1. الرئيسية
  2. /
  3. مکتبة
  4. /
  5. التألیفات
  6. /
  7. مهذب الأحكام
  8. /
  9. كتاب إحياء الموات و المشتركات
  10. /
  11. الفصل الثاني في المشتركات
و هي الطرق و الشوارع و المساجد و المدارس و الربط و المياه و المعادن (155).

المشتركات: عبارة عن ما فيها المنافع العامة للناس و ليست ملكا لهم و لو بنحو ملكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة.

الحصر المذكور استقرائي لا أن يكون عقليا أو تعبديا شرعيا و يمكن إدخال الفضاء و الكلأ و الآجام و حيوانات البر و البحر و الجو فيها أيضا.

و لا فرق في المعدن بين البري و البحري بل و في الكرات الأخرى التي سيوجد السبيل إليها في القرون الآتية إن شاء اللّه تعالى.

ثمَّ ان الدليل على أن ما ذكر من المشتركات إجماع الفقهاء و سيرة العقلاء من هبوط آدمهم عليه السّلام إلى انقراض عالمهم و قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «الناس شرع سواء في الماء و النار و الكلأ»1، و عن أبي الحسن عليه السّلام: «إن المسلمين شركاء في الماء و النار و الكلأ»2

(مسألة ۱): الطريق نوعان نافذ و غير نافذ فالأول- و هو المسمى بالشارع العام- فهو محبوس على كافة الأنام و الناس فيه شرع سواء (156)، ليس لأحد إحياؤه و الاختصاص به و لا التصرف في أرضه ببناء دكّة أو حائط أو حفر بئر أو نهر أو غرس شجر أو غير ذلك (157)، و إن لم يضر بالمارة (158) نعم، الظاهر أنه يجوز أن يحفر فيه بالوعة ليجتمع فيها ماء المطر و غيره لكونها من مصالحه (159)، و مرافقه، لكن مع سدّها في غير أوقات الحاجة حفظا للمستطرقين و المارة بل الظاهر جواز حفر سرداب تحته (160)، إذا أحكم الأساس و السقف بحيث يؤمن معه من النقض و الخسف، و أما التصرف في فضائه بإخراج روشن أو جناح أو بناء ساباط أو فتح باب أو نصب ميزاب و نحو ذلك فلا إشكال في جوازه (161)، إذا لم يضر بالمارة و ليس لأحد منعه حتى من يقابل داره داره (162)، كما مر في كتاب الصلح. و أما الثاني: أعني الطريق غير النافذ المسمّى بالسكة المرفوعة و قد يطلق عليه الدريبة، و هو الذي لا يسلك منه إلى طريق آخر أو مباح بل أحيط بثلاث جوانبه الدور و الحيطان و الجدران فهو ملك لأرباب الدور التي أبوابها مفتوحة إليه (163)، دون من كان حائط داره إليه من غير أن يكون بابها إليه (16٤)، فيكون هو كسائر الأملاك المشتركة (165)، يجوز لأربابه سده و تقسيمه بينهم و إدخال كل منهم حصته في داره (166)، و لا يجوز لأحد من غيرهم بل و لا منهم أن يتصرف فيه و لا في فضائه إلا بإذن الجميع و رضاهم (167).

لإجماع فقهاء الأمصار و سيرة العقلاء في جميع الأعصار.

للأصل بعد اختصاص المنفعة لعامة الناس مضافا إلى الإجماع و استنكار المتشرعة بل العقلاء لذلك.

نسب ذلك إلى جمع و خلاصة الكلام إن التصرف فيها أقسام ستة:

الأول: ما يضر بالمارة، كالجلوس و الوقوف فيها و وضع الأحمال و الأثقال و المتاع و إيقاف السيارات فيها و نحو ذلك، و لا إشكال في عدم جوازه إن لم يكن ذلك من مصالحها لأنه المتيقن من الإجماع و السيرة و الاستنكار.

الثاني: القسم السابق بعينه مع كونه من مصالح الطريق العام عرفا و مقتضى الأصل الجواز بعد كونه من مصالح الطريق بل قد يجب.

الثالث: الشك في أنه من أي القسمين، و مقتضى عدم جواز التصرف فيه إلا في المصلحة العامة عدم الجواز بعد عدم إحراز الموضوع إلا إذا جرت سيرة معتبرة على الجواز.

الرابع: غرس الأشجار في أطرافه و اجراء الماء بما لا يضر بالمارة و مقتضى الأصل الجواز بعد عدم دليل على المنع من إجماع معتبر أو حجة من‏ الخبر و جريان السيرة على هذه الأمور.

و منه يعلم ما في إطلاق ما في المتن «أو حفر بئر أو نهر أو غرس شجر».

الخامس: الأشغال الشخصية مع عدم الضرر بالمارة أصلا و عدم جريان السيرة عليها، و مقتضى كونها من غير المصالح العامة عدم الجواز إلا مع إحراز الجواز لسيرة معتبرة أو دلالة جواز الاستطراق على ذلك بالفحوى، أو كونها من التوابع العرفية للاستطراق.

السادس: هذا القسم بعينه مع جريان السيرة المعتبرة عليها و يعلم حكمه من سابقة، و أما سيرة أهل الشوارع و الأسواق الذين لا يهتمون بالدين ففي اعتبارها إشكال بل منع.

و يجوز التصرف فيه بما هو من مصالحه إجماعا بل ضرورة من الفقه.

لعدم كونه من التصرف في الطريق العام عرفا مع شدة الاستحكام بحيث يأمن ضرره الخاص و العام.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق و قاعدة السلطنة.

لأصالة عدم ولاية له على ذلك مضافا إلى الإجماع.

ملكية تبعية للإجماع و السيرة هذا إذا كانت الدور ملكا لأربابها، و كذا إذا كانت الجميع أو بعضها مستأجرة من مالكها لانتقال الطريق إلى المستأجر تبعا لعين الدور انتقالا من جهة حق المنفعة و الانتفاع لانتقال الذات كما في البيع و نحوه.

لأصالة عدم الملكية بعد عدم دليل عليها من إجماع أو سيرة أو غيرهما.

لتحقق الاشتراك فيها موضوعا فيلحقه حكم الملك المشترك قهرا.

كل ذلك لقاعدة السلطنة و لكن لا بد و أن يقيد إدخال كل واحد منهم حصته في داره بما إذا لم يوجب ضررا كثيرا على الآخرين، و مع التزاحم و التعارض يلاحظ أقوى الضررين.

لأصالة عدم جواز التصرف فيما يتعلق بالغير إلا بإذنه و رضاه التي هي من أهم الأصول النظامية العقلائية المستدل عليها بالأدلة الأربعة كما مر مكررا في أول كتاب البيع و في كتاب الغصب.

(مسألة ۲): الظاهر أن أرباب الدور المفتوحة في الدريبة كلهم مشتركون فيها من رأسها إلى صدرها (168)، حتى أنه إذا كانت في صدرها فضلة لم يفتح إليها باب اشترك الجميع فيها (169)، فلا يجوز لأحد منهم إخراج جناح أو روشن أو بناء ساباط أو حفر بالوعة أو سرداب و لا نصب ميزاب و غير ذلك في أي موضع منها إلا بإذن الجميع (170). نعم، لكل منهم حق الاستطراق إلى داره من أي موضع من جداره، فلكل منهم فتح باب آخر ادخل من بابه الأول أو أسبق مع سد الباب الأول و عدمه (171).

