، و لكن عهدة إثبات هذا الدعوى على مدعيه لفرض تقييد المعاهدة من أحد طرفيها، فلا وجه لثبوتها مطلقا.

لأن بناء العقلاء على أن معاهدتهم الواقعة فيما بينهم التزامات التفاتية جامعة للشروط المعتبرة فيها من حين حدوثها إلى تمامها، و يقتضيه مفهوم العهد و العقد في المحاورات المعتبرة أيضا فإن المنساق منه إن المعاقدة مع الغير- الذي له التزام أيضا- لا ينعقد إلا مع الشعور و الالتفات إلى خصوصية الالتزام من كل منهما إلى أن يفرغا منه، و الشك في صدق العهد و العقد مع الخلاف يكفي في عدم صحة التمسك بالإطلاقات و العمومات، لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك هذا فيما هو قوام المعاهدة عرفا و كذا فيما يعتبر فيها شرعا، إذ الظاهر من أدلة اعتبارها ذلك أيضا.

و بعبارة أخرى: الشرائط العرفية و الشرعية للعقود شرط لمجموع الإيجاب و القبول من حيث التأثير لا أن تكون شرطا لكل واحد منهما بحسب ذاته فقط، و كذا الشرائط في كل ما هو مركب من الأجزاء المتدرجة الوجود المرتبطة بعضها مع بعض فلو بطلت الركعة الأخيرة من صلاة الظهر- مثلا- لا أثر لبقية الركعات، و كذا لو بطلت الركعة الأولى لا أثر للبقية فالتأثير في كل جزء منوط في حاق الواقع بتأثير بقية الأجزاء سابقا و لا حقا، هذا خلاصة دليلهم على اعتبار هذا الشرط و هو صحيح فيما إذا كان القابل حين إنشاء الموجب غير قابل للمخاطبة عقلا أو شرعا، لأن الإنشاء العقدي حينئذ بلا طرف فيصير لغوا و المفروض إنه ليس من الإيقاع.

و أما العكس و هو ما إذا وقع الإيجاب جامعا للشرائط من كل جهة و كان القابل جامعا لشرائط القبول أيضا حين إنشاء الموجب و لكن خرج الموجب حين إنشاء القابل للقبول عن قابلية توجيه الخطاب إليه بنوم أو غفلة أو نحوهما مع رضائه بالعقد و علمه بتعقب القبول، فالقبول مرتبط بالإيجاب- و بالعكس- واقعا و عرفا ارتباطا عقديا، و لا يقول أحد بأنهما إنشاءان لا ربط لأحدهما بالآخر، فمقتضى الإطلاقات و العمومات الصحة حينئذ.

فرع: لو اختلفا المتعاقدان اجتهادا أو تقليدا في شرائط الصيغة للعقد، فبناء على العذرية المحضة في الامارات- و بناء على الطريقية- لا وجه لصحة العقد لتقومه بطرفين و المفروض أن أحدهما يراه باطلا، و كذا بناء على السببية لأنها تنفع لخصوص من قامت لديه فقط دون غيره و طريق صحة العقد لهما منحصر بأمرين.

أحدهما: كون الصحة عند أحد الطرفين موضوع للصحة عند الآخر أيضا و إثباته يحتاج إلى دليل و هو مفقود و إن كانت تقتضيه سهولة الشريعة خصوصا في المسائل الابتلائية الاختلافية.

ثانيهما: أن عمدة الدليل على اعتبار ما ذكر من الشروط إنما هو الإجماع و شموله لمثل المقام ممنوع فيرجع فيه إلى أصالة الصحة و العمومات و الإطلاقات، لفرض صدق العقد عليه عرفا. هذا في مثل العربية و الماضوية و نحوهما مما يعتبر في كل واحد من الإيجاب و القبول، و كذا في شرائط المتعاقدين و العوضين مما كان دليله منحصر بالإجماع و كان من المسائل الخلافية، فيجوز فيها التمسك بالإطلاقات و العمومات بعد صدق العقد عليه.

و أما مثل الموالاة و التنجيز، و نحوهما مما يعتبر في أصل تحقق الهيئة التركيبية، فالظاهر بطلان العقد بفقده فلا يبقى مجال للصحة حينئذ، لفرض إنها من مقومات الهيئة التركيبية، فبزوالها تزول أصل الهيئة فلا يصدق العقد حتى يتمسك فيه بالعمومات و الإطلاقات و سيأتي في شرائط المتعاقدين و العوضين ما يتعلق بالمقام، بل حق هذا الفرع إن يذكر هناك.

للإجماع، و النص الوارد في التشهد، و التلبية^۱۱، و الطلاق‏^۱۲، و الظاهر أن ذكرهما من باب المثال لكل مقصود يؤدي باللفظ، و يصح دعوى السيرة العقلائية أيضا، فإنها جارية على الاكتفاء بإشارة العاجز عن النطق في إظهار المقاصد و المنويات.

لإطلاق كلمات الفقهاء و بناء العقلاء فإنهم يكتفون بالإشارة المفهمة حتى مع القدرة على التوكيل و إبراز العقود ليس إلا كإبراز سائر مقاصدهم العقلائية من غير فرق بينها في ذلك أصلا.

لبناء العقلاء في محاوراتهم اللفظية على التلفظ مهما أمكنهم ذلك و مع العجز عنه فالإشارة المفهمة و مع العجز عنها يبرزون مقاصدهم بالكتابة مع التمكن منها و مع القدرة من الإشارة و الكتابة، فظاهرهم تقديم الإشارة على الكتابة و يمكن اختلاف ذلك باختلاف الموارد و الأشخاص و الحالات و بذلك‏ يمكن أن يجمع بين الكلمات في تقديم الإشارة على الكتابة أو العكس.

قد أطيل الكلام في المعاطاة و لا يستحق تلك الإطالة، لأن أصل النزاع في هذه المسألة صغروي لا أن يكون كبرويا و ذلك فإن أصل النزاع يرجع إلى أن الفعل كالقول في المبرزية عن المراد القلبي و الرضاء الباطني أو لا، فاتفقوا على الصحة في الأول و على عدمها في الأخير.

و لا بد من تقديم أمور.

الأول‏: المعاطاة من الأمور المعهودة العامة البلوى عند جميع الناس قبل الشريعة و حين البعثة و بعدها في جميع الأمكنة و الأزمان و الملل و الأديان فاللازم الرجوع إلى وجدانهم فيها، فإن كان فيه ما يخالف الشرع يطرح و إلا فهو المعول فيها.

و أما كلمات الفقهاء فإن وافقت وجدان الناس فلنعم الوفاق و إن خالفت فلا بد من ردها إلى أهلها، و إذا راجعنا الوجدان منا و من جميع الناس نرى أولا إنها بيع لغة و عرفا و شرعا، و كذا في جميع العقود التي تجري فيها المعاطاة تكون مسماة باسم ذلك العقد فلا نجد فرقا في التسمية بين اللفظي من ذلك العقد و الفعلي منه و من ينكر ذلك فإنما ينكر باللسان و يعترف بالجنان و العرف و الوجدان من أكبر البرهان، و نرى ثانيا أن مقصود المتعاطيين في هذا الأمر الذي يقوم به نظام معاشهم التمليك و التملك، لأن هذا القصد هو محور نظامهم في مبادلاتهم مطلقا، و لا يخطر قصد الإباحة ببالهم أبدا و الوجدان حاضر معنا و العرف ببابنا فاللازم الرجوع إليهما، إذ الموضوع عرفي لا أن يكون استنباطيا حتى يكون المرجع فيه آراء المجتهدين.

و أما تصرف المحقق الثاني رحمه اللّه في أقوال الفقهاء بحمل الإباحة في كلامهم على الملك الجائز «و تصرف صاحب الجواهر في نفس الموضوع بأن محل النزاع المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة، و رجح بقاء الإباحة في كلامهم على ظاهرها، فكل منهما من قبيل تفسير ما لا يرضى صاحبه كما لا يخفى على من‏ راجع مكاسب شيخنا الأنصاري، فإنه رحمه اللّه أتعب نفسه في نقل أقوال الفقهاء في المسألة و ببيان ما يتعلق بها.

مع أن قصد الإباحة على قسمين.

أحدهما: قصدها في مقابل الملكية من حيث هي صفة مضادة لها مع الالتفات و التوجه إلى الملكية أيضا.

ثانيهما: قصدها من حيث هي من أهم آثار الملكية و العاقل المتوجه الملتفت لا يقصد الأولى.

نعم، يقصد الثانية و هي ملازم لقصد الملكية في الرتبة السابقة، لأن قصد الملكية مغروسة في الأذهان فتتوجه النفس إلى أهم آثارها اللازمة لها بالعيان.

الثاني‏: تقدم إن المعاملات مطلقا إمضائية من الشرع لا أن تكون تأسيسية.

نعم، قد حددها الشارع بحدود و قيود مخصوصة، فإن ظفرنا بذلك الحد و القيد فلا بد من اتباعه، و إلا فالعرف هو المحكّم فيها من كل جهة بلا شبهة و ريبة، و كلما تفحصنا في الأدلة الواصلة إلينا من الشرع لم نظفر في هذا الأمر العام البلوى لكل مسلم ما يروي الغليل و يشفي العليل، إلا حديث واحد و هو رواية خالد بن الحجاج قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يجي‏ء فيقول: اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا، قال عليه السّلام: أ ليس إن شاء ترك و إن شاء أخذ؟ قلت: بلى، قال عليه السّلام: لا بأس به إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام»^۱۳، فاستدل به على بطلان المعاطاة لعدم الكلام فيها.

و الحق إن هذه الجملة: «إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام» مجملة لا يصح الاستدلال بها لشي‏ء إلا بقرائن توجب ظهورها في المراد إذ المحتملات فيها كثيرة.

منها: إن لخصوص اللفظ موضوعية خاصة في التحليل و التحريم، فلا يكفي مجرد القصد و إن أبرز بفعل يدل عليه، و على هذا الاحتمال يصير شاهدا للمقام.

و منها: ان العنوان الواحد أن أظهر بلفظ خاص يوجب التحليل و إن أظهر بلفظ آخر يوجب التحريم، فان قالت المرأة: «أنكحتك نفسي» تحل و إن قالت:  «ملكتك بضعي» تحرم فلا رابط لها حينئذ بالمقام.

و منها: أن يراد بالكلام المحلل خصوص المقاولة المتعارفة قبل إيجاب البيع، و بالمحرّم إيجاب البيع، و يشهد له صدر الحديث و لا ربط له حينئذ بالمقام أيضا.

و منها: إن المحللات و المحرمات في أصل الشريعة منحصرة في اللفظ مطلقا و هذا الاحتمال بذاته باطل عند كل متشرع فضلا عن الفقيه، فإن كان الاستدلال بظاهر الحديث فما يكون ذات احتمالات كثيرة كيف يكون ظاهرا في المقام. و إن كان بسياق الحصر، فالدلالة السياقية تابعة للدلالة اللفظية، فإذا كانت الدلالة اللفظية مجملة كيف يكون الدلالة السياقية تامة، هذا حال الحديث الذي استدل به لهذا الأمر المهم العام البلوى. نعم، قد وردت مادة البيع و الشراء في الكتاب و السنة كثيرا و لكنها بمعزل عن بيان اعتبار اللفظ في عقد البيع و عدمه، بل يشير إلى المعنى المعهود الذي هو موضوع أحكام كثيرة شرعا.

و استدل أيضا بإجماع الغنية على إنها ليست بيعا. و فيه: إنه خلاف الوجدان فلا بد و إن يؤول على فرض الاعتبار.

الثالث‏: لفظ المعاطاة لم يرد في نص حتى يهتم بتفسيره.

نعم، ورد ذلك في كلمات الفقهاء. و الحق أنها تشمل كل ما لم يشتمل اللفظي مع الاجتماع لجميع الشرائط، سواء تحقق تعاط في البين من الطرفين أولا، فالأولى في العنوان أن يقال: إن البيع مثلا يتحقق بالعقد اللفظي و بما ليس فيه عقد لفظي مع وجود مبرز آخر عن عنوان المعاهدة.