لظاهر السيرة و الإجماع بعد عدم دليل على اختصاص بعضها ببعضهم من عقل أو نقل.

لما مر من ظهور السيرة و الإجماع بلا دليل على الخلاف.

لأنه ليس حكم الملك و الحق المشتركين إلا ذلك عقلا و نقلا.

كل ذلك لقاعدة السلطنة بلا معارض لها في البين.

(مسألة ۳): ليس لمن كان حائط داره إلى الدريبة فتح باب إليها إلا بإذن أربابها (172). نعم، له فتح ثقبة و شباك إليها و ليس لهم منعه لكونه تصرفا في جداره لا في ملكهم، و هل له فتح باب إليها لا للاستطراق بل لمجرد الاستضاءة و دخول الهواء؟ فيه إشكال (173).

لأن الاستطراق تصرف في ملك الغير فلا بد من الاستيذان منه، و حكم الفرع اللاحق معلوم مما ذكر.

الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموارد و الخصوصيات فمع عدم قابلية المحل للاستطراق لا فعلا و لا بعد ذلك يجوز، و كذا مع القابلية و لكن في البين منع عام من الدولة مثلا من الاستطراق أو من ذلك بالخصوص، و في‏ الصورتين يجوز لأرباب الدريبة احكام مالكية الطريق و أنه منحصر بهم لئلا يزاحمهم هذا الشخص بعد ذلك في دعوى ملكية الطريق.

(مسألة ٤): يجوز لكل من أرباب الدريبة الجلوس فيها و الاستطراق و التردد منها إلى داره بنفسه و ما يتعلق به من عياله و دوابه و أضيافه و عائديه و زائريه، و كذا وضع الحطب و نحوه فيها لإدخاله في الدار و وضع الأحمال و الأثقال عند إدخالها و إخراجها من دون إذن الشركاء (17٤)، بل و إن كان فيهم القصر و المولّى عليهم من دون رعاية المساواة مع الباقين (175).

كل ذلك للسيرة و الإجماع و قاعدة السلطنة، و لأن جعل هذا النحو من التصرف من دون مراعاة استيذان من الشركاء و لا مراعاة مساواة التصرف بينهم، فيصح كل من التساوي و التفاضل كما في الشوارع العامة بالنسبة إلى عامة الناس بل لو لوحظ التساوي بينهم في قدر التصرف لعدّ ذلك مستنكرا لديهم، فالإذن في التصرف مطلقا حاصل من الشارع و لا يحتاج إلى استيناف اذن من الشركاء و يشمل ذلك آلات النقل الحديثة.

لما مر من حصول الإذن الشرعي مطلقا فلا وجه للاستيذان من أولياء القصر و لا مراعاة المساواة بين الشركاء.

(مسألة ٥): الشوارع و الطرق العامة و إن كانت معدّة لاستطراق عامة الناس و منفعتها الأصلية التردد فيها بالذهاب و الإياب إلا أنه يجوز لكل أحد الانتفاع بها بغير ذلك من جلوس أو نوم أو صلاة، و غيرها بشرط أن لا يتضرر بها أحد و لم يزاحم المستطرقين و لم يتضيق على المارة (176).

كل ذلك للأصل و السيرة مع عدم المزاحمة و الضرر و التضييق بل يمكن أن يعد مثل هذه التصرفات من لوازم الاستطراقات العامة فيشملها دليل الاستطراق بالملازمة.

(مسألة ٦): لا فرق في الجلوس غير المضر بين ما كان للاستراحة أو النزهة و بين ما كان للحرفة و المعاملة إذا جلس في الرحاب و المواضع المتسعة لئلا يتضيق على المارة، فلو جلس فيها بأي غرض من الأغراض لم يكن لأحد إزعاجه (177).

كل ذلك للأصل و السيرة مع عدم المزاحمة و الضرر و التضييق بل يمكن أن يعد مثل هذه التصرفات من لوازم الاستطراقات العامة فيشملها دليل الاستطراق بالملازمة.

(مسألة ۷): لو جلس في موضع من الطريق ثمَّ قام عنه، فإن كان جلوس استراحة و نحوها بطل حقه (178)، فجاز لغيره الجلوس فيه، و كذا إن كان لحرفة و معاملة و قام بعد استيفاء غرضه و عدم نية العود (179)، فلو عاد إليه بعد أن جلس في مجلسه غيره لم يكن له دفعه (180)، و أما لو قام قبل استيفاء غرضه ناويا للعود فإن بقي منه فيه متاع أو رحل أو بساط فالظاهر بقاء حقه (181)، و إن لم يكن منه فيه شي‏ء ففي بقاء حقه بمجرد نية العود إشكال فلا يترك الاحتياط (182).

لزوال موضوعه لأن الجلوس كان للاستراحة و قد حصلت فلا وجه لبقائه بعد ذلك فيجوز لغيره الجلوس فيه، لأنه من المشتركات و هو فارغ فيجوز لغيره إشغاله، لوجود المقتضي و فقد المانع، بل يمكن أن يقال: أنه لم يحصل له حق إلا بقدر حاجته و غرضه فلا وجه لاستصحاب بقاء الحق.

لما مر في سابقة من غير فرق.

لبطلان حقه و وقوع الجلوس من غيره فيه من أهله و في محله فلا سلطة للأول عليه بوجه.

نسب ذلك إلى جمع- منهم الشيخ و الفاضل و الشهيد- و استدل عليه ..

تارة: بالأصل.

و أخرى: بالسيرة.

و ثالثة: بفحوى قول علي عليه السّلام: «سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»3.

و رابعة: بأن الرحل كالتحجير يوجب بقاء الحق ما دام باقيا.

و نوقش في الكل. أما الأول: فللشك في أصل موضوعه لأن الشك في أن أصل ثبوت هذا الحق ما دام الاشتغال بنفسه أو أنه حاصل له ما لم يعرض عنه و في مثله لا وجه لجريان الأصل.

و أما الثاني: فإن أريد بالسيرة السيرة المجاملية الأخلاقية فله وجه، و لكن لا يثبت الحق الشرعي الذي هو محل الكلام بل هو أول الدعوى.

و أما الثالث: فلا وجه للعمل بإطلاقه بل لا بد من تقييده.

و أما الأخير فهو عين المدعى.

و يمكن الخدشة في الجميع أما الأول فلأن ثبوت الحق ما لم يعرض عنه و كان بانيا على العود مطابق للوجدان و غير قابل للنكران ما لم يكن على الخلاف دليل و لا برهان، بل بقاء الرحل أمارة على بقاء الحق و عدم سقوطه لكنه مشكل.

و أما الثاني فلأنه لا فرق بين الحق المجاملي و ما هو محل الكلام إلا مع وجود دليل على الفصل بينهما و هو غير موجود في المقام.

و أما الثالث فالمشهور و إن لم يعملوا بإطلاقه لكن مع بقاء الرحل و عدم لزوم تعطيل المحل على الناس لا محذور من العمل به من عقل أو نقل.

و أما الأخير فإن أريد به التساوي بينهما من كل جهة فهو قياس لا نقول به و إن أريد به التقريب في الجملة و ان بقاء الرحل أمارة عرفية على عدم الإعراض و كأنه بمنزلة بقاء نفسه اعتبارا.

من استصحاب بقاء الحق على ما قلناه و استنكار المتشرعة للجلوس في محله لو التفتوا إلى أنه نوى العود إليه، و من احتمال بل القول أن المحرم إنما هو حرمة الإزعاج تكليفا، و أما ثبوت الحق الشرعي بحيث يكون مورد الصلح و الإرث و الغصب و نحوها من الآثار الشرعية فالشك في حدوثه يكفي في التمسك بالأصل، لعدم حدوثه و لا ريب في حسن الاحتياط و أما وجوبه فهو مشكل.

(مسألة ۸): كما أن موضع الجلوس حق للجالس للمعاملة، فلا يجوز مزاحمته كذا ما حوله قدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه و وقوف المعاملين‏ فيه، بل ليس لغيره أن يقعد حيث يمنع من رؤية متاعه أو وصول المعاملين إليه (183).

لأن كل ذلك من لوازم حيازة محله عرفا و شرعا، و جريان السيرة على مراعاة هذه الجهات و استنكار من يزاحمها و يعارضها، و لا فرق في ذلك بين القول بثبوت الحق أو حرمة المزاحمة تكليفا لأن حرمة المزاحمة في أصل المحل تعم هذه الجهات أيضا، و لكن لا بد في جميع ذلك من الاقتصار على القدر المتيقن فيما لا يزاحم حق الغير.

(مسألة ۹): يجوز للجالس للمعاملة أن يضلّل على موضع جلوسه بما لا يضر بالمارة بثوب أو بارية و نحوهما (18٤)، و ليس له بناء دكة و نحوها فيها (185).

للأصل و السيرة القطعية عليه من الناس في جميع الأعصار و الأمصار و تسالم الفقهاء عليه.

للسيرة و استنكار المتشرعة بل العقلاء لذلك خلفا عن سلف إلا إذا كان بعيدا عن الطريق و في عرض الدكاكين التي بنيت على الطريق، هذا إذا كان الدكان ثابتا و مستقرا في الجملة، و أما إذا كان له أمد معين عرفا كأيام قليلة لأغراض خاصة ثمَّ يزول الدكان و ينهدم و كان بحيث لا يضيق الطريق و لا يضر بالمارة، فمقتضى الأصل الجواز لأن المتيقن من السيرة و الاستنكار إنما هو القسم الأول.

(مسألة ۱۰): إذا جلس في موضع من الطريق للمعاملة في يوم فسبقه‏ في يوم آخر شخص آخر و أخذ مكانه كان الثاني أحق به (186)، فليس للأول إزعاجه (187).

لفرض أن الثاني سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد في هذا اليوم، و المفروض أن المكان من المشتركات لكل أحد فيكون الثاني أولى لا محالة هذا فيما إذا لم يكن للأول رحل و لم يكن معتاد الجلوس في هذا المكان مدة أو لو لم يكن له رحل و كان من نيته العود إليه، و إلا فالمتشرعة بل متعارف الناس من العقلاء يستنكرون جلوس الثاني و يجعلون الحق للأول فيما قلناه.

لا بد من تقييده بما ذكرناه.

ثمَّ إن أولوية من سبق إلى محل من المشتركات من غيره يتصور على وجوه: الأول: مجرد المجاملة الأخلاقية من دون وجود حق أو حكم شرعي في البين و لا ريب في حسنة، و لكنه مخالف لظواهر النصوص و الفتاوي المشتملة على لفظ «الحق» أو «الأحق»4، و أمثال ذلك من التعبيرات الوضعية أو التكليفية.

الثاني: حدوث حق شرعي قابل للنقل و الانتقال و تعلق الغصب به و نحو ذلك من الآثار الشرعية الثابتة لمثل حق التحجير، و ظاهرهم الإجماع على عدم كونه كذلك و لا يستفاد ذلك من النصوص أيضا لأن لفظ «الحق» أو «الأحق» الوارد فيها أعم من ذلك، و كذا قوله عليه السّلام: «و هو لهم»5، أو «و له أجر بيوتها»6، فإن هذه التعبيرات الواردة في النصوص من الأمور التشكيكية القابلة للشدة و الضعف، و المرتبة الضعيفة هي المتيقنة و الزائد عليها يحتاج إلى دليل لإثباته و هو مفقود بل مقتضى الأصل عدمها، و الحقوق الشرعية متفاوتة جدا فأين عيادة المؤمن في مرضه و حق تشييعه و حق الجار و حق رد السلام من حق‏ الشفعة و حق التحجير و حق القصاص و حق الرهانة و غيرها، ففي موارد صدق الحق يؤخذ بالأقل المعلوم و يدفع الأكثر المشكوك بالأصل ما لم يدل عليه دليل معلوم.

الثالث: حصول الحق في الجملة لا بتمام الجهات و الآثار و لا يترتب عليه أثر خاص إلا بدليل مخصوص يدل عليه، و هذا الوجه صحيح لا بأس به و في الأثر المترتب عليه يتبع الدليل الخاص الذي يدل عليه و إلا فمقتضى الأصل عدم الترتب.

الرابع: مجرد الحكم التكليفي فقط و هو حرمة المزاحمة و الإزعاج بلا حدوث حق في البين مطلقا، و هذا هو المتيقن من أدلتهم اللبية و اللفظية لو لا مخالفته لظواهر كلمات جمع منهم و ظواهر بعض النصوص‏7، و لمرتكزات المتشرعة بل المتعارف من العقلاء من ثبوت نحو حق في الجملة فنراهم يوبّخون من زاحم السابق، و يقولون له: لم تصرفت في حقه و لم منعته عن حقه، و هذه الاستعمالات بالسنة مختلفة شائعة عندهم و هي منبعثة عن أذهانهم و فطرتهم و الشرع داع إلى الفطرة كما عن علي عليه السّلام‏8، و نرى الفقهاء يقولون:

له الاستفادة من حقه ما لم يعرض عنه و نحو ذلك من التعبيرات، مع أنه لا وقع لهذا النزاع و لا ثمرة له أصلا، إذ لا نقول بترتب الآثار الخاصة للحق عليه إلا بدليل خاص يدل من إجماع معتبر أو حجة من الخبر، فإن شئت سميّته حقا و إن شئت سميّته حكما و قد تعرضوا للمسألة في موارد شتى من الفقه و لم يحققوه حق التحقيق، و مقتضى الأصل عدم ترتب الأثر الخاص إلا بدليل يدل عليه مطلقا، و قد ذكرنا في كتاب البيع أنه عند الدوران بين كون شي‏ء حقا أو حكما عدم ترتب الآثار الخاصة لكل واحد منهما إلا مع دليل خاص يدل عليه.

(مسألة ۱۱): إنما يصير الموضع شارعا عاما بأمور (188): أحدها: بكثرة التردد و الاستطراق و مرور القوافل في أرض الموات كالجادات الحاصلة في البراري و القفار التي يسلك فيها من بلاد إلى بلاد (189). الثاني: أن يجعل إنسان ملكه شارعا و سبّله تسبيلا دائميا لسلوك عامة الناس و سلك فيه بعض الناس فإنه يصير بذلك طريقا عاما و لم يكن للمسبل الرجوع بعد ذلك (190). الثالث: أن يحيي جماعة أرضا مواتا قرية أو بلدة و يتركوا مسلكا نافذا بين الدور و المساكن و يفتحوا إليه الأبواب (191)، و المراد بكونه نافذا أن يكون له مدخل و مخرج يدخل فيه الناس من جانب و يخرجون من جانب آخر إلى جادة عامة أو أرض موات.

الشارع العام من الموضوعات العرفية التي يعرفه أهل البدو و عامة العوام فضلا عن غيرهما، كما أن منشأ حصوله أيضا كذلك فليس أصل الموضوع و لا ما حصل به الموضوع من الشرعيات بل من العرفيات عند جميع أهل العالم كله.