الرابع‏: لا ريب في تقوم العقود مطلقا بالعهد المبرز له، إذ لا يكفي مجرد العهد القلبي بين الطرفين من دون إبراز في البين، باتفاق العقلاء، و إجماع الفقهاء، و مقتضى الأصل و العمومات و الإطلاقات عدم شرطية خصوص اللفظ في حيثية الإبراز و الإظهار، فيجتزى بكل ما فيه جهة الإبراز و حيثية الإظهار عند العرف، لأن اعتبار اللفظ إنما هو لكشفه عن المعاهدة الواقعة و الارتباط المعاملي الواقع بين المتعاملين، و لا موضوعية فيه بوجه أبدا، فبكل وجه كشفت المعاهدة الواقعة بينهما نثبت به المعاقدة و المعاهدة، و لا ريب في أن التعاطي و نحوه يكشف عن المعاهدة و المعاقدة، و ربما كان الكشف فيه أقوى من الكشف الحاصل من اللفظ، فمقتضى الأصلين العملي و اللفظي عدم اعتبار اللفظ في جميع العقود بعد ظهور أصل المعاقدة و المعاهدة بوجه معتبر إلا ما خرج بالدليل، و هذا هو عادة العلماء في نفي القيود المشكوكة في العبادات و المعاملات مطلقا فليكن المقام من إحدى صغرياتها و يأتي في مستقبل المقال ما يستوضح به الحال.

الخامس‏: من الأمور النظامية الدائرة بين العقلاء من سالفهم و آلفهم الوفاء بالعهد الذي يقع فيما بينهم، فيلتزمون به أشد الالتزام، و يجعلون ذلك من علامات الإنسانية و يستنكرون نقض العهد أشد الاستنكار، و يجعلون ذلك من الرذائل و الذمائم، و يسقط اعتبار ناقض العهد لديهم و لا يعتمدون عليه، فكل عهد فيما بينهم يلزم الوفاء به إلا ما ثبت لديهم صحة نقضه، بلا فرق فيه بين عهودهم القولية أو الفعلية، و يمكن الاستدلال عليه بالشكل الأول البديهي الإنتاج بأن يقال: المعاطاة عهد بين الطرفين، و كل عهد كذلك يلزم الوفاء به، فالمعاطاة يلزم الوفاء به، و كذا بالنسبة إلى حسن الوفاء بالعهد و قبح نقضه، و قد أمضت الشرائع الإلهية هذا الأمر النظامي المهم بالسنة شتى و طرق مختلفة يأتي الاستدلال عليه بآيات من الكتاب، و أحاديث من السنة، و مقتضى ذلك كله لزوم العهود الفعلية التي منها المعاطاة إلا مع نص صحيح أو إجماع صريح على الخلاف.

السادس‏: قد استدل على اعتبار الصيغ الخاصة في الصحة بوجوه.

منها: إجماع الغنية، و الشهرة المنقولة.

و منها: النبوي الناهي عن بيع المنابذة و الملامسة، و عن بيع الحصاة^۱4.

و منها: قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام»^۱٥.

و منها: الأخبار المشتملة على مادة البيع و الشراء كما سيأتي.

و الكل باطل، إذ لا وجه للأولين مع كون المسألة ذات أقوال ستة بل سبعة، و كون عدم الصحة مخالف لوجدان عامة العقلاء و سواد الناس، و النبوي قاصر دلالة، لأنه في مقام بيان تعيين المبيع بهذه الأمور و لا ربط له بالمعاطاة الجامعة لجميع الشرائط إلا اللفظ، و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام مجمل لا وجه للاستدلال به في المقام كما مر و لا إشعار في الأخير باشتراط الصيغة فضلا عن الدلالة كما هو واضح لأهل البصيرة.

السابع‏: اشتراط الألفاظ الخاصة في العقود المتعارفة بين الناس إما تعبد شرعي محض، أو شرط الصحة، أو شرط اللزوم. و الكل منفي بالأصل و الإطلاق و العموم، لاستقرار بناء العقلاء كافة فضلا عن العلماء على إنه ما لم تتم الحجة على شي‏ء لا يحكمون به، سواء كان من الوجوب النفسي أو الغيري، فنفس الالتزام و التعهد العقلائي له موضوعية خاصة في الصحة و اللزوم ما لم يردع عنه الشريعة المقدسة، و يأتي التعرض لما يعتبر فيه اللفظ لدليل خاص به.

الثامن‏: الإنشاء خفيف المؤنة جدا، و هو أمر واقعي و لكل واحد من أفراد الإنسان انشاآت كثيرة في اليوم و الليلة قولا و فعلا مع إن ذهنه غير متوجه إليها تفصيلا، أما الإنشاءات الفعلية فالبائع يعطي المتاع إلى المشتري، و المشتري يعطي العوض إلى البائع، و جمع يعطون الصدقات و آخر يقبلونها، و جمع يعطي الهدايا و آخر يقبلونها إلى غير ذلك مما لا تحصى من الأفعال الإنشائية.

و أما القولية فأكثر منها يقول الوالد لولده واظب على اكتساب الفضائل و تجنب عن ارتكاب الرذائل، و واظب على دروسك، و يقول الزوج لزوجته نظفي البيت، و تقول له جئنا الغذا بكذا- مثلا- إلى غير ذلك مما لا يعد و لا يحصى التي يقوم بها نظام المحاورات الاجتماعية البشرية، و المعاملات الفعلية إنشاءات فعلية تحكم بها الفطرة البشرية و لا يعتبر أن يكون المنشئ لها متوجها إلى ما قاله العلماء في معنى الإنشاء و الفرق بينه و بين الإخبار، لأن كل ذلك تبعيد للمسافة و تضييق لحكم الفطرة بلا ضرورة داعيه إليه، و لا يعتبر في المنشئ سواء كان إنشائه بالقول أو بالفعل أو يكون متوجها إلى عنوان الإنشاء من حيث إنه إنشاء، للأصل بل يكفي توجهه الارتكازي الإجمالي الفطري إلى إيجاد المعنى فقط بما ارتكز في ذهنه و نفسه، هذه خلاصة ما ينبغي أن يفصل في غير المقام.

التاسع‏: المعاهدات المحللة الدائرة بين العقلاء الممضاة شرعا- قولية كانت أو فعلية أو كتبية- مبنية على اللزوم و الثبات، فلا ينقض إبرامها و لا يزول ثباتها إلا بأسباب خاصة يأتي التعرض لها في المباحث الآتية إن شاء اللّه تعالى، فيصح للفقهاء تأسيس أصل عقلائي و هو: «أن الأصل في العقود و المعاهدات اللزوم»، و يعم هذا الأصل جميع العقود بأسبابها القولية أو الفعلية الدالة على التمليك و التملك.

و يمكن الاستدلال على هذا الأصل العقلائي بأمور.

الأول‏: الوجدان، فانا نرى بالوجدان أن نقض العهد و فك العقد قبيح، و يستنكر من ارتكب ذلك و يكفي عدم ثبوت الردع شرعا في تقرير الشارع له أيضا.

الثاني‏: بناء العقلاء عليه في جميع عقودهم القولية و الفعلية في جميع أدوارهم و شؤونهم و أعصارهم و دهورهم.

الثالث‏: اقتضاء ذات التمليك و التملك ذلك، لأن من لوازمها السلطة المطلقة على دفع كل معارض و مزاحم و لا معنى للزوم إلا هذا.

و توهم إنه بعد رد أحدهما لا ملكية في البين حتى يقتضي اللزوم.

باطل: لأنه خلف الفرض، إذ المفروض حصول السلطنة المطلقة من كل جهة، و مقتضاها دفع المزاحم و المنافي بأي نحو شاء و أراد.

نعم، لو كان الحاصل مطلق السلطنة المحدودة لكان للتوهم مجالا، و لكنه خلاف وجدان المتعاملين.

الرابع‏: قوله تعالى‏ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ‏^۱٦، فإن الحلية المطلقة الامتنانية من كل وجه تقتضي عدم صحة الرد بدون رضاء أحد المتعاهدين، و لا معنى للزوم إلا هذا، و لا فرق في ذلك بين كون الحلية وضعية أو تكليفية، فإنها تدل على اللزوم بناء على الأولى بالمطابقة و على الثانية بالملازمة العرفية التي هي‏ كالمطابقة أيضا في الاعتبار عند أهل المحاورة.

الخامس‏: إطلاق قوله تعالى‏ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ^۱۷، فإنه إما إرشاد إلى بناء العقلاء في عقودهم و عهودهم أو تعبد امتناني نظامي فيما تعارف بين الناس، فيقتضي عدم صحة الرد بدون رضاء الآخر بعد تمامية المعاهدة و المعاقدة الصادقة على القولية و الفعلية.

السادس‏: قوله تعالى‏ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ‏^۱۸، فأثبت تعالى الملكية بإضافة المال إلى مالكه، ثمَّ نهى عن جميع التصرفات الباطلة فيه مطلقا التي منها رد أحد المتعاقدين من دون رضاء الآخر، و لا معنى للزوم إلا هذا.

السابع‏: ذيل ما تقدم من الآية إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ‏ حصر تبارك و تعالى التصرفات الصحيحة بالتراضي الذي تكون التجارة من إحدى مصاديقها، فالرد الذي يقع من دون رضاء الآخر باطل و لا أثر له، و هذا هو معنى اللزوم.

الثامن‏: قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»^۱۹، فإنه ظاهر عرفا في لزوم الوقوف عند الشرط و العهد و الوفاء به مطلقا إلا فيما استثنى بدليل معتبر و هو معنى اللزوم.

التاسع‏: قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إن الناس مسلطون على أموالهم»^۲۰، و هو من أهم القواعد العقلائية النظامية، و ظهوره في السلطنة المطلقة على المال مما لا ينكر، فيكون انتزاع العوض من طرف المعاهدة و المعاقدة من دون رضاء مخالفا للسلطنة المطلقة التي حكم بها العقل، و قررها الشارع و هو معنى اللزوم.

العاشر: قوله صلّى اللّه عليه و آله: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا»^۲۱، فإنه ظاهر في أن طبع‏ البيع مبنى على اللزوم، و الجواز لأجل الخيار و لأمر عارض عليه. فتلك عشرة كاملة إذا القيناها على عامة الناس و سوادهم يستظهرون منها اللزوم و لا وجه بعد ذلك لبعض التشكيكات، لأن التشكيك يجري حتى في جملة من الضروريات، إذ لأحد معين للوهم حتى يقف لديه.

و عمدة تلك التشكيكات إن التمسك بهذه الإطلاقات و العمومات بعد رجوع أحد المتعاطيين تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك، فيسقط الاستدلال بها من هذه الجهة فلا وجه للصحة حينئذ فضلا عن اللزوم.

و الجواب أن الصدق العرفي مما لا ريب فيه فإنه إذا رجع البائع مثلا إلى المشتري و أخذ المبيع عنه بلا رضاه يرى المشتري من نفسه صحة المدافعة معه، و يستنكر متعارف الناس رجوع البائع و يلومونه عليه، و لو لا حكمهم ببقاء الموضوع لما كان وجه لهذا الاستنكار و الملامة. و من أراد الاطلاع على تفاصيل الأقوال و الاحتمالات، فليراجع المطولات.

و يمكن الاستنتاج للزوم بالشكل الأول البديهي الإنتاج بأن يقال: العقد عهد مؤكد مشدّد، و كل عهد مؤكد مشدد يقبح نقضه بدون رضاء الآخر، أو إذن من الشارع فكل عقد يقبح نقضه، و بضميمة عدم الفرق بين العقود الفعلية و القولية يتم دلالته أيضا.

و لا دليل على خلاف اللزوم المستفاد منها في المقام إلا دعوى الإجماع على عدم كونها بيعا تارة، و على نفي اللزوم أخرى.

فتخرج المعاطاة على الأول عن مورد موضوعا، و على الأخير حكما، و حديث «إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام»^۲۲.

و الأول: مردود بالوجدان و التصريح بخلافه من الأعاظم و الأعيان.

و الثاني: توليدي لا أن يكون تحقيقيا كما هو واضح لمن بذل جهده و جال نظره في هذا الميدان.

و الأخير: من المجملات كما سبق فيه الشرح و البيان، فالمقتضي للزوم‏ موجود و المانع مفقود و طريق الاحتياط واضح.

العاشر: لو فرض أن المتعاطيين قصدا الإباحة المطلقة لا التمليك و التملك ففيه جهات من البحث.

منها: أن هذه الصورة أيضا صحيحة و لازمة، لأن الإباحة المطلقة من أظهر آثار الملكية و لوازمها، و لا فرق في قصد التمليك و التملك بين أن يكون أولا و بالذات و بالمطابقة أو بواسطة أهم آثارها و أعظم لوازمها، لمكان الملازمة بين قصد اللازم و الملزوم بنحو الجملة و الاجمال و هذا المقدار من القصد يكفي، و مقتضى الأصل و الإطلاق عدم اعتبار الأزيد عليه، فالملكية حاصلة لا أن تنقلب الإباحة إليها إلا إنها بناء على الملكية بالمطابقة و أولا بالذات و بناء على الإباحة بالملازمة و ثانيا و بالعرض.

نعم، من كان ملتفتا إلى إمكان التفكيك بين اللازم و الملزوم في القصد و قصد الإباحة المطلقة مقيدا بعدم الملكية يقع التفكيك حينئذ و لا أظن أحدا يقصد ذلك.