للسيرة العقلائية التي أمضتها الشرائع السماوية كل في عصره و هي من أقدم السيرة العالمية كلها، و لكن هذا القسم من الشارع قابل للتغيير و التبديل فكم من شارع عام صارت دورا و قصورا في عصرنا فضلا عن القرون السابقة، و كما أن في الأرض شارع عام عين بمرور القوافل كذلك في البحر و الجو أيضا لمرور مراكبهما أيضا كما يقال، و قد عينت بعلامات خاصة و طرق مخصوصة يعرفها أهلها و قد وضعوا في ذلك كتبا و رسائل قديما و حديثا.

لأنه من الوقف العام و لا يجوز الرجوع فيه و لو زال العنوان يجري عليه حكم ما تقدم في كتاب الوقف‏9، و في كتاب البيع عند ذكر موارد جواز بيع الوقف فراجع‏10، فحينئذ يصح بيعه و يصير ملكا لهم. و قد جعلوه طريقا.

لأنهم بالاحياء صاروا مالكين للطريق فلهم ان يجعلوه كذلك في ملكهم أن يجعلوا إليه أبواب دورهم و يكون الطريق ملكا لهم على حسب ما جعلوه فيما بينهم.

و هناك قسم رابع: و هو الشارع العام الذي تجعله الدولة شارعا مع تحقق شرائط الصحة سواء كان في بلاد الإسلام أو في غيرها، و لو شك في الصحة و عدمها فمقتضى قاعدة الصحة الحمل عليها ما لم يعلم الخلاف إن كان في بلاد غلب فيه الإسلام.

(مسألة ۱۲): لا حريم للشارع العام (192)، لو وقع بين الأملاك، فلو كانت بين الأملاك قطعة أرض موات عرضها ثلاثة أو أربعة أذرع مثلا و استطرقها الناس حتى صارت جادة لم يجب على الملّاك توسيعها و إن تضيّقت على المارة، و كذا لو سبّل شخص في وسط ملكه أو من طرف ملكه المجاور لملك غيره ثلاثة أو أربعة أذرع مثلا للشارع (193)، و أما لو كان الشارع محدودا بالموات بطرفيه أو أحد طرفيه فكان له الحريم- و هو المقدار الذي يوجب إحياؤه- نقص الشارع عن سبعة أذرع (19٤)، فلو حدث بسبب الاستطراق شارع في وسط الموات جاز إحياء طرفيه إلى حد يبقى له سبعة أذرع و لا يتجاوز عن هذا الحد (195)، و كذا لو كان لأحد في وسط المباح ملك عرضه أربعة أذرع مثلا فسبّله شارعا لا يجوز إحياء طرفيه بما لم يبق للطريق سبعة أذرع (196)، و لو كان في أحد طرفي الشارع أرض مملوكة و في الطرف الآخر أرض موات كان الحريم من طرف الموات (197)، بل لو كان طريق بين الموات و سبق شخص و أحيا أحد طرفيه الى حد الطريق اختص الحريم بالطرف الآخر (198)، فلا يجوز لآخر الإحياء إلى حد لا يبقى للطريق سبعة أذرع (199)، فلو بنى بناء مجاورا لذلك الحد الزم هو بهدمه و تبعيده دون المحيي الأول (200).

المراد بالحريم هنا تحديد مقدار عرض الشارع العام بحد خاص في الواقع لو احتاج إليه المستطرقون، و الشارع العام إما في الموات بالمعنى الذي يأتي في المتن و هو المسمّى بالطريق المبتكر أو في غيره، و الكلام في الثاني دون الأول فإنه يأتي بعد ذلك.

كل ذلك للأصل و الإجماع و قاعدة السلطنة.

نسب ذلك إلى جمع منهم- الشهيدان و الفاضل و المحقق الثاني. …..

لقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «إذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبع أذرع»11، و عن الصادق عليه السّلام: «الطريق يتشاح عليه أهله فحده سبع أذرع»12.

و عن آخرين منهم المحقق في الشرائع و الفاضل في بعض كتبه أنه خمس أذرع لما عن الصادق عليه السّلام أيضا في خبر البقباق: «إذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم: سبع أذرع، و قال بعضهم: أربع أذرع، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: لا بل خمس أذرع»13، و مقتضى الصناعة أنه لو ورد إطلاق ثمَّ ورد تقييد مردد بين الأقل و الأكثر يقيد المطلق بالأقل و يرجع في الأكثر إلى المطلق، و كذا الكلام في الأصل العملي المردد بين الأقل و الأكثر فيؤخذ بالأقل و يدفع الأكثر بالأصل و حينئذ فالحد و الحريم هو الخمس، و يرجع فيما زاد عليه إلى إطلاق أدلة جواز الإحياء فيما زاد على الحد المذكور.

هذا إذا علم أن التحديد حقيقي واقعي أبدي مطلقا، و أما ان علم من القرائن أنه كان بقدر رفع احتياج الناس في زمان سؤالهم و بيان الإمام عليه السّلام فلا وجه للتقييد بالأقل، ففي زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله حيث كان الطريق قليلا حدده صلّى اللّه عليه و آله بسبعة أذرع و هي تكفي لرفع حاجات الناس بحسب ذلك العصر، و في زمان الصادق عليه السّلام حيث صارت الطرق كثيرة و كان يكفي خمس أذرع في كل طريق حدده عليه السّلام بذلك و به كفاية لرفع حوائج الناس و عدم تحقق التزاحم و التصادم الموجب لتلف الأموال و الأنفس، و كلما كثرت الاحتياجات يتّسع حريم الشوارع العامة و كذا الميادين و الساحات، أ فهل يمكن أن يجعل حريم الشوارع المزدحمة بالوسائط النقلية أو الحمولة الضخمة منها- ذاهبا و جائيا- بسبع أذرع؟!!.

إن قيل: إن التحديدات الشرعية كأحكامها أبدية دائمية فلا وجه للتقييد بوقت الحاجة.

يقال: نعم، لو لم تكن قرينة على الخلاف و في تحديد الطريق وقعت‏ القرينة على الخلاف، و طريق الاحتياط أن يراجع الحاكم الشرعي فيما زاد على الحريم المحدد شرعا.

لا إشكال فيه إذا قضيت حاجة الناس بهذا المقدار من الحد و الحريم.

و أما إذا اقتضت الحاجة حدا و حريما أكثر من ذلك فلا بد حينئذ من ملاحظته.

و بعبارة أخرى التعارض بين مراعاة المصلحة الشخصية و المصلحة النوعية في الموات.

هذا إذا أحدث الشارع بأكثر من سبعة أذرع في الموات أولا ثمَّ أريد أحياء أطرافه، و أما لو كان بالعكس فلا ريب في أنه لا بد من مراعاة حق الملاك في توسعة الشارع حتى في مقدار سبعة أذرع.

لفرض أن الشارع جعلها حدا و حريما.

لفرض أن الحد و الحريم المجعول من الشارع الأقدس للشارع إنما هو في الموات دون غيره.

أما جواز الإحياء إلى أحد طرفي الشارع فلوجود المقتضي- و هو كون الأرض مواتا لم يسبق إليه أحد- و فقد المانع لإمكان بقاء الحريم للشارع‏ من الطرف الآخر لأنه لا يختص بطرف دون طرف آخر، فيصح أن يكون من اليسار أو اليمين أو من المجموع.

لأنه تصرف في حريم الشارع العام و هو غير جائز بلا كلام عند الشارع بل و لا عند العرف العام، لأن تقديم المصالح النوعية على الشخصية من الفطريات في الجملة.

لأن التعدي جاء من قبل الثاني دون الأول.

و أما موثق ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «سألته عن رجل اشترى دارا فيها زيادة من الطريق؟ قال عليه السّلام: إن كان ذلك في ما اشترى فلا بأس»14، و قريب منه خبر ابن أبي جميلة15، فأسقطهما عن الاعتبار ضعف الثاني و الإعراض عن الأول.

(مسألة ۱۳): إذا استأجم الطريق أو انقطعت عنه المارة زال حكمه بل ارتفع موضوعه و عنوانه (201)، فجاز لكل أحد إحياؤه كالموات (202) من غير فرق في صورة انقطاع المارة بين أن يكون ذلك لعدم وجودهم أو بمنع قاهر إياهم أو لهجرهم إياه و استطراقهم غيره أو بسبب آخر (203).

لأن الموضوع و العنوان كان هو الطريق و الشارع و المفروض زوالهما فلا موضوع حتى يترتب عليه الحكم لا محالة.

كما في كل أرض كانت مواتا فصارت محياة ثمَّ عرض عليها الموت فالموات بالعارض تكون كالموات بالأصل لعموم الأدلة و إطلاقها.

كل ذلك للإطلاق و الاتفاق الدال على عدم الفرق بين الجميع.

(مسألة ۱٤): لو زاد عرض الطريق المسلوك عن سبعة أذرع فأما المسبّل فلا يجوز لأحد أخذ ما زاد عليها و إحياؤه و تملكه قطعا (20٤)، و أما غيره ففي جواز إحياء الزائد و عدمه وجهان، أوجههما التفصيل بين الحاجة إليه لكثرة المارة فالثاني و عدمها لقلتهم فالأول (205).

لفرض أنه مسبّل من الغير و وقع التسبيل على هذا الوجه فلا يصح لأحد تغييره عما وقع عليه.

أما عدم الجواز في مورد الحاجة و الاحتياج، فللأصل و وقوع الطريق عن أهله و في محله، و أما الجواز في صورة عدم الاحتياج فلأصالة بقاء الزائد على الإباحة الأولية و كشف عدم الحاجة عن وقوع الإحياء بالنسبة إلى الزائد في غير محله.

من المشتركات المسجد (206)، و هو المكان المعد لتعبد المتعبدين و صلاة المصلين (207)، و هو من مرافق المسلمين يشترك فيه عامتهم و هم شرع سواء في الانتفاع به (208)، إلا بما لا يناسبه و نهى الشرع عنه كمكث الجنب فيه و نحوه (209).

جعلا من الواقفين و بالضرورة الدينية بين المسلمين بل بين المليين في كل عابد بالنسبة إلى معبده من اليهود و النصارى و غيرهما.

و هو معروف بين المسلمين و غيرهم لمعروفية معابدهم لديهم.

إجماعا من المسلمين إن لم يكن من الضرورة لديهم.

من الحائض و النفساء و غيرهما على ما تقدم تفصيله مع دليله في أحكام المساجد.

(مسألة ۱٥): من سبق إلى مكان من المسجد لصلاة أو عبادة أو قراءة قرآن أو دعاء بل و تدريس أو وعظ أو إفتاء و غيرها (210)، كان أحق به، و ليس لأحد إزعاجه (211)، سواء توافق السابق مع المسبوق في الغرض‏ أو تخالفا فيه فليس لأحد بأي غرض كان (212)، مزاحمة من سبق الى مكان منه بأي غرض كان. نعم، لا يبعد تقدم الصلاة جماعة أو فرادى على غيرها من الأغراض (213)، فلو كان جلوس السابق لغرض القراءة أو الدعاء أو التدريس و أراد أحد أن يصلي في ذلك المكان جماعة أو فرادى يجب عليه تخلية المكان له (21٤). نعم، ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يكن اختيار مريد الصلاة في ذلك المكان لمجرد الاقتراح (215)، بل كان إما لانحصار محل الصلاة فيه أو لغرض راجح ديني كالالتحاق بصفوف الجماعة و نحوه هذا و لكن أصل المسألة لا تخلو من إشكال (216)، فيما إذا كان جلوس السابق لغرض‏ العبادة كالدعاء و القراءة (217)، لا لمجرد النزهة و الاستراحة (218)، فلا ينبغي فيه ترك الاحتياط للمسبوق بعدم المزاحمة و للسابق بتخلية المكان له (219)، و الظاهر تسوية الصلاة فرادى مع الصلاة جماعة فلا أولوية للثانية على الأولى (220)، فمن سبق إلى مكان للصلاة منفردا فليس لمريد الصلاة جماعة إزعاجه لها و إن كان الأولى له تخلية المكان له إذا وجد مكان آخر له و لا يكون مناعا للخير عن أخيه.

دليل هذا التعميم الإجماع و السيرة المعتبرة خلفا عن سلف.

لقول علي عليه السّلام في خبر طلحة بن زيد: «سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»16، مضافا إلى الإجماع، و يمكن حمل ذيل الحديث على ما إذا بقي فيه إلى الليل.

دليله منحصر بإطلاق الحديث و إطلاق معقد الإجماع.

لأنه الغرض الأصلي من المسجد.

و قواه في الجواهر، و أجمل الفقهاء ذكر صور التعارض المتصورة بل لم يتعرضوا لها أصلا.

لما مر في سابقة من أحقية المصلين بالنسبة إلى غيرهم.

لأن العباديات و أمكنتها منزهة عن تدخل الاقتراحات النفسانية فيها، بل لا بد و إن تكون كلها خالصة للّه عز و جل فالمكان يأبى عن الاقتراحات النفسانية فضلا عن العبادة التي تقع فيها خصوصا إن كانت منبعثة عن الشقاق و النفاق.

لأن الغاية العظمى و المقصد الأسنى العبادة و هي متحققة في الكل و لا ريب في أن الصلاة الجامعة للشرائط منها، و ربما كان إرشاد الجاهل إلى المعارف الإسلامية للّه تعالى أفضل من بعض الصلاة أو الجماعات التي تقام لأجل الدنيا الدّنية، و قال علي عليه السّلام: «رب قائم لا نصيب له من قيامه إلا العناء حبذا نوم الأكياس»17، و عنه عليه السّلام أيضا: «قصم ظهري طائفتان جاهل متنسك و عالم متهتك»، و لعله لأجل ذلك أغمض الفقهاء عن التعرض للتفصيل لأنه حالي لا أن يكون مقاليا.

إن كانا للّه تعالى و أما إن كان للرياء- نستجير باللّه- فهو محرم لا يحصل له الحق، فيكون كمكث الجنب في المسجد بل أشد منه لأنه شرك كما في الحديث‏18.

أو الاشتغال بالمشاغل الدنيوية أيا منها كانت إلا قضاء حاجة المؤمن فإنه من العباديات بل أرجح من جملة منها كما يظهر من بعض الروايات‏19.

و في بعضها ينبغي أن لا يدخل في المسجد لأجله أصلا فضلا عن أن يحصل له الحق فيه.