و منها: إنه على فرض الإباحة المطلقة المحضة تشملها الإطلاقات و العمومات، إذ لا موضوعية للملكية من حيث هي، و إنما تكون طريقا للسلطة المطلقة و الاستيلاء على تمام آثارها فهي العمدة في الواقع و عند الناس، و العمومات و الإطلاقات منزلة على ذلك.

و إن شئت قلت: الملكية أعم من ملكية الذات و ملكية الآثار و الاستيلاء المطلق عليها، فالملكية موجودة لا أن تتبدل الإباحة المحضة إليها.

و منها: إنه من المسلمات عند الفقهاء: ان البيع، و الوقف، و العتق، و نحوها متوقف على الملكية- و يأتي تفصيل ذلك كله في محله إن شاء اللّه تعالى- فهل المراد بها ملكية الذات و العين، أو يكفي فيها مالكية التصرفات المطلقة التي هي من أهم آثار ملكية العين، بل لا أثر لملكية العين إلا ذلك و يظهر من الفقهاء الأول، و لا دليل لهم عليه إلا قوله عليه السّلام: «لا بيع إلا فيما تملك»^۲۳، و قوله عليه السّلام: «لا عتق إلا في ما تملك»^۲4. و مثل هذا التعبير أعم منه و من الأخير كما لا يخفى على الخبير، و مقتضى إطلاق دليل إباحة آثار الملكية هو الثاني، و على هذا لو أباح شخص ماله لزيد بجميع آثار الإباحة مطلقا يصح لزيد بيعه، و يكون الثمن له لفرض إنه مالك للبيع و يكفي ذلك في كون المبيع له و دخول الثمن في ملكه، فمالكية البيع له أقسام ثلاثة.

الأول‏: من كان مالكا للعين.

الثاني‏: من كان مالكا للبيع بإذن شرعي، أو مالكي كالولي و الوكيل.

الثالث‏: من كان مالكا لمطلق التصرفات، فيكون نفس هذه الحيثية كافية في اعتبار كون البيع له و دخول الثمن في ملكه، و لا نحتاج إلى تكلف حصول الملكية آنا ما قبل الإنشاء جمعا بين الأدلة، إذ الملكية اعتبارية كما مر فكما يصح اعتبارها بالنسبة إلى ذات العين يصح اعتبارها بالنسبة إلى السلطة المطلقة على جميع التصرفات، و هي ملازمة للسلطنة على الذات عرفا.

إن قيل: بناء على الاعتبار الأخير ذات العين هل تكون باقية على ملك المالك الأول، أو انتقلت إلى الثاني، و على الأول تلزم المحاذير التي يأتي التعرض لها في كلام بعض الفقهاء، و على الأخير يكون خلف الفرض، إذ المفروض قصد الإباحة المحضة بالنسبة إلى الآثار.

يقال: لا ريب في تحقق ملكية الآثار و مالكيتها و هذه الملكية و المالكية انبساطية تشمل العين أيضا، فملكية العين و مالكيتها في المقام تكون تبعا للملكية المطلقة بالنسبة إلى التصرفات المطلقة، فيحكم العرف بانطواء ملكية العين في الملكية المطلقة التصرفية من وجه، و إن كانت ملكية التصرفات منطوية في ملكية العين في موارد أخرى و من لحاظ آخر.

و بالجملة: العرف يرى في مورد ملكية التصرفات المطلقة الملكية للعين أيضا، إلا ما خرج بالدليل.

و منها: إن القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك مستلزم‏ لتأسيس قواعد جديد.

الأول‏: عدم تبعية العقود للقصود مع أنها تابعة لها، حتى جعل ذلك من القواعد فأرسل إرسال المسلمات، أن العقود تابعة للقصود.

و فيه: إنه إن كان المراد بهذه القاعدة ان كل عقد لا بد و إن يقع عن قصد و إرادة، و يتبع لها تبعية المعلول للعلة فهو حق لا ريب فيه، و إن كان المراد إن كلما قصد في العقد لا بد و أن يتحقق في الخارج فلا دليل عليه من عقل أو نقل.

نعم، لو كان القصد علة تامة منحصرة لتحققه خارجا يلزم التحقق، و إلا يكون من تخلف العلة التامة المنحصرة عن المعلول، و قد أثبتوا استحالته، و إليه يرجع ما قيل في تحليل هذه القاعدة: «ما قصد لم يقع».

و أما ما ذكر من تخلف العقد عن المقصود في موارد خمسة: كالضمان في العقد الفاسد بالمثل أو القيمة مع إن المقصود كان هو الضمان بالمسمى، و عدم كون العقد المشروط فيه الشرط الفاسد فاسدا مع أن المقصود اشتراطه به، و التبعيض في بيع ما يملك و ما لا يملك مع أن المقصود كان عدم التبعيض، و بيع الغاصب لنفسه مع إنه يقع للمالك مع إجازته، و ترك ذكر الأجل في المتعة و صيرورته نكاحا دائما مع أن المقصود كان الانقطاع.

فالكل باطل. إذ الأول: خارج تخصصا، لأن المدار في القاعدة إنما هو العقود الصحيحة الممضاة شرعا لا الفاسدة، مع أن الضمان في العقود الفاسدة ضمان اليد لا ضمان المعاوضة.

و الثاني: بأن الشروط من باب تعدد المطلوب لا أن تكون من التقييد الحقيقي الواقعي و إلا فلا بد من الفساد، و يأتي التفصيل في محله إن شاء اللّه تعالى.

و الثالث: بأن القصد إلى ما يملك و ما لا يملك انبساطي تحليلي لا أن يكون تقييديا حقيقيا.

و الرابع: بما يأتي من ان الإجازة إنما تتعلق بذات المبادلة من حيث هي لا من حيث الإضافة إلى الغاصب.

و أما الخامس: فهو ليس مخالفا للقاعدة لأن القصد تعلق بالنكاح، و ذات‏ النكاح من حيث هو لا فرق فيه بين الدائم و المنقطع، و كل ما تحقق النكاح يدوم مطلقا إلا مع ذكر التحديد، مع إنه منصوص كما يأتي في محله.  الثاني‏: كون إرادة التصرف من المملكات.

و فيه. أولا: ما تقدم من إنه تعتبر ملكية العين عند العرف في ظرف المالكية المطلقة للتصرفات المطلقة.

و ثانيا: إنه لا محذور فيه من عقل أو شرع و له نظائر كالرجوع عن الطلاق.

و ثالثا: إن السبب في الملكية المعاطاة بشرط التصرف فيكون كبيع الصرف بشرط القبض.

الثالث‏: تعلق الخمس بغير الملك.

و فيه: إن تعلق خمس الأرباح مسبوق بالتصرف فيتعلق بالملك، و خمس غير الأرباح متعلق بذات المال من أي مالك كان، و كل من أعطاه يرجع إلى من تعلق الخمس في ملكه.

الرابع‏: تعلق الزكاة بغير الملك. و فيه: ما تقدم في الخمس.

نعم، لو فرض أن المالك لا يجب عليه الخمس أو الزكاة، لقصور فيه من جنون أو صغر فلا يجبان، لا على المالك للقصور و لا على المتصرف لعدم الملك، و لا استبعاد فيه.

الخامس‏: تعلق الاستطاعة و الديون و إعطاء الخمس و الزكاة بغير الملك.

و فيه: إنه يكفي في جميع ذلك المالكية المطلقة للتصرفات المطلقة، و لا تعتبر الملكية الذاتية للأصل و الإطلاق و العرف.

السادس‏: تعلق النفقات، و الشفعة و المواريث، و الرباء و الوصية بغير الملك.

و فيه: مضافا إلى ما تقدم من الجواب العام كفاية الإباحة المطلقة و مالكية التصرفات المالكية في ذلك كله، و الوارث يرث المال بعين ما كان للمورث من نحو الملكية و المالكية.

السابع‏: تحقق الغنى و الفقر بغير الملك.

و فيه: إنه لا بأس به مع وجود السلطة المطلقة على مطلق التصرف، فيتحقق الغنى عرفا و شرعا و مع عدمها فلا مال و لا غنى فيتحقق الفقر لا محالة.   الثامن‏: كون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر.

و فيه: إنه لا محذور فيه من عقل أو شرع مضافا إلى ما مر.    التاسع‏: كون التلف مملكا.

و فيه: أن مقتضى قاعدة اليد هو الضمان بالمثل أو القيمة، و حيث أن ظاهرهم الإجماع على عدم الضمان بهما في المقام، يفرض الملكية قبله بآن ما، و لا محذور فيه جمعا بين الأدلة و حفظا للقواعد.

العاشر: أن التصرف إن كان من النواقل القهرية فلا يتوقف على النية، و إلا كان المتصرف خائنا في ملك بلا نية.

و فيه: إنه لا بأس بالقول بعدم توقفه على النية و على فرض التوقف يكفي فيها النية الإجمالية الارتكازية، و لو لم يكن ملتفتا إليها فعلا.

الحادي عشر: قصر التمليك و التملك على التصرف أن يكون المتصرف موجبا قابلا.

و فيه: إنه لا محذور فيه بعد اقتضاء الإذن في التصرف ذلك.

الثاني عشر: إن النماء الحادث قبل التصرف لا بد و إن يكون للمالك، لأن حدوثه ليس موجبا لملكية العين و لا نفس النماء.

و فيه: إنه تطويل بلا طائل، إذ لا نحتاج إلى الملكية في النماء و لا في العين، لأن نفس الإباحة المطلقة من كل جهة تشمل جميع شؤون العين من نمائها و غيرها، و قد ذكر غير ذلك من الاستبعادات و ظهر جواب الجميع مما مر أيضا.

فتلخص: من جميع ما تقدم أن المقتضى للصحة و اللزوم في المعاطاة موجود حتى على القول بالإباحة و المانع عنهما مفقود إلا شبهة الإجماع في الأخير.

بضرورة المذهب بل الدين في هذه الأعصار و ما قاربها، و لشمول‏ جميع ما تقدم لصحتها و لزومها لهما.

لما استقر عليه سيرة العقلاء في المعاطاة الدائرة بينهم و لا فرق في العوض بين كونه عينا أو منفعة أو حقا أو انتفاعا، كما تقدم سابقا. هذا بحسب الغالب و لكن الأقسام المتصورة عشرة، لأن المبادلة إما أن تكون بحسب الملكية، أو بحسب الإباحة، و ما كان بين الفعلين إما أن تكون تمليكين أو إباحتين، أو بين تمليك و إباحة، و ما كان بين مال و فعل، إما أن تكون إباحة أو تمليكا، و المال إما أن يجعل عوضا في الملكية أو في الإباحة، فهذه أقسام عشرة. و الكل صحيح للعمومات و الإطلاقات.

و الإشكال في موارد الإباحة بأنها لا توجب إباحة التصرفات المتوقفة على الملك، لفرض توقفها على الملكية و هي غير حاصلة و سلطنة المالك ليست مشرعة بل هي تجري فيما إذا أحرز شرعيتها بوجه معتبر.

مردود. أولا: بما مر من إن الإباحة المطلقة المالكية الغير المحدودة بحد تتضمن التمليك التبعي و الملكية، و هذا المقدار يكفي في التصرفات المتوقفة على الملك.

و ثانيا: إن الموارد التي قالوا فيها بتوقفها على الملك، كالبيع، و العتق، و الخمس، و الزكاة، و ثمن الهدى، و وطئ الجارية، و غير ذلك مما قيل يكفي فيها صحة اعتبار المالكية عرفا، و تتبعها الإطلاقات و العمومات شرعا، و لا ريب في صحة الاعتبار بعد إطلاق الإباحة المالكية التي قررها الشرع أيضا.

و أما الإشكال الذي نسب إلى العلامة رحمه اللّه من الوجه العقلي في استحالة إن يشتري الإنسان بمال غيره لنفسه شيئا، لأن معنى المعاوضة دخول العوض في ملك من خرج من ملكه المعوض، و تسمية غيره بالمعاوضة يكون من الخلف‏ المستحيل، فمردود: بأن معنى المعاوضة إنما يلحظ من حيث جعل شي‏ء، بإزاء شي‏ء فالمبادلة و المعاوضة من حيث الوصف بحال الذات إنما يلحظ بين العوضين فقط مع قطع النظر عن إضافتها إلى المالكين.

نعم، يلزمها في الغالب تلك الإضافة لا أن تكون مقومة لحقيقتها.

كما إن الاشكال بأن الإباحة بالعوض خارجة عن المعاملات المعهودة فلا تشملها الأدلة.