لأن فضل الصلاة في نفسها شي‏ء و كون المكان من المشتركات شي‏ء آخر لا ربط لأحدهما بالآخر، و إلا ففي صلاة المنفرد يتصور أفضلية بعض الأفراد من بعضها الآخر فأين صلاة الجامع لشرائط القبول من صلاة الجامع لشرائط الصحة فقط، فرب صلاة جماعة لا ينظر إليها اللّه تعالى لكثرة ملابساتها الدنيوية، و رب صلاة فرادى تكون معراجا لمن صلاها إلى حضرة الأحدية الربوبية، و رب قول «يا اللّه» الصادر من العبد المنقطع إلى حضرة الكريم الغفار أفضل من الجماعات التي يؤتى بها لأجل الماديات و الأغراض الفاسدة، و المحبوب الحقيقي يرى قلب حبيبه لا أن يكون نظره إلى جوارحه و ظواهره.

(مسألة ۱٦): لو قام الجالس السابق و فارق المكان رافعا يده منه معرضا عنه بطل حقه و إن بقي رحله (221)، فلو عاد إليه و قد أخذه غيره كان هو الأولى (222)، و ليس له إزعاجه و إن كان ناويا للعود فإن كان رحله باقيا بقي حقه بلا إشكال (223)، و إلا ففيه إشكال (22٤)، و الأحوط شديدا مراعاة حقه (225)، خصوصا إذا كان خروجه لضرورة كتجديد طهارة أو إزالة نجاسة أو قضاء حاجة و نحوها (226).

لأن الإعراض مطلقا يوجب سقوط الحق بالإجماع بل الضرورة الفقهية، فيحمل قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «إذا قام الرجل من مجلسه ثمَّ عاد إليه فهو أحق به»20، على صورة عدم الإعراض.

لصيرورة المحل بذهاب حق الأول من المشتركات الأولية فيتمحض الحق حينئذ للثاني الذي إليه سبق دون الأول، فيكون الحق للثاني و ليس للأول إزعاجه.

نصا و فتوى لأنه المتيقن مما مر من قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله، و ما تقدم من قول علي عليه السّلام: «سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق الى مكان فهو أحق به إلى الليل»21، و بقاء الرحل لا موضوعية فيه و إنما هو طريق لإحراز الإعراض و عدمه، و مع تحقق الإعراض أي أثر للرحل حينئذ؟! إلا أن يقول أحد بأن لنفس الرحل من حيث هو موضوعية خاصة في عرض الجالس عليه و إن أعرض عن المسجد رأسا و لا يقولون به، و ظاهرهم عدم الخلاف في ترك العمل بإطلاق الحديثين.

من قول الشيخ رحمه اللّه في مبسوطه: «فمن سبق إلى مكان في المسجد كان أحق به فإن قام و ترك رحله فيه فحقه باق و إن حوّل رحله منه انقطع حقه منه و لا خلاف فيه، و فيه نص لنا عن الأئمة عليهم السّلام» فيظهر منه رحمه اللّه وجود النص و عدم الخلاف في انقطاع الحق مع عدم الرحل، و لعل مراده رحمه اللّه من النص الخبرين المزبورين و من أن بقاء الرحل طريق محض لعدم الإعراض، و المفروض أنه محرز فلا أثر للطريق حينئذ، و أما دعواه نفي الخلاف فهو مخدوش مع وجود الخلاف.

و أما الخبران فلم يعمل محققو الأصحاب بإطلاقهما.

جمودا على إطلاق الخبرين المزبورين و إن قصد العود بمنزله مع بقاء الرحل.

لتصريح المحقق في الشرائع و الفاضل في التذكرة بذلك و يقتضيه إطلاق الخبرين و إن لم يعمل المشهور به.

ثمَّ ان الاقسام أربعة:

الأول: العلم بالإعراض.

الثاني: العلم بعدمه.

الثالث: الشك فيه مع بقاء الرحل.

الرابع: الشك فيه مع عدم بقائه.

و في الأول يزول الحق و إن بقي الرحل، و في الثاني يبقى الحق و إن لم يكن رحل في البين على ما مر تفصيله.

و في الثالث يبقى الحق.

و في الرابع: لا وجه لإحراز البقاء و جريان الاستصحاب مبنى على أن‏ حدوث هذا الحق دائمي ما لم يعرض عنه فيجري أو ما دامي فقط أي ما دام الاشتغال فلا يجري.

(مسألة ۱۷): الظاهر أن وضع الرحل مقدمة للجلوس كالجلوس في إفادة الأولوية (227)، لكن إذا كان ذلك بمثل فرش سجادة و نحوها مما يشغل مقدار مكان الصلاة أو معظمه لا بمثل وضع تربة أو سبحة أو مسواك و شبهها (228).

لأن الرحل علامة حيازة المحل الخاص كما في التحجير الذي يكون علامة لقدر المحجر عليه، و تلك تحصل بالوضع مقدمة للجلوس أيضا مضافا إلى السيرة في الأمكنة المزدحمة و غيرها.

لعدم جريان السيرة في أصل حدوث الحق بذلك و الشك فيه يكفي في عدم حدوثه.

نعم، يمكن أن يكون رحلا بعد حدوث الحق بالجلوس لأجل العبادة ثمَّ الذهاب لأجل قضاء الحاجة و يمكن الاختلاف باختلاف الجهات و الخصوصيات و العادات.

(مسألة ۱۸): يعتبر أن لا يكون بين وضع الرحل و مجيئه طول زمان بحيث يستلزم تعطيل المكان (229)، و إلا لم يفد حقا فجاز لغيره أخذ المكان قبل مجيئه (230)، و رفع رحله و الصلاة مكانه إذا شغل المحل‏ بحيث لا يمكن الصلاة فيه إلا برفعه (231)، و الظاهر أنه يضمنه الرافع إلى أن يوصله إلى صاحبه (232)، و كذا الحال فيما لو فارق المكان معرضا عنه مع بقاء رحله فيه (233).

لأن التحفظ على الرحل إنما هو لأجل عدم تعطيل المكان فإذا لزم تعطيله فلا وجه لمراعاته، مع أن هذا هو المنساق من الأدلة و كلمات الأجلة.

لأن الحق كان محدودا بعدم لزوم التعطيل فإذا لزم ذلك زال الحق، و زواله. تارة: بالإعراض.

و أخرى: بلزوم التعطيل.

للإذن الشرعي حينئذ في رفعه فيكون جائزا له شرعا.

لقاعدة اليد و الإذن الشرعي في الرفع لا ينافي الضمان باليد.

فيجوز رفعه مع الأشغال للمحل للإذن الشرعي، و يضمن لو تلف لقاعدة اليد.

ثمَّ إن الظاهر أن الرفع مع الأشغال لمحل الصلاة من شؤون المسجد و حقوق المصلين، فيجوز رفعه لصلاة أهل المسجد و لا يختص بخصوص من يريد الصلاة فيه فعلا و إن كان الأولى الاقتصار عليه، كما أن الظاهر عدم اختصاص الرحل بخصوص السجادة مثلا بل يشمل كلما يسمّى رحلا عرفا كعباء و فرش و نحوهما.

(مسألة ۱۹): المشاهد كالمساجد في جميع ما ذكر من الأحكام (23٤)، فإن المسلمين فيها شرع سواء، سواء العاكف فيها و الباد و المجاور لها و المتحمل إليها من بعد البلاد و من سبق إلى مكان منها لزيارة أو صلاة أو دعاء أو قراءة كان أحق و أولى به و ليس لأحد إزعاجه، و هل للزيارة أولوية على غيرها كالصلاة في المسجد بالنسبة إلى غيرها، لو قلنا بأولويتها لا يخلو من وجه لكنه غير وجيه كأولوية من جاء إليها من البلاد البعيدة بالنسبة إلى المجاورين و إن كان ينبغي لهم مراعاتهم و حكم مفارقة المكان و وضع الرحل و بقائه كما سبق في المساجد (235).