مردود .. أولا: بعدم الخروج بل شائعة بين الناس في مثل دخول المطاعم و المقاهي و نحوهما، و على فرض الخروج لا بأس، لشمول الإطلاقات و العمومات لها ما لم يكن دليل على التخصيص و التقييد، و يا ليتهم تركوا الناس و أذهانهم الساذجة و فطرتهم المستقيمة التي جبّلهم اللّه تعالى عليها حتى لا نحتاج إلى جملة كثيرة من هذه التطويلات.

كل ذلك للإطلاقات و العمومات مما دل على صحة البيع في الذمة، و بيع النسية، و بيع السلف مع جريان السيرة على كل ذلك، و تقدم أن المعاطاة بيع، و هي إنما تكون في مقابل العقد اللفظي لا أن تكون متقومة بالتعاطي من الطرفين فكلما فقد فيه العقد اللفظي و استجمع جميع شرائط البيع معاطاة سواء كان في البين تعاط من الطرفين أو لا.

لأنها بيع عرفي، لغوي، شرعي فتشملها الأدلة المثبتة لشروط و حدود للمتبايعين و العوضين بناء على ما هو مقتضى الوجدان من قصد التمليك و التملك فيها و إفادتها للملكية، و كذا بناء على الإباحة المطلقة لجميع التصرفات، لما أثبتناه من أن مالكية التصرف يستلزم مالكية العين بالبيع لدى العرف و العقلاء، و حينئذ فمع فقد شي‏ء من تلك الشرائط لا يصح لدليل اعتبار ذلك الشرط، و قاعدة أن المشروط ينتفي بانتفاء الشرط.

نعم، بناء على عدم قصد التمليك و التملك و مجرد قصد الإباحة و عدم حصول الملكية بوجه لا تشملها أدلة اعتبار الشرائط في البيع، لانسباق البيع المفيد للملك منها، و لكنه من مجرد الاحتمال الواضح الفساد و المخالف لما هو المتداول منها بين الناس فلا وجه لنقله و صرف الوقت في رده، كما أن احتمال كونها معاملة مستقلة ساقط عرفا بل و لغة أيضا، و من ذلك كله يظهر إنه لا موضوع للبحث عن شرائط العقد اللفظي في المعاطاة لعدمه فيها.

نعم، أصل الإنشاء متحقق فيها و تقدم إنه خفيف المؤنة جدا.

لوجود المقتضى و فقد المانع بناء على لزومها من الأول فتشملها أدلة تلك الخيارات، و كذا بناء على عدم اللزوم من الأول و صيرورتها لازمة بإحدى الملزمات الآتية، بل و كذا بناء على عدم اللزوم قبل عروض الملزمات إذ لا مانع من عقل أو نقل من تعدد منشأ الجواز في شي‏ء واحد.

و توهم: إنه من تحصيل الحاصل و اجتماع المثلين و إنه لغو.

باطل كله: لأن الجواز الخياري نحو حق له آثار بخلاف الجواز العقدي، فإنه حكم و مع هذا التعدد و وجود الغرض الصحيح في جعله كيف يلزم المحذور.

لما يأتي في محله من سقوطه فهو مانع عن الثبوت و موجب للسقوط بعد الثبوت.

لصدق البيع الفعلي بالنسبة إليهما فتشملها الإطلاقات و العمومات و ليس البيع الفعلي متقوما بالتعاطي من الطرفين، بل هو كل ما ليس فيه عقد لفظي مع استجماعه لسائر الشرائط.

نعم، لو لم يكن في البين قصد الإنشاء لا يكون ذلك من البيع لتقومه به، بل يكون من مجرد الإذن و الرضاء بالتصرف، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات.

لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها، فيشملها قوله تعالى:

إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ‏^۲٥.

و توهم: إن البيع متقوم بتمييز البائع عن المشتري.

فاسد: لأنه كما مر: «جعل شي‏ء بإزاء شي‏ء»، أو «مبادلة مال بمال» كما عن المصباح، فلا وجه لتقومه به.

نعم، هذا هو الغالب فيه لا أن يكون مقوما له.

للشك في الموضوع فلا يمكن التمسك بالإطلاق و العموم حينئذ.

لأنه لا دليل على لزوم حصر المعاملات فيما تكون معهودة في الفقه من عقل أو نقل حتى يتكلف بأدخلها في أحديها، و كذا الكلام في العقد اللفظي‏ إن لم يمكن فيه تمييز البائع من المشتري، كما إذا أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة.

لأصالة اللزوم في العقود و العهود العهود التي هي من أهم الأصول النظمية العقلائية التي تقوم بها النظام بين فرق الأنام من مسلمهم و غيرهم، و قد شيدنا أركان هذا الأصل الأصيل بأمور عشرة راجع ما تقدم في التاسع من الأمور المزبورة في أول المعاطاة.

لإجماع الفقهاء، و سيرة العقلاء، و أدلة خاصة يأتي التعرض لها في محالها، و الإقالة عبارة عن فسخ الالتزام الواقع بينهما برضاء من الطرفين.

لما تقدم من الأمور العشرة الشاملة لها.

خروجا عن شبهة الإجماع على جوازها و عدم لزومها، و على هذا لا وجه للتعرض لملزمات المعاطاة لكنا نتعرض لها تبعا لهم.

لوجوه .. الأول‏: أن المتيقن من الإجماع الذي ادعى على الجواز على فرض ثبوته غير هذه الصور.

الثاني‏: إن الجواز إن كان بالأدلة اللفظية فلا وجه له، لأن مفادها اللزوم لا الجواز، كما مر مفصلا و إن كان بالأصول العملية فهي لا تجري للشك في الموضوع بل مقتضى بعضها اللزوم كما يأتي.

الثالث‏: أصالة بقاء الملكية و اللزوم بناء على الملك. و توهم إنه لا مجرى لهذا الأصل مع الإجماع على الجواز.

مدفوع: بأنه لم يقم إجماع على الجواز بناء على الملكية، و بناء على‏ الإباحة المتيقن منه إمكان تراد العينين دون غيره.

الرابع‏: المنساق من الجواز عند العقلاء في العهود الفعلية تراد العينين بما هما عليه حين تحقق العهد من الخصوصيات و الإضافات و سائر الجهات، و مع زوال أحديها لا وجه للجواز بهذا المعنى، و ليس معنى الجواز هنا نقض العهد و إزالته بعد إبرامه، و مع عدم إمكان تراد العينين بما هما عليه حين العهد لا موضوع للجواز أصلا.

و توهم: ان هذا صحيح بالنسبة إلى نفس العينين، و أما بالنسبة إلى المثل أو القيمة فيمكن التدارك بلا اشكال فيتحقق الجواز حينئذ.

مدفوع: بأنه لا وجه لتوهم ضمان المثل أو القيمة في المقام، لأن المعاوضات الدائرة بين الناس على قسمين.

الأول‏: ما يثبت فيه ضمان المالية مطلقا فمع إمكان رد المسمى فيه فهو المتعين، و مع عدمه شرعا أو عرفا فبالمثل أو القيمة كما يأتي تفصيله إن شاء اللّه تعالى.

الثاني‏: ما يتقوم بالإعطاء أو الأخذ فقط من دون ضمان شي‏ء وراء ذلك بحيث يستنكر العقلاء التضمين بالمثل أو القيمة مع التلف، و يرون التلف من انقطاع القرار المعاملي بينهما مطلقا، و يصير أحدهما أجنبيا عن الأخر، و قد جرت السيرة بينهم على ذلك خلفا عن سلف فهذا الضمان ضمان أصل المسمى فقط لا المالية المتبادلة المطلقة حتى يتحقق في المثل أو القيمة.

و بعبارة أخرى: ضمان جهتي لا من كل جهة، و في مثله لا وجه لجريان قاعدة اليد و الإقدام و غيرهما، و لا لأصالة بقاء السلطنة و إنها حاكمة على عدم الضمان بالمثل أو القيمة إلى غير ذلك من التطويلات لأن متعارف الناس يرون انقطاع السلطنة مطلقا بعد التلف فيما يتقوم بالأخذ و الإعطاء فقط، و معه كيف يجري الأصل فيكون كجريانه في مقابل الأمارة فالمعاطاة التي تكون إنشائها بحدوث عنوان التبادل لزومها يكون بعروض ما يوجب سقوط التراد بعين ما حدث أولا، فكما أن انقضاء المجلس في البيع اللفظي يوجب اللزوم، التغيير في العوضين يوجبه في المعاطاة.

و خلاصة الكلام: أن الجواز فيها على القول به جواز تعليقي ما دامي، لأن هذا هو المستفاد من الأدلة على فرض صحة الاستفادة، أي: معلق على بقاء العينين من كل جهة حتى من حيث الإضافة إلى المتصرف، و ما دام العينين كذلك فمع الإحراز يثبت الجواز بتحقق الموضوع و مع عدم الإحراز فلا موضوع للجواز فتكون الأقسام ثلاثة.

الأول‏: إحراز بقاء الموضوع على ما كان عليه حين المعاهدة.

الثاني‏: إحراز عدم البقاء.

الثالث‏: الشك في البقاء و عدمه. و حكم الأولين معلوم.

و أما الأخير: فمع العلم بالحالة السابقة في الموضوع يعمل بها و مع العدم يرجع إلى الأصل الحكمي، و هو أصالة اللزوم في العهد و البيع، و هذا الذي قلناه يجري في جميع الفروع الآتية فلا وجه بعد ذلك للتكرار و الإعادة.

هذه خلاصة ما ينبغي أن يقال في المقام بلسان عرفي مبين. و أما الكلمات فهي مشوشة مضطربة مطولة حتى عن جمع من مشايخنا قدس سرهم فراجع و تأمل، و يمكن أن يكون لب مراد جمع منهم ذلك بعد حذف القشور و الزوائد.

و من ذلك كله يعلم حكم التصرف المغير للعين و النقل اللازم في البين، لسقوط موضوع التراد حينئذ فيتحقق اللزوم لا محالة، و قد أثبتنا سابقا إنه لا فرق في ذلك بين الإباحة و الملك فراجع فالتفصيل في ذلك بينهما مما لا وجه له.

لعدم تحقق موضوع التراد و تحصيله غير واجب، للأصل فتجري أصالة اللزوم بلا مانع.

لأصالة اللزوم و إن المتيقن من التراد غير ذلك، فلا يجري استصحاب الجواز، لعدم إحراز الموضوع.

لتعذر التراد عرفا فلا يبقى موضوع للرجوع، خصوصا إن كان ذلك في حكم التلف.

لعدم إحراز موضوع التراد فيرجع إلى أصالة اللزوم.

لسقوطه بالنقل القهري كسقوطه بالنقل الاختياري، مع أن مثل هذا الرجوع إما حكم شرعي أو مشكوك في انه حق أو حكم، و على كل تقدير لا يشمله دليل «ما تركه الميت فلوارثه».

لثبوت ولايته الفعلية في كل ما يتعلق به و المقام من إحدى أفراده.

لعدم ولاية له عليه، و لا الرجوع في ذات العين لعدم تحقق موضوع التراد مع فرض بقاء الهبة، بل لو رجع الموهوب إلى الواهب يشكل الرجوع، للشك في بقاء الموضوع.

إن كان بعنوان الرجوع، و أما إن كان بعنوان مجرد تنفيذ بيع الغير مع الغفلة عن الرجوع ففي كونه رجوعا إشكال، و إن كان مع الالتفات إليه، فيكون كالصورة الأولى، لعدم تفرقة العرف بينهما حينئذ.

لأن العرف يرى الأثر لإجازة المالك الأول في نظير المقام فيزول موضوع الإجازة الثانية، مع أنها متقدمة رتبة أيضا.

لصدق كون الرجوع قبل تصرف الآخر عرفا.

بناء على إفادة المعاطاة الملكية واضح، لأن النماء تابع للملك و كذا بناء على الإباحة المطلقة لفرض شمولها للنماء أيضا.

لكونهما حصل من ملكه فيكونان له، و يأتي في أحكام الخيار ما ينفع المقام.

لفرض عدم إمضاء الشارع لمثل هذا الرضاء.

موضوعا أو حكما كما تقدم.

مقتضى ما تقدم من صحة المعاطاة و لزومها صحة جعل الشرط فيها أيضا و لزومه بلزومها كما في البيع العقدي، و لكن حيث ادعى الإجماع على عدم اللزوم، و قد مرت المناقشة في تحققه و إنه توليدي لا تحقيقي، فالأحوط ما ذكرناه خروجا عن احتمال المخالفة، مع أن في عدم وجوب الوفاء بالشروط المذكورة في ضمن العقود الجائزة إن كان الشرط بمعنى: وجوب الوفاء بها ما دام ذلك العقد باقيا، لعموم أدلة الوفاء بالشرط الشامل لها أيضا.

نعم، يجوز إذهاب موضوع وجوب الوفاء بالشرط بفسخ العقد الجائز، و هو غير عدم وجوب الوفاء به ما دام العقد باقيا، و لكن أرسل بعضهم إرسال المسلمات عدم وجوب الوفاء بها في العقود الجائزة، و يمكن أن يكون المتيقن منه على فرض اعتباره فيما إذا بنى على الفسخ أو عدم البناء على الالتزام به.

و أما مع البناء على الالتزام به فأي فرق بينه و بين اللازم من هذه الجهة، مع انه لا يظن بهم القول بعدم وجوب الوفاء فيما إذا ذكر الشرط في ضمن العقود اللازمية الخيارية، و أي فارق بينها و بين غيرها، و يأتي تتمة الكلام في غير المقام.

لأصالة عدم اعتبار اللفظ لا في الصحة و لا في اللزوم، و للعمومات و الإطلاقات في كل عقد و عهد الشاملة للفظي منه و للفعلي، و لا دليل على الخلاف من عقل أو نقل إلا ما نقل من الإجماع الذي مضى حاله و فساده.

نعم، في بعض العقود دل دليل خاص على عدم صحة المعاطاة فيه و يأتي تفصيله في النكاح و غيره.

للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق، و نصوص خاصة واردة في موارد متفرقة^۲٦، يأتي التعرض لها في محالها.

لأصالة عدم اعتبار التعدد، و الإطلاقات، و العمومات الشاملة لجميع الصور، و لا مانع في البين إلا توهم اتحاد الموجب و القابل، و هو باطل لكافية التعدد الاعتباري، و هو حاصل و لا دليل من عقل أو نقل على اعتبار التعدد الوجودي الخارجي بل الأصل و الإطلاق ينفيه.

للإجماع، و لأن اعتبار التنجيز في الوكالة التي هي من العقود الجائزة بالإجماع يستلزم اعتباره في العقود اللازمة بالفحوى، و لأن العقد لا بد و ان يكون محزوما به حين صدوره، و لعدم تصور التعليق في الإنشاء، و لتوقيفية العقود، و لأن حصول أثر العقد لا بد و أن يكون بعده بلا فصل، هذه هي الأمور التي استدل بها على اعتبار التنجيز في العقود و مانعية التعليق فيها.

و الكل مخدوش. أما الأول‏: فلمعلومية مستند المجمعين كلا أو بعضا، مع أن المتيقن منه على فرض اعتباره ما إذا كان التعليق موجبا لزوال القصد الجدي الاستعمالي بلا فرق فيه بين الوكالة و غيرها، و معه لا إشكال لأحد في البطلان.

و أما الثاني‏: فلأن الجزم في الإنشاء موجود فعلا وجدانا و إن أريد به تحقق فعلية الأثر من كل جهة فيرجع إلى الوجه الرابع و يأتي ما فيه.

أما الثالث‏: فلأن الإنشاء من حيث انه إنشاء لا تعليق فيه و انما التعليق في المنشأ، و هو صحيح و واقع في المحاورات العرفية كثيرا.

أما الرابع‏: فلا أصل له في ألفاظ العبادات فضلا عن المعاملات، و إنما تكون تلك الألفاظ بتمامها من عبادتها و معاملاتها ألفاظ لغوية عرفية نظامية وردت الشريعة عليها لا أنها أخذت منها.

نعم، قد حد الشارع لها حدودا و قيدها بقيود، و كذا معاني تلك الألفاظ في الجملة و لا ربط له بتوقيفية الألفاظ.

أما الخامس‏: فلأن ترتب أثر العقد تابع لكيفية إنشائه فإن الإنشاء معلقا يترتب بعد تحقق المعلق عليه و إلا فيترتب عليه فعلا، و لا محذور فيه من عقل أو نقل أو عرف و له نظائر كثيرة شرعا و عرفا، و أي فرق بين التكليفيات حتى يجوز فيها التعليق كما أثبتناه في الأصول و الوضعيات حتى لا يجوز فيها.

نعم، يمكن أن يقال: إن بناء العقلاء في العقود المتعارفة بينهم في كل عصر و زمان عدم التعليق فيها إلا في موارد خاصة، بحيث يعد هذا من الأصول المعتبرة المحاورية بينهم، و معه لا يصح التمسك بالإطلاقات و العمومات لتنزلها على العرفيات، و لعل أنظار جميع الفقهاء رحمهم اللّه إلى ما قلناه، فالقصور في التعبير لا في أصل الدليل كما لا يخفى على الخبير.

لشمول بناء العقلاء، و إجماع الفقهاء، و الأدلة المتقدمة على فرض الاعتبار لهذه الصورة.

لإطلاقات أدلة العقود، و عدم جريان جميع ما مر من الأدلة المذكورة للبطلان في هذه الصورة، مضافا إلى ظهور الإجماع على الصحة هذا إذا علم بوجود المعلق عليه.

و أما مع عدم العلم به فيشكل الصحة بناء على اعتبار الجزم بالوقوع، و قد مر ذلك في بيان الأدلة التي أقيمت على اعتبار التنجز في العقود.

و خلاصة الكلام إن التعليق إما على مشكوك الحصول أو على معلومه، و كل منهما إما حالي أو استقبالي، و على الأربعة إما أن يتعلق بما هو خارج عن العقد أو بما هو من لوازمه فهذه أقسام ثمانية، و في الكل إن قلنا بأن لنفس التعليق من حيث هو موضوعية خاصة في المانعية و البطلان فيوجب البطلان في الجميع، و إن قلنا بأنه لا موضوعية له في البين، بل لا بد من انطباق عنوان آخر مبطل عليه فلا وجه للبطلان في موارد معلوم التحقق، إذا كان خارجا عن العقد فضلا عما كان من لوازمه، و حيث تمسكنا للبطلان بما هو المتعارف بين الناس و التعليق مطلقا غير معهود في العقود المتعارفة لديهم فكل مورد دل دليل على صحة التعليق فيه من إجماع أو غيره نقول به، و في غيره يرجع إلى المعهود المتعارف، مع أن الأغراض المعاملية تختلف حسب اختلاف تأدية المقاصد و التعبيرات و يظهر أثر ذلك عند المنازعة و الخصومة.

لعدم التعليق في الأول بخلاف الثاني و إن كان مفادهما واحدا في الواقع.

ثمَّ أن عدم التعليق أعم من العلم بترتب الأثر على العقد، إذ رب عقد غير معلق يعلم المتعاقدين بعدم ترتب الأثر الشرعي عليه، أو يشكون في ذلك، أو يشك أحد المتعاقدين في أن الآخر يفي بالعقد أو لا، بل لا يضر اعتقاد عدم ترتب الأثر أيضا مع الإنشاء الغير المعلق.

للإطلاقات، و عدم شمول أدلة المانعة على فرض التمامية لهذه الصورة، كما إذا كان المال ماله و هو يعلم به و قال: إن كان مالي بعتك، و لكنه خلاف الاحتياط خصوصا في صورة عدم العلم به فينشأ منجزا أو بإذن للجاهل‏ بالموضوع أن ينشأ.

و الحاصل: أن التعليق على أمر استقبالي مجهول التحقق مبطل لما عرفت، و التعليق على أمر حالي معلوم التحقق لا بأس به لما مر، و التعليق على أمر حالي مشكوك التحقق، و على أمر استقبالي معلوم التحقق فضلا عن مشكوكه يوجب البطلان على المشهور كما تقدم.

للإجماع، بل الضرورة الفقهية و يدل عليه أيضا، الأصل و قاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه بعد عدم شمول الأدلة للفاسد من العقود مطلقا.

لأصالة احترام مال الناس التي هي من أهم الأصول النظامية العقلائية، و تدل عليها الأدلة الأربعة. و معناها: إنه مع إمكان رد العين وجب ذلك و مع عدم إمكانه فلا بد من البدل الجعلي أو الواقعي، و مع بطلان الأول- لفرض بطلان العقد و عدم إمضاء الشارع له- يتعين الأخير عرفا و شرعا و عقلا و لا معنى للضمان إلا هذا. هذا مضافا إلى إجماع الإمامية بل المسلمين.

و هذا من فروع القاعدة المعروفة في أبواب المعاملات: كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده التي أطيل الكلام فيها، و حق هذه القاعدة أن تذكر بعد شرائط المتعاقدين و العوضين. و لكن، حيث أن مشايخنا تبعا لمشايخهم تعرضوا لها في المقام تعرضنا لها هنا أيضا و نحن نلخص الكلام في جهات.

الأولى‏: في شرح لفظها.

الثانية: في مدركها.

الثالثة: في بيان موارد النقض.

الرابعة: في الأحكام المتفرعة عليها.

ليعلم أولا إن هذه القاعدة ليست آية من الكتاب الكريم، و لا قول أحد المعصومين عليهم السّلام، و لا مورد إجماع معتبر، فالمدار كله على نفسها، و إنما اصطادها الفقهاء من الاستقراء فيما ورد من المعصومين عليهم السّلام في موارد شتى، و في تقرير الأصول النظامية حفظا للضمانات و تنظيما لقواعد المعاملات فلا فائدة في شرح اللفظ أصلا، و إنما نشير إليه اقتداء بمشائخنا قدس سرّهم فنقول:

أما الأولى: فالمراد بالعقد أعم من اللازم و الجائز، بل يشمل ما هو برزخ بينه و بين الإيقاع- كالخلع- و ذلك كله للإطلاق الشامل للجميع، و المراد بالضمان معناه المعهود في جميع موارد استعمالاته و مشتقاته، و هو: كون الشي‏ء في ضمن العهدة سواء كان بتسبيب من الشخص، أو بجعل الشارع، أو العرف كما في الغرامات الشرعية أو العرفية. و العهدة لها آثار تكليفية و وضعية، و لكن لا يختلف أصل المعنى باختلافها، ففي ضمان المعاوضة و ضمان التكفل و ضمان للتغريم جامع ضمن العهدة موجود، و الاختلاف في بعض الخصوصيات.

فمعنى القاعدة ان كل مورد كانت عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح فعهدته عليها في الفاسد أيضا هذه ما يتعلق بالضمان. و أما حكمه فكلمة (ب) أما للسببية التامة و العلة المنحصرة، أو لمطلق الاقتضاء و السببية الناقصة، أو للظرفية. و الأول باطل لعدم العلية التامة المنحصرة في جملة من العقود إلا بعد القبض، فيتعين أحد الأخيرين. و الظاهر إن مطلق الاقتضاء مساوق للظرفية في الجملة، و المنساق منهما عرفا ما كان من باب الوصف بحال الذات، فلو كان الضمان بحسب الشرط كالعارية المشروطة فيها الضمان فهو خارج عن السياق العرفي عن موضوع عن هذه الجملة، و الإلحاق الحكمي يحتاج إلى دليل عليه بالخصوص و لا بد في التعميم من النظر في القرائن الخارجية.

أما الثانية: فيدل عليه.

أولا: أصالة احترام المال التي هي من الأصول المعتبرة العقلائية المقررة بمثل قاعدة اليد، و انه «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيبة نفسه»^۲۷، و ان «حرمة ماله كحرمة دمه»^۲۸، فتقتضي ضمانه بالمثل أو القيمة إلا إذا ثبت المسمى شرعا و مع عدم ثبوته أو الشك فيه فالمتعين انما هو المثل أو القيمة.

و ثانيا: قاعدة اليد التي هي من القواعد العقلائية التي قررها الشارع، و ليس المراد باليد هنا الجارحة الخاصة، بل المراد الاستيلاء فيكون معناها: إن كل من استولى على مال الغير فهو المأخوذ و لا بد من رده إلى صاحبه إما بعينه أو بمثله و قيمته أو بعوضه المسمى إن كان في البين تراض شرعي عليه.

و ثالثا: قاعدة الإقدام فان إقدام المتعاوضين في المعاوضات المالية على حفظ مقدار مالية ما لهم بلا نقيصة فيها بشي‏ء و هو المثل أو القيمة الواقعية و تعين المسمى من باب الطريقية لهما لا أن يكون له موضوعية خاصة.

فلا وجه لتوهم أن الإقدام إنما وقع على المسمى فقط، فلا وجه لضمان المثل أو القيمة، لأن الإقدام انما يقع على تدارك المال بعوضه الواقعي في الواقع، و المسمى إنما ذكر طريقا إليه فالأصل في الضمانات عند العقلاء كافة المثل أو القيمة الواقعية، فإن حصل تراض شرعي على المسمى فهو طريقي إلا إذا ثبت بدليل معتبر أن له موضوعية خاصة حتى مع فساد العقد، كما لا وجه لتوهم ان الإقدام انما يتحقق مع الجهل بالفساد، و أما مع العلم به فيكون الإعطاء مجانيا لا معاوضيا. فإنه فاسد، لأن العلم بالفساد أعم من المجانية كما في جميع المعاملات بالمحرمات مع علم الطرفين أو أحدهما بفساد المعاملة.