للإجماع و السيرة خلفا عن سلف بلا فرق بين المشاهد المشرفة للأئمة و المشاهد لجميع الأنبياء عليهم السّلام.

تقدم الوجه في جميع ذلك فراجع فلا وجه للتكرار بالإعادة

من المشتركات المدارس بالنسبة إلى طالبي العلم (236)، أو الطائفة الخاصة منهم.

جعلا من الواقفين و إجماعا من المسلمين بل كل من له مدرسة من المليين لأهل ملتهم، فالحكم من السيرة العقلائية و لا اختصاص له بالشريعة المقدسة الإسلامية.

(مسألة ۲۰): إذا خصّ الواقف المدارس بصنف خاص (237)، كما إذا خصها بصنف العرب أو العجم أو طالبي العلوم الشرعية أو خصوص الفقه مثلا، فهي بالنسبة إلى مستحقي السكنى بها كالمساجد، فمن يسبق إلى سكنى حجرة منها فهو أحق بها (238)، ما لم يفارقها معرضا عنها (239)، و إن طالت مدة السكنى إلا إذا اشترط الواقف له مدة معيّنة (240) ثلاث سنين مثلا فيلزمه الخروج بعد انقضائها بلا مهلة و إن لم‏ يؤمر به (241)، أو شرط اتصافه بصفة فزالت عنه تلك الصفة (242)، كما إذا شرط كونه مشغولا بالتحصيل أو التدريس فطرأ عليه العجز لمرض أو هرم و نحو ذلك.

لأن الترخيص فيها كما و كيفا تابع لجعل الواقف كما تقدم في كتاب الوقف بلا فرق في جميع الأوقاف بين العامة الخاصة.

لفرض كون سبقه عن أهله و في محله مضافا إلى الإجماع.

لزوال الحق بالإعراض إجماعا و سيرة و جعلا من الواقف.

أما جواز السكنى و لو مع طول المدة فلفرض إطلاق الإذن و عدم تحديده بحد خاص.

و أما لزوم مراعاة شرط الواقف فلفرض ولايته على كل شرط سائغ في وقفه كما مر في كتاب الوقف.

لأن الإذن في السكنى كان محدودا بحد معين فيكون بعده من الغصب و العدوان كما في كل مال أذن مالكه لغيره بالتصرف فيه في زمان معين.

لفرض أن الإذن كان مشروطا بشرط معين فيزول بانتفائه لقاعدة أن المشروط ينتفي بانتفاء شرطه.

(مسألة ۲۱): لا يبطل حق الساكن بالخروج لحاجة معتادة كشراء مأكول أو مشروب أو كسوة و نحوها قطعا و إن لم يترك رحله و لا يلزم تخليف أحد مكانه (243)، بل و لا بالأسفار المتعارفة المعتادة كالرواح للزيارة أو لتحصيل المعاش أو للمعالجة مع نية العود و بقاء متاعه و رحله (2٤٤)، ما لم تطل المدة إلى حدّ لم يصدق معه السكنى و الإقامة عرفا (245)، و لم يشترط الواقف لذلك مدة معينة كما إذا شرط أن لا يكون خروجه أزيد من شهر أو شهرين مثلا فيبطل حقه لو تعدى زمن خروجه عن تلك المدة (246).

كل ذلك للإجماع و السيرة العقلائية في جميع الأعصار و الأزمان و الأمكنة و البلدان.

يجري فيه ما مر في سابقة من غير فرق.

لزوال حقه موضوعا حينئذ لفرض كونه خلاف المتعارف و لزوم تعطيل المحل و يحتاج في دخوله إلى إذن جديد.

لقاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه.

(مسألة ۲۲): من أقام في حجرة منها ممن يستحق السكنى بها له أن يمنع من أن يشاركه غيره إذا كان المسكن معدا لواحد إما بحسب‏ قابلية المحل أو بسبب شرط الواقف (247)، و لو أعدّ لما فوقه لم يكن له منع غيره (248)، إلا إذا بلغ العدد الذي أعد له فللسكنة منع الزائد (249).

أما في الأول فللقرينة الحالية على عدم التعدد و أما في الثاني فللقرينة اللفظية عليه.

لفرض أن المكان من المشتركات لا يمنع عنه أحد إلا بوجه شرعي أو جعل واقفي و كلاهما منفيان.

لفرض أن المكان غير معد للزائد فيرجع إلى منع الواقف عن الزيادة.

(مسألة ۲۳): يلحق بالمدارس الربط و هي: المواضع المبنية لسكنى الفقراء و الملحوظ فيها غالبا الغرباء (250)، فمن سبق منهم إلى إقامة بيت منها كان أحق به و ليس لأحد إزعاجه و الكلام في مقدار حقه و ما به يبطل حقه و جواز منع الشريك و عدمه فيها كما سبق في المدارس (251).

أما أصل كونها من المشتركات فللإجماع و السيرة.

و أما أن الملحوظ فيها غالبا الغرباء فللسيرة، مع أن الشك في سكنى غيرهم يكفي في عدم الجواز ما لم يحرز بوجه معتبر.

لأن الحكم مطابق للقاعدة بلا فرق فيه بين الصغريات.

ثمَّ انه من المشتركات المجالس العامة لدخول الناس أو خروجهم لأغراض صحيحة دنيوية أو دينية ما لم يعين مالكها مكانا مخصوصا لأشخاص خاصة أو لطائفة مخصوصة فيجري فيها جميع ما تقدم من الأحكام.

من المشتركات المياه و المراد بها مياه الشطوط و الأنهار الكبار كدجلة و الفرات و النيل، و الصغار التي لم يجرها أحد بل جرت بنفسها من العيون أو السيول أو ذوبان الثلوج و كذلك العيون المنفجرة من الجبال أو في أراضي الموات و المياه المجتمعة في الوهاد من نزول الأمطار فإن الناس في جميع ذلك شرع سواء (252)، و من حاز منها شيئا بآنية أو مصنع أو حوض و نحوها ملكه (253)، و جرى عليه أحكام الملك من غير فرق بين المسلم و الكافر (25٤).

بالفطرة البشرية بل بفطرة كلما جعل من الماء حيا فضلا عن الضرورة الدينية و لقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله الذي رواه الفريقان: «الناس شركاء في ثلاث النار و الماء و الكلأ»22، و قريب منه ما عن العبد الصالح عليه السّلام و في غير هذه الأقسام من المياه يأتي حكمه آنفا و ما في جملة من الأخبار التعبير بالمسلمين من باب ذكر الأفضل لا التقييد.

للنص و الإجماع و السيرة قال نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له»23.

للإطلاق و الاتفاق و السيرة.

(مسألة ۲٤): مياه العيون و الآبار و القنوات التي حفرها أحد في ملكه‏ أو في الموات بقصد تملك مائها هي ملك للحافر (255)، كسائر الأملاك لا يجوز لأحد أخذها و التصرف فيها إلا بإذن المالك و ينتقل إلى غيره بالنواقل الشرعية قهرية كانت كالإرث أو اختيارية كالبيع و الصلح و الهبة و غيرها (256).

أما إذا حفرها في ملكه فلقاعدة السلطنة و أنه نماء ملكه مضافا إلى الإجماع و السيرة العقلائية.

و أما إذا حفرها في الموات فلما مر من التملك بالحيازة، و القول بأنه لا يملك ما زاد عن حاجته لا دليل له يصح الاعتماد عليه فراجع المطولات.