كما أن توهم إن التعليل بالإقدام أعم من وجه من المدعى، لأنه قد يكون الإقدام موجودا و لا ضمان كما قبل القبض، و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد كما إذا شرط في البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري. فاسد و ساقط من أصله لأن المراد: الإقدام المعاملي من حيث ذات المعاوضة من حيث هو لا الجهات الخارجية عن ذات القرار المعاملي، و لا ما هو خارج عن متعارف العقلاء مثل بعتك بلا ثمن فإنه على أي تقدير خارج عن البيع المعهود، لأن محتملات هذا التعبير ثلاثة.

الأول‏: قصد البيع الحقيقي المعهود بين الناس و هو من قصد المتنافيين الذي لا يصدر عن عاقل.

الثاني‏: قصد الهبة بلا عوض بهذا اللفظ فيصير خارجا عن المقام، و يأتي حكمه في بيان عكس المسألة.

الثالث‏: قصد البيع الحقيقي مع شرط إسقاط الثمن و هو أيضا خارج، لما مر من استظهار كون الحكم بحسب ذات العقد لا من الجهات الخارجية من شرط أو غيره. و لو عبر عن أصل قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده بهذا التعبير- يسلم عن جملة من التطويلات-: «المعاوضات لا بد منها من تدارك العوض جعليا كان أو واقعيا لتقومها بذلك، و المجانيات لا تدارك لها بشي‏ء لفرض المجانية» و لما احتجنا إلى شرح و بسط أزيد من تصور مفهوم الجملة، و يغني نفس هذا التصور عن إقامة المدرك عليه، و تكون من القضايا التي قياساتها معها هذا حكم أصل القضية المعهودة.

و أما عكسها و هو: ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

ففيه: تعقيد أيضا و حق التعبير فيه أن يقال: المجانيات و العقود الاستيمانية لا ضمان فيها بالفطرة.

أما الأولى: فبضرورة من العقل و العقلاء، لأن الضمان مطلقا ينافي المجانية.

و أما الأخير: فلأن التضمين ينافي الاستيمان و التأمين عرفا و شرعا و عقلا، فيصير خلاصة الأصل و العكس أن المعاوضات متقومة بالعوض إما جعلا أو واقعا، و المجانيات و الاستيمانات لا تدارك فيها بشي‏ء، و الظاهر كونهما أصلا و عكسا من الضروريات في جميع الملل و الأديان بلا اختصاص بخصوص شرع الإسلام، و منه ظهر انه لا وجه لاتعاب النفس في بيان المدرك و الدليل للأصل و العكس، لأن ما كان دليله معه و يغني تصوره عن إقامة الدليل عليه لا وجه لتضيع الوقت و الاطناب فيه.

أما الجهة الثالثة فذكروا للنقض موارد كلها مخدوشة نشير إلى الجميع بنحو التلخيص و التهذيب.

منها: ما قيل في الضمان في العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة مع أن صحيحها لا يوجب ضمان العين، لأن العين أمانة في يد المستأجر لاستيفاء منفعتها و لا وجه لتضمين الأمين.

و فيه. أولا: أنه يظهر من الأصحاب عدم ضمان العين في الإجارة الفاسدة لعين ما ذكروه في الإجارة الصحيحة، فإن الإذن المالكي في الاستيلاء على العين لأجل استيفاء المنفعة حصل فيهما، و لحاظ صحة الإجارة إنما هو بنحو الداعي لا التقييد، فلا يضر تخلفه بلا فرق بين الصحيحة و الفاسدة من هذه الجهة، فلا وجه لكون خروج العين المستأجرة في الإجارة الفاسدة لأجل التخصص لأن الإجارة إنما يتعلق بالمنفعة دون العين كما قد يتوهم، إذ لا فرق على هذا المبنى بين الإجارة الصحيحة و الفاسدة، لخروج العين عن موردها في كليهما.

نعم، هي مورد استيفاء المنفعة و يأتي التفصيل في كتاب الإجارة. كما لا وجه لكونه لأجل التخصيص بدعوى: أن مقتضى عموم قاعدة اليد الضمان مطلقا، و هو مقدم على هذه القاعدة، إذ فيه: إنه لو عمل بهذا العموم لا يبقى مورد لقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده. بل قاعدة اليد مخصصة بقاعدة عدم جواز تضمين الأمين.

و منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحل بناء على فساد العارية، فقيل بضمان المحرم له بالقيمة مع أن صحيح العارية لا يوجب الضمان.

و فيه: أن الأكثر لم يظهر منهم القول بالضمان في صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث، و إنما حكموا بالضمان في صورة الإتلاف الذي ليس مورد البحث أصلا.

و يمكن أن يكون المقام من الإتلاف عرفا، لفرض حرمة الإمساك و الرد و وجوب الإرسال، فإن حكم العرف بأنه إتلاف فلا ريب في الضمان لأجل الإتلاف، و إن شك فيه أو حكم بعدمه فلا ضمان في البين و ان تلف، للأصل و القاعدة، و الحكم بالضمان لأجل اليد، أو لأجل تقديم حق الناس على حق اللّه تعالى، أو الضمان و الفداء جمعا بين الحقين. لا دليل على ذلك كله، لأن اليد مخصصة ببناء العقلاء، على أن المجانيات لا ضمان فيها لوجود الإذن المجاني‏ وجدانا فيها، و قضية تقديم حق الناس على حق اللّه تعالى من فروع قاعدة اليد، مع إنها لا كلية فيها.

و الأخير: لا دليل عليه من عقل أو نقل، فيا ليت الفاضل رحمه اللّه لم يظهر منه هذا القول حتى يقع الاعلام في البلوى.

مع انه لا دليل يصح الاعتماد عليه كما حققه شيخنا المحقق المدقق الأصبهاني الغروي قدس سرّه في حاشيته على المكاسب مفصلا، و من شاء فليراجع إليه فإنه رحمه اللّه أدى حق المطلب بحثا و كتبا، فلا وجه للنقض على القاعدة من هذه الجهة.

و منها: المنافع الغير المستوفاة فإنها غير مضمونة في البيع الصحيح بخلاف الفاسد.

و فيه: إن المنافع و الأغراض العقلائية بالنسبة إلى العين تلحظ في القيمة تكون مالية العين بلحاظ المنافع المترتبة عليه كما هو واضح، فالضمان واحد بسيط انبساطي بالنسبة إلى العين و المنافع، لا أن يكون متعددا عرضيا بالنسبة إلى العين تارة، و بالنسبة إلى المنافع أخرى، كل منهما مستقلا و في عرض الآخر.

و الظاهر إن في الرجوع إلى الوجدان كفاية عن اقامة البرهان.

و منها: حمل المبيع فاسدا، فعن جمع القول بضمانه في البيع الفاسد مع إنه غير مضمون في البيع الصحيح.

و فيه: مع إن المسألة خلافية أن الحمل مضمون في البيع الصحيح و الفاسد، لأنه أما داخل في المبيع بالتبعية أو من المنافع التي تقسط الثمن عليها عرفا، فلا وجه للنقض بالنسبة إليه أيضا و متعارف أهل الخبرة شاهد لما قلناه.

و منها: الشركة الفاسدة بناء على أنه لا يجوز التصرف فيها، فأخذ المال المشترك حينئذ موجب للضمان مع أن صحيحها لا يوجبه.

و فيه: إنه لم ينقل فيها الضمان عن أحد فعده من موارد النقض عجيب.

نعم، الضمان مقتضى كون التصرف عدوانا و هو جار في جميع موارد القاعدة كما هو واضح إلى النهاية.

فتلخص من الجميع إنه لا نقض على القاعدة أصلا و عكسا و كل منهما صحيحة موافقة لوجدان العقلاء في عقودهم المعاوضية و الاستيمانية، و ما ورد من قوله عليه السّلام: «أن من استمأنه المالك ليس له أن يضمنه»^۲۹، موافق للفطرة العقلائية كما هو كذلك في جميع الأحكام الشرعية بعد التهذيب و التلخيص.

أما الجهة الرابعة: ففيها فروع مهمة نذكر خمسة عشر منها هنا، و نذر البقية إلى كتاب الغصب و سائر المقامات المناسبة.

الأول‏: يجب رد المقبوض بالعقد الفاسد إلى مالكه مع العلم بعدم رضائه ببقاء المال تحت يده، بل و مع الشك أيضا بالإجماع بل الضرورة، و قوله عليه السّلام:

«لا يحل مال أمر مسلم إلا بطيب نفسه»^۳۰.

الثاني‏: هذا الوجوب فوري، لأصالة الفورية في رد أموال الناس و حقوقهم إلا ما دل الدليل على الخلاف، و قد أرسل صاحب الجواهر هذا الأصل إرسال المسلمات في موارد كثيرة من كتابه الشريف، و تقتضيه الفطرة السليمة من المتشرعة بل العقلاء أيضا بالنسبة إلى أموالهم، لأن الاستيلاء على مال الغير بدون إذن مالكي و لا شرعي قبيح في جميع الآنات المتصورة، و رفع هذا القبح إنما يتحقق بالرد فيجب في أول أوقات الإمكان.

الثالث‏: لو علم كل منهما برضاء صاحب المال فيما قبضه، و لو على تقدير فساد العقد يجوز لكل منهما التصرف و الانتفاع بما قبضه و لو بإتلافه و لا ضمان عليه، لأنه حينئذ من المعاطاة فيما إذا كان الفساد من ناحية نفس العقد لا من ناحية العوضين و المتعاملين، و قد تقدم ما يتعلق بها.

الرابع‏: مئونة الرد على القابض، لوجوب ما لا تتم الواجب إلا به و لا فرق بين القليلة و الكثيرة إلا إذا كانت إجحافا. هذا إذا كان هو الناقل من مكانه و أما إذا كان في مكان القبض و قد انتقل البائع إلى محل آخر، فمقتضى الأصل عدم وجوب المؤنة عليه و كفاية مجرد التخلية.

الخامس‏: لو كانت في إمساكه مصلحة صحيحة شرعية و كان من الإحسان المحض إلى المالك يشكل وجوب الرد حينئذ لقوله تعالى:ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ‏^۳۱، و إن المتيقن من أدلة وجوب الرد و المنصرف منها غيره.

السادس‏: لا فرق في الإمساك المحرم بين الزمان القليل و الكثير، لعموم:

«لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه»^۳۲، الشامل لكل منهما.

السابع‏: أصل القبض في المعاملات الفاسدة حرام تكليفي، و موجب للضمان إن كان الرضاء مقيدا بالمعاملة الفاسدة، لشمول: «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه»^۳۳، لأصل الحدوث و البقاء.

نعم، لو كان الرضاء مطلقا غير مقيد بها فلا حرمة حينئذ في البين.

الثامن‏: المنافع المستوفاة من العين مضمون بالعوض على من استوفاها، لأصالة احترام المال المقررة بقوله عليه السّلام: «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه»^۳4، و بقاعدتي اليد، و الإتلاف، و لا ينثلم هذا الأصل النظامي العقلائي إلا بدليل صحيح صريح و هو مفقود.

و أما ما نسب إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله: «الخراج بالضمان»^۳٥، فهو مجمل متنا، فيحتمل أن يكون المراد من ضمن خراج أرض من الدولة يجب عليه ذلك و لا ريب في انه أجنبي عن المقام، أو يكون المراد أن منافع الشي‏ء بإزاء تضمين العين بالعوض تضمينا مالكيا سواء قرره الشارع أو لا، و هذا هو الذي استفاده صاحب الوسيلة و لا ريب في أنه من مجرد الاحتمال من دون أن يكون من ظاهر المقال، أو يكون المراد ضمان العين بالعوض ضمانا صحيحا شرعيا، و هذا يختص بالمعاملات الصحيحة الشرعية، أو يكون المراد مجرد اشتغال الذمة يعني: أن كل من كان مشغول الذمة بشي‏ء تكون منافعه له، و هذا هو الذي استفاده أبو حنيفة من ظاهر الحديث و مع هذه الاحتمالات يسقط أصل الحديث عن الاستدلال و لو تمَّ سنده.

و أما موثق ابن عمار قال: «سأله رجل و أنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلى بيع داره فجاء إلى أخيه فقال: أبيعك داري هذه، و تكون لك أحب إليّ من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردها عليّ؟

فقال عليه السّلام: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلى سنة ردها عليه، قلت: فإنها كانت فيها غلة كثيرة فأخذ الغلة لمن تكون الغلة؟ فقال: الغلة للمشتري، ألا ترى إنه لو احترقت لكانت من ماله»^۳٦، و في خبر معاوية بن ميسرة قال: «سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع دارا له من رجل، و كان بينه و بين الرجل الذي اشترى منه الدار حاصر، فشرط انك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله؟ قال عليه السّلام: له شرطه، قال أبو الجارود: فإن ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين؟ قال عليه السّلام: هو ماله، و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: أرأيت لو أن الدار احترقت من مال من كانت تكون الدار دار المشتري»^۳۷، فإنها تدل على أن النماء للمالك و حيث أن المالك في المعاملات الفاسدة إنما هو من انتقل عنه المال لا من انتقل إليه يصح الاستدلال بها للمقام أيضا و إن لم تكن فيها خصوصية خاصة للاستدلال بها فيما نحن فيه.

التاسع‏: يضمن القابض المنافع الغير المستوفاة الفائتة تحت يده أيضا لقاعدة الاحترام و اليد، و الإتلاف فإنه باستيلائه على مال الغير و إمكان رده إليه، و مع ذلك لم يرده إليه يصدق أنه أتلف عليه المنافع و إن لم يستوفها لنفسه.

و توهم: إن المنافع ليست بأموال، و إن قاعدة اليد لا تشملها، لاختصاصها بالأعيان، و قاعدة الاحترام انما تقتضي عدم جواز التصرف و عدم إتلافه بلا عوض و أما الضمان مع عدم الاستيفاء كما هو المفروض فلا تدل القاعدة عليه.

فاسد: إذ الأول مخالف لوجدان للناس، فإن مالية المنافع لديه كمالية الأعيان بلا فرق بينهما في ذلك، و الثاني أيضا مخالف لوجدانهم حيث أنهم يرون أن اليد عبارة عن الاستيلاء على ما يتعلق بالغير و منعه عما يتعلق به، و هو ثابت في الحقوق فضلا عن المنافع، كما إن الأخير لا وجه له، لأن مقتضى‏ الاحترام حرمة التصرف و تدارك ما تلف تحت يده و تصرفه، و العرف أصدق شاهد في المقام، مع انهم لا يفرقون بين المقبوض بالعقد الفاسد و المغصوب و ظاهرهم الاتفاق على ضمان المنافع الغير المستوفاة في الغصب، و طريق الاحتياط التصالح و التراضي في هذه المسألة التي اختلفت فيها الأقوال التي لا دليل على جملة منها كما لا يخفى على من راجع المطولات.

العاشر: المتعارف بين العقلاء كافة في ضماناتهم و غراماتهم أنهم يرون تدارك أموالهم بالمثل فيما هو مثلي، و بالقيمة فيما لم يكن كذلك، و ليس لفظ المثل و القيمة من الحقائق الشرعية و لا المتشرعة حتى يطنب فيها الكلام، بل هما من الأمور النظامية المعاشية بين جميع الأنام من حدوث المدنية بينهم إلى يوم القيام، و الفقيه في مثل ذلك لا بد، و أن يتبع ما هو المغروس في فطرتهم، فلا وجه لإجماعهم فيما هو مختلف فيه حتى زمان انعقاد إجماعهم على فرض اعتباره، و لو فرض ورود هذين اللفظين في خبر من الأخبار ليس ذلك لأجل تعبد شرعي فيه، بل لأجل أنه موضوع عرفي لا بد و أن يرجع فيه إلى العرف كما في سائر موضوعات الأحكام التي وردت في شريعة الإسلام فكل شي‏ء من الأشياء حكم أهل خبرة ذلك الشي‏ء انه مثلي يكون ضمانه بالمثل، و كلما لم يحكم به كذلك فهو قيمي يكون ضمانه بالقيمة، فجميع المصنوعات بالمكائن من الأقمشة و غيرها مما لا يحصى مثلي عند أهل الخبرة، و في غيرها قد يتحقق المثلية أيضا. و في مورد الشك في إنه مثلي أو قيمي فمع تساويها في المالية و القيمة يتخير الدافع، لعدم دليل على التعيين بعد ظهور إجماعهم على عدم وجوب الاحتياط في الماليات مؤيدا بقاعدة نفي الضرر، و مع التفاوت فمقتضى أصالة البراءة عدم وجوب الزائد على الدافع لتردد أصل اشتغال الذمة في حاق الواقع بينهما، سواء قلنا بأن نفس العين في الذمة إلى أن تفرغ أو أن بالتلف تشتغل الذمة بالمثل في المثلي و القيمة في القيمي، لأن أصل اشتغال الذمة من حيث ذات المالية مردد بين الأقل و الأكثر، و في مثله تجري البراءة عن الزائد كما في العبادات أيضا، مع أنه يحرم على الطرف أخذ الزائد أيضا، و طريق الاحتياط التصالح أو القرعة. هذا إذا كانت الشبهة موضوعية.

و أما إن كانت مفهومية بأن تردد مفهوم أصل المثل بين المثلية في المالية فقط أو هي و الكيفية أو هما و سائر الجهات الملحوظة فيصير مفهوم القيمي أيضا مرددا بين الأقل و الأكثر، فإن كان عرف معتمد في البين يرجع إليه، لأن المسألة عرفية لا عقلية و لا استنباطية، و العرف الخاص مقدم على العام كما في سائر الموارد و إن لم يكن كذلك، فالبحث فيه.

تارة: بحسب الأصل اللفظي.

و أخرى‏: بحسب الأصل العملي.

و ثالثة: بحسب الكلمات.

أما الأولى: فقد يقال إن مقتضى إطلاق قوله تعالى‏ فَمَنِ اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ‏^۳۸، أن الأصل في الضمانات بالمثل إلا ما خرج بالدليل، لما أثبتوه في صناعة الأصول من ان العام المخصص بالمجمل مفهوما المتردد بين الأقل و الأكثر حجة بالنسبة إلى موارد الشك، فالآية الكريمة مخصصة بالقيمات و المفروض إنها مرددة بين الأقل و الأكثر أي: المتيقن و المشكوك فالتخصيص ثابت بالنسبة إلى المتيقن و في المشكوك يرجع إلى أصالة العموم.

و فيه. أولا: أنه ليس لفظ المثل في الآية الكريمة مستعملا في المثل في مقابل القيمة بل في الماهية المهملة الجامعة بينهما كما يتصور الجامع بين الصحيح و الأعم، فالمثلية المذكورة فيها لا اقتضائية من كل جهة لا بد و إن يرجع في التعيين إلى سائر الجهات المعتبرة، و هذا هو شأن الآيات الكريمة في تشريع القوانين الكلية.

و ثانيا: على فرض أن يكون المثل في المقام مقابل القيمة لا تثبت أصالة المثلية إلا إذا أستفيد من الآية الكريمة في المطلقة لا مطلق المثلية، و إثبات الأولى يحتاج إلى دليل و هو مفقود بل الظاهر هو الأخير، لأن الأغراض العقلائية في الأموال إنما يتعلق بحفظ المالية فقط، و المثلية الخارجية طريق إليها لا أن‏ تكون لها موضوعية خارجية، و على هذا يمكن أن يستدل بالآية على أصالة القيمة في الماليات مطلقا، فلا تدل الآية على أصالة المثلية بمجرد ورود لفظ «المثل» فيها.

و قد يستدل على أصالة المثلية بأن المثل أقرب إلى التآلف فلا بد من اعتباره أصلا في الضمانات المالية.

و فيه. أولا: انه أول الدعوى، لأن قيم الأموال أصولها مطلقا، و المالية تدور مدارها.

و ثانيا: من قال بأن بناء العقلاء في التضمنيات على رعاية الأقرب إلى التآلف مطلقا حتى مع تساوي المالية من كل جهة.

نعم، لو كانت الأقربية موجبة لتفاوت المالية تلاحظ حينئذ، و لكنه يرجع إلى أصل المالية، و لو كان شخص دقيقا في تضمينه بالدقيات التي توجب الأقربية إلى التآلف لعد مستنكرا لدى متعارف الناس و يوبخونه و يجعلون ذلك من الصفات الخسيسة.

أما الثانية: فالمسألة من صغريات الأقل و الأكثر، لأن التحفظ على أصل المالية و ضمانه معلوم عقلا و شرعا و الخصوصيات الأخرى ما لم توجب زيادة المالية مشكوكة و المرجع فيها البراءة.

و قد يتمسك بأصالة احترام المال و إن مقتضاه هو المثل مطلقا.

و فيه: إن ضمان أصل المال و الخروج عن عهدته بهذا الأصل معلوم من طريقية العقلاء الزائد عليه مشكوك، فيكون من مجاري البراءة العقلائية.

و أما الثالثة: أي الكلمات فهي مشوشة مضطربة هنا و في الغصب فراجعها في المطولات تجدها كذلك.

و يمكن جعل النزاع بينهم لفظيا، لأن خصوصيات المثلية أقسام ثلاثة.

الأول‏: ما توجب زيادة المالية و لا فرق فيها بين ضمان المثل و القيمة اتفاقا.

الثاني‏: ما توجب زيادة رغبات الناس في بذل المال، و هي أيضا كذلك.

الثالث‏: ما تكون اقتراحية فقط من دون أن توجب الزيادتين و لا دليل من‏ عقل أو نقل على لزوم ملاحظة الأخير، فراجع و تأمل، فإنه لو بني على وجوب مراعاة، اقتراحيات الناس في الغرامات لاختل النظام، و يظهر مما ورد في القتل في الحرم‏^۳۹، أن المناط في المثلية بعد لحاظ أصل الاعتذار لا بد و ان يكون من الأمور المهمة جدا لا كل شي‏ء ينساق إليه النظر، ففي موثق ابن عمار قال:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام في رجل قتل في الحرام أو سرق؟ قال عليه السّلام: يقام عليه الحد في الحرم صاغرا لأنه لم ير للحرم حرمة، و قد قال اللّه عز و جل: «فَمَنِ اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ‏- الحديث-»^4۰، فما يعتبر في المثلية بحكم العقلاء لا بد من إتباعه، و ما هو مشكوك الدخل ليس لنا دليل على اعتباره، لأن التمسك بالأدلة اللفظية تمسك بالعام في الشبهة الموضوعية و مقتضى الأصول العملية عدم اعتباره كما مر.

الحادي عشر: للمثل حالات مختلفة عدم الوجود إلا بأكثر ثمن المثل، و تعذر وجدانه: و سقوطه عن المالية. و لا بد و ان نتعرض لجميع ذلك فنقول: إنه لو لم يوجد المثل إلا بأكثر من ثمن المثل و كان ذلك لأجل ترقي القيمة السوقية وجب تحصيله، لعموم الأدلة و بناء العقلاء في غراماتهم، و كذا لو كان ذلك لجهة أخرى و لم يكن ضرر على الغارم. و أما معه فمقتضى قاعدة نفي الضرر التبدل بالقيمة. هذا إذا لم يكن عالما بالفساد و لا غاصبا. و أما فيهما فعن جمع لزوم تحمل الضرر عليه.

أما الأول: فلإقدامه عليه، و أما الأخير فلأنه «يؤخذ بأشق الأحوال»، و يمكن الخدشة فيهما، لأن العلم بالفساد أعم من الإقدام على الضرر كما هو واضح عند الناس في معاملاتهم التي يعلمون بفسادها، و قضية الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال ليست حديثا و لا معقد إجماع معتبر، فإن تمَّ إجماع عليه فهو و إلا فمقتضى قاعدة نفي الضرر التبدل بالقيمة، و يأتي في كتاب الغصب تتمة الكلام.

الثاني عشر: يجوز للمالك مطالبة عوض ماله مثلا كان أو قيمة في أي محل شاء و أراد سواء وصلت إلى ذلك المكان عين ماله أولا، لعموم: «الناس‏ مسلطون على أموالهم»^4۱، لكنه مع تعذر المثل في المثلي ينقل إلى القيمة كما في سائر الموارد.

الثالث عشر: ليس للمالك الإلزام بالرد إلا إلى المكان الذي وصلت إليه العين، و كذا ليس له الإلزام بالمثل إلا في الأمكنة التي وصلت إليها العين، و ذلك لظهور أدلة الضمانات في ذلك، فتكون نسبة الأمكنة التي مرت عليها عين ماله نسبة الأيادي التي جرت عليها في صحة الإلزام بالرد، لفرض جريان حكم الغصب و العدوانية بالنسبة إلى الجميع فيكون جواز المطالبة أعم موردا من الإلزام بالدفع.

هذا مع التفاوت و أما مع التساوي من كل جهة فيصح الإلزام بالرد أيضا في كل مكان.

الرابع عشر: لو تعذر المثل لا بد من تفريغ الذمة بالقيمة و إنما الكلام في جهات.

الأولى‏: المرجع في التعذر حكم المتعارف من أهل الخبرة بذلك الشي‏ء و كل ما قاله الفقهاء، فإن رجع إلى حكم العرف فهو و إلا فلا دليل عليه، و الظاهر اختلاف ذلك عند العرف بحسب الأزمنة و الأمكنة و الأشياء اختلافا كثيرا- خصوصا في هذه الأزمان التي تقاربت البلاد من شرقها و غربها- و مع الشك فالمرجع وجوب تفريغ الذمة بالمثل.

الثانية: يجوز للمالك مطالبة القيمة مع ثبوت تعذر المثل، كما يجوز له الصبر إلى وجدانه، لقاعدة السلطنة، و ظهور الإجماع و السيرة العملية بين المتشرعة.

الثالثة: يجوز للضامن إلزام المالك بأخذ القيمة إن كان تعذر المثل أبديا دائميا، و أما ان كان ما داميا و أراد المالك الصبر فطريق الاحتياط في التراضي، للشك في ثبوت الحق حينئذ لكل منهما في ذلك.

الرابعة: لكل عين من الأعيان- كالحنطة مثلا- اعتبارات منها الثبوت‏ الخارجي بشخصيتها.

و منها: اعتبار المالية التي هي من أهم الاعتبارات بين العقلاء.

و منها: الاعتبار الذمي بنحو الكلية كجميع الكليات الذمية الدائرة بين العقلاء في معاملاتهم و ديونهم.

و منها: اعتبار نفس العين الخارجي في الذمة لا بقيد الخارجية حتى يستحيل ذلك بل بعنوان الظرفية، فجميع الأعيان الخارجية بتمام صفاتها و جهاتها لها ظرفان ظرف خارجي و ظرف اعتباري ذمي، و ليس كل ما يعتبر في الذمة لا بد و أن يكون كليا إذ لا دليل عليه من عقل أو نقل، لأن الذمة أوسع من الخارج بمراتب، فيصح اعتبار الجزئي الخارجي فيها أيضا. و على هذا فلو تلف العين في الخارج يعتبر اشتغال الذمة بنفسها لا بالمثل أو القيمة بمجرد التلف، لفرض صحة اعتبار بقائها الذمي و لا وجه للانتقال بمجرد التلف إلى المثل أو القيمة، لعدم ملزم لذلك من عقل أو نقل و الانتقال إليهما انما هو حين الأداء، إذ لا يمكن الأداء إلا بأحدهما مع فرض تلف العين، فالانتقال إنما هو انتقال أدائي فقط لا ذمي، إذ العين باقية في الذمة إلى حين فراغها:

إن قيل: لا وجه لاشتغال الذمة بالعين بعد التلف مع عدم القدرة على أدائها.

يقال: الوضعيات لا تدور مدار القدرة و ما تدور مدارها انما هو التكليفات و المفروض ان حين الأداء تنقلب العين إلى المثل أو القيمة هذا.

و لكن نسب إلى المشهور إن الانتقال إليهما إنما هو حين التلف، فإن كان ذلك منهم لأجل عدم إمكان اعتبار نفس العين في الذمة فإمكانه من الوضوح بمكان، و إن كان لأجل دليل آخر فلم يصل إلينا منهم في ذلك شي‏ء حتى نرى صلاحه و فساده، و سنشير إلى الثمرة بين الوجهين في بعض ما يأتي من الفروع.

الخامسة: المدار في القيمة في المثلي المتعذر مثله على يوم الأداء و الدفع، و هذه مما اضطربت كلماتهم فيها غاية الاضطراب مع عدم استناد جملة منها إلى ركن وثيق و لا بنائها على التثبت و التحقيق و ربما ينهي الأقوال فيها إلى عشرة بل أكثر، و نحن نقدم مقدمات عرفية صحيحة لعلها تنفع في غير المقام أيضا.

منها: إن المالية على أقسام.

الأول‏: الاعتقادية الوهمية بأن يعتقد شخص بأنه ذا مال و لا أثر لمثل هذه المالية لا شرعا و لا عند العقلاء كافة، بل هو فقير تحل له الصدقات.     نعم، لمثل هذه الاعتقادات و الأماني الباطلة لذة خيالية فقط، و قد قيل:

أمانيّ أن تحصل نكن غاية المنى‏		و إلا فقد عشنا بها زمنا رغدا

 

الثاني‏: المالية الخارجية الغير المستقرة كترقي القيم السوقية العابرة في زمان يسير الغير الواصلة إلى مرتبة الفعلية، فمن كانت له أموال ترقت فيهما السوقية في يوم أو أيام إلى ألوف الدنانير مثلا ثمَّ تنزلت لا يقال إنه صاحب ألوف من الأموال، بل ربما يعد من الفقراء في الحال و هو مسلم عند الشرع و العقلاء، و تقدم في كتاب الخمس عدم تعلقه بزيادة القيمة السوقية مع عدم الوصول إلى مرتبة الفعلية، لأنها ليست بربح و لا مال عرفي عند الناس، و كذا تحقق الاستطاعة بها ممنوع أيضا إلى غير ذلك من الفروع التي نشير إليها في محالها. و من ذلك يظهر سقوط جملة من الأقوال في ضمان أعلى القيم من كذا إلى كذا و إن شئت العثور عليها فراجع المطولات.

الثالث‏: المالية المستقرة الثابتة لا العبورية الزائلة و هي التي ينتظم بها النظام في شرع الإسلام و عند عقلاء الأنام و المراد بالمستقرة الثابتة أي الصرفية الفعلية.

و منها: إن المرجع في الحكم بتفريغ الذمة و سقوط الشي‏ء عنها هو العرف، فمهما حكموا بذلك تشمله الأدلة الشرعية أيضا، و هم يحكمون بالفراغ فيما إذا تداركت المالية في يوم الأداء إذا لم يكن من اشتغلت ذمته في مقام تضييع حق المالك و الإضرار به مهما أمكنه، و لا يلتفتون إلى ما وراء ذلك.

إن قيل: نعم و لكن ظاهر قوله تعالى‏ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ‏^4۲، هو التضمين بأعلى القيم من يوم الاعتداء إلى يوم الأداء، لفرض أن‏ زمان أعلى القيمة وقع الاعتداء أيضا فيصح الاعتداء بمثله.

يقال: المنساق منها في الأموال انما هو الاعتداء بمثل المالية المستقرة أي الصرفية الفعلية لا الحادثة الزائلة، و مجرد الشك في كون المراد من الآية ذلك يكفي في عدم صحة التمسك بإطلاقها، لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

و منها: أن نفس العين تعتبر في الذمة بحسب الحكم الوضعي حتى مع وجودها في الخارج، لأن الاعتبار خفيف المؤنة لا منافاة بينها و بين تحقق مورده في الخارج أيضا فهي باقية في الذمة إلى حين فراغها عنه عرفا فيصير اعتبارها فيها لغوا حينئذ و لا ريب في ضمان تفاوت المالية بمعنى: إنه إن افرغ ذمته حين ترقى القيمة السوقية وجب عليه أداء قيمة ذلك الحين، و أما لو لم يفرغ ذمته فاستقراره في الذمة لا دليل عليه من عقل أو نقل، بل الأصل العقلي و النقلي ينفيه.

إن قيل: إن استقراره في الذمة من فروع بقاء العين فيها و صحة اعتبارها في الذمة، فكلما دل على بقائها في الذمة يدل على اشتغالها بترقي القيمة السوقية أيضا.

يقال: قد تقدم إن للعين حيثيات كثيرة، حيثية العينية من حيث هي، و حيثية المالية إلى غير ذلك من الحيثيات و اعتبارها في الذمة إنما يكون من الحيثية الأولى، و أما من الحيثية المالية فهي لا اقتضاء بالنسبة إلى مراتبها و حدودها فلا تتعين تلك المراتب و الحدود إلا بالتفريغ فقط من باب السالبة المنفية بانتفاء الموضوع.

و منها: إن قيمة العين إما أن تكون متساوية من حين أخذها إلى حين الأداء فلا موضوع للأقوال في هذه الصورة أصلا، و كذا لو كانت متفاوتة تفاوتا يسيرا يتسامح فيه عند المتعارف، و أما أن تكون متفاوتة بالترقي من حين الأخذ إلى حين الأداء تفاوتا لا يتسامح، كأن تكون حين الأخذ درهما فصارت بالتدريج إلى خمسة دراهم مثلا حين الأداء، و قد استظهرنا تعين قيمة حين الأداء خصوصا مع التقصير فيه.

و أما ان تكون بالعكس، بأن تكون حين الأخذ خمسة دراهم فنزلت إلى درهم حين الأداء و حينئذ إما أن يكون التأخير لعدم التمكن من الأداء و القصور عنه، أو يكون مع القدرة عليه عرفا و شرعا و التعمد في التأخير مترقبا لتنزل القيمة، و الجزم بأن المدار على قيمة يوم الأداء في هذه الصورة مشكل جدا بل ممنوع، و بذلك يمكن أن يجمع بين جملة من الكلمات التي أهمل تفصيلها.

الخامس عشر: المرجع في تعيين قيمة المثل إنما هو أقل خبرة ذلك الشي‏ء، فإذا كان الشي‏ء من المثليات المتوسطة تفرض قيمتها كذلك أيضا، و إن كان من المثليات النادرة الوجود نفرض قيمتها هكذا، و المرجع في تعيين ذلك كله الثقات من الخبراء البصراء، هذا بعض الكلام هنا و يأتي في كتاب الغصب إن شاء اللّه تعالى، إذ الدليل واحد و إن تعددت الفروع.

ثمَّ انه قد يستدل على اعتبار يوم الغصب بصحيح أبي ولاد: «أرأيت لو عطب البغل و نفق أ ليس كان يلزمني؟ قال عليه السّلام: نعم قيمة بغل يوم خالفته- الحديث-»^4۳، و محتملات هذه الجملة ثلاثة.

الأول‏: أن يكون الظرف متعلقا يلزمك المستفاد من قوله عليه السّلام: «نعم» فيدل على إن يوم المخالفة يوم اشتغال الذمة بالقيمة. أما انها قيمة يوم المخالفة أو أعلى القيم أو قيمة الأداء فلا يستفاد ذلك منه، و هذا احتمال حسن ثبوتا و لا محذور فيه إثباتا إلا ما عن الشيخ الأنصاري رحمه اللّه من أن اشتغال الذمة بالمغصوب من حين الغصب معلوم لكل أحد و لا وجه للسؤال عنه.

و فيه: إن السؤال ليس عن اشتغال الذمة بأصل المغصوب حتى يكون مستهجنا بل عن الاشتغال التقديري لو عطب البغل و نفق، أي: الانتقال إلى البدل، فقال عليه السّلام: إن الانتقال إلى البدل إنما هو يوم المخالفة و أما انه هل يتعين البدل في خصوص يوم المخالفة أو غيرها فلا يستفاد ذلك من هذه الجملة.

نعم، يمكن أن يستفاد منها ما نسب إلى المشهور من اشتغال الذمة بالبدل مع تلف العين لا أن يكون نفس العين معتبرة في الذمة بعد التلف أيضا إلى حين‏ التفريغ و الأداء كما اخترناه، و لكنه أيضا مشكل، لإمكان أن يقال: إن الحديث في مقام بيان الحكم التكليفي لا الوضعي.

الثاني‏: أن يكون يوم المخالفة متعلقا بالقيمة المضافة إلى البغل، فكأن القيمة أضيفت إلى البغل أولا و إلى يوم المخالفة ثانيا، فيستفاد منه تعين يوم المخالفة.

الثالث‏: أن يكون يوم المخالفة قيدا للاختصاص الحاصل من إضافة القيمة إلى البغل، فيدل هذان الوجهان على أن المناط في الضمان على يوم المخالفة، و هما لشيخنا الأنصاري رحمه اللّه.

و أشكل على الوجه الأول منها جميع المحشين بأن المضاف لا يضاف ثانيا إلا أن يلحظ مقيدا بالإضافة الأولى، فيصير كالوجه الثاني منهما فلا وجه لتعددهما. و يمكن أن يجاب عنه بكفاية التعدد الاعتباري، و هو حاصل بلا إشكال.

و لكن يرد عليهما عدم استفادة اختصاص يوم المخالفة باستقرار الضمان من كل جهة: لإمكان أن يكون المراد منها حدوث طبيعي الضمان فيها و تصاعده بتصاعد القيمة و تنازله بتنازلها إلى حين الأداء و التفريغ، و يشهد له اختلاف التعبير.

فتارة: عبر بيوم «المخالفة».

و أخرى: «بيوم ترده عليه».

و ثالثة: بيوم «الاكتراء» فلا يستفاد من هذه الجملة قاعدة كلية للضمان في أبواب الضمانات.

ثمَّ إن الشيخ رحمه اللّه فصل القول في الفروع المستفادة من الصحيحة، مع ان جملة منها لا ربط لها بالمقام و لا بد و أن يتعرض لها في كتاب القضاء.