لأن ذلك كله من آثار الملك شرعا و عقلا و المفروض تحققه فلا بد من ترتب الآثار عليه.

(مسألة ۲٥): إذا شق نهرا من ماء مباح كالشط و نحوه ملك ما يدخل فيه من الماء (257)، و يجري عليه أحكام الملك كالماء المحوز في آنية و نحوها و تتبع ملكية الماء ملكية النهر (258)، فإن كان النهر لواحد ملك الماء بالتمام و إن كان لجماعة ملك منهم من الماء بمقدار حصته من ذلك النهر فإن كان لواحد نصفه و لآخر ثلثه و لثالث سدسه ملكوا الماء بتلك النسبة و هكذا (259)، و لا يتبع مقدار استحقاق الماء مقدار الأراضي التي‏ تسقى منه (260)، فلو كان النهر مشتركا بين ثلاثة أشخاص بالتساوي كان لكل منهم ثلث الماء و إن كانت الأراضي التي تسقى منه لأحدهم ألف جريب و لآخر جريب و لآخر نصف جريب يصرفان ما زاد على احتياج أرضهما فيما شاءا (261)، بل لو كان لأحدهما رحى يدور به و لم يكن له أرض أصلا يساوي مع كل من شريكيه في استحقاق الماء (262).

لأنه حيازة للماء المباح كما يأتي فيشمله دليل كل من حاز ملك و لا فرق بينه و بين الحيازة في الأواني و الظروف و الأنابيب و المكائن و المصانع و نحوها.

لبناء الملّاك المشتركين في حفر النهر على ذلك ما لم تكن قرينة على الخلاف.

إذا كان وضع حفر النهر على ذلك و لم يكن شرط على الخلاف و مع الشك يتبع ما هو الغالب.

لفرض أن التشريك في الماء كان بقدر التشريك في ملك النهر و لو اشترط كون التشريك في الماء بقدر الأراضي وجب اتباع الشرط حينئذ إن كان الشرط في ضمن عقد لازم لوجوب اتباع الشرط حينئذ.

لأن الماء ملك لهم و الناس مسلطون على أموالهم.

فيملك ثلث الماء و تجب عليه أجرة ثلثي الماء الباقي إن لم يكف ثلث نفسه لإدارة الرحى، و جرت عادة العرف على أخذ الأجرة للماء الذي يدار به الرحى.

(مسألة ۲۶): إنما يملك النهر المتصل بالمباح إما بحفره في أرض مملوكة (263)، و إما بحفره في الموات بقصد إحيائه نهرا مع نية تملكه إلى أن أوصله بالمباح كما مر في إحياء الموات (26٤) فإن كان الحافر واحدا ملكه بالتمام و إن كان جماعة كان بينهم على قدر ما عملوا و اتفقوا فمع التساوي بالتساوي و مع التفاوت بالتفاوت (265).

فيكون النهر حينئذ ملكا لصاحب الأرض فإن كان المالك واحدا فتمامه له و إلا فبالنسبة لأنه من صغريات الحيازة.

فيملك النهر حينئذ بالإحياء فإن كان المحيي واحدا فبالتمام و إلا فبالنسبة على قدر العمل و الإنفاق، كما هو المتعارف في ذلك و إن كان المتعارف غير ذلك فيتبع كذلك ما لم يكن نهي شرعي.

لفرض أن ذلك من ثمرات عملهم.

(مسألة ۲۷): لما كان الماء الذي يفيضه النهر المشترك بين جماعة مشتركا بينهم كان حكمه حكم سائر الأموال المشتركة (266)، فلا يجوز لكل واحد منهم التصرف فيه و أخذه و السقاية به إلا بإذن باقي الشركاء (267)، فإن لم يكن بينهم تعاسر و يبيح كل منهم سائر شركائه أن يقضي منه حاجته في كل وقت و زمان فلا بحث (268)، و إن وقع بينهم تعاسر فإن تراضوا بالتناوب و المهاياة بحسب الساعات أو الأيام أو الأسابيع مثلا فهو (269)، و إلا فلا محيص من تقسيمه بينهم بحسب الأجزاء (270)، بأن توضع على فم النهر خشبة أو صخرة أو حديدة ذات ثقب متساوية السعة حتى يتساوى الماء الجاري فيها، و يجعل لكل منهم من الثقب بمقدار حصته و يجري كل منهم ما يجري في الثقبة المختصة به في سابقيه تختص به، فإذا كان بين ثلاثة و سهامهم متساوية فإن كانت الثقب ثلاث متساوية جعلت لكل منهم ثقبة و إن كانت ستا جعلت لكل منهم ثقبتان و إن كانت سهامهم متفاوتة يجعل الثقب على أقلهم سهما، فإذا كان لأحدهم نصفه و لآخر ثلثه و لثالث سدسه جعلت الثقوب ستا ثلاث منها لذي النصف و اثنتان لذي الثلث و واحدة لذي السدس و هكذا، و بعد ما أفرزت حصة كل منهم من الماء يصنع بمائه ما شاء إن شاء استعمله في‏ الاستقاء أو في غيره و إن شاء باعه أو إباحة لغيره (271).

لتحقق موضوع الاشتراك وجدانا فيتبعه حكمه قهرا.

لأنه حكم المال المشترك عقلا أو شرعا.

لتحقق التراضي و التصالح على كل تقدير فلا موضوع للقسمة و المساهمة لا محالة.

لوقوع القسمة بينهم بما شاؤوا و أرادوا و لا نزاع من توافق المشية و الإرادة فيما بينهم.

لانحصار طريق التقسيم فيه حينئذ إن لم يكن هناك طريق آخر للتقسيم من الطرق الحديثة من الساعات أو المقاييس المتعارفة لتعيين كمية صرف الماء و غيرها من الآلات، و قد ذكر التقسيم بحسب الاجزاء في الجواهر و غيره، و حيث أنه عرفي لم يذكروا له دليلا من إجماع أو نص أو غيره و أرسلوه إرسال المسلمات لكونه من العرفيات.

لقاعدة السلطنة في جميع ذلك، بلا معارض فيها.

(مسألة ۲۸): الظاهر أن القسمة بحسب الأجزاء قسمة إجبار (272)، إذا طلبها أحد الشركاء يجبر الممتنع منهم عليها (273)، و هي لازمة ليس لأحدهم الرجوع عنها بعد وقوعها (27٤)، و أما المهاياة فهي موقوفة على التراضي و ليست بلازمة (275)، فلبعضهم الرجوع عنها حتى فيما إذا استوفى تمام نوبته و لم يستوف الآخر نوبته (276)، و إن ضمن حينئذ مقدار ما استوفاه بالقيمة (277).

لتعديل السهام و عدم الاشتمال على الرد و عدم الضرر في البين كما هو المفروض في جميع ذلك و هذا يسمى بقسمة الإجبار كما مر في كتاب القسمة24.

لأنه لا معنى لقسمة الإجبار إلا ذلك.

لأصالة اللزوم فيما تعاهدوا عليه مضافا إلى ظهور الإجماع.

لقاعدة السلطنة بعد عدم دليل حاكم عليها من تعاقد و تعاهد و إنما هي تراض في عمل خاص تدريجي الحصول مع ظهور الإجماع على عدم لزومه.

نعم، لو وقعت في ضمن عقد لازم تلزم بلزومه أو جعلت عقدا و عهدا مستقلا بناء على شمول أدلة اللزوم لمثل هذه العقود المستقلة أيضا.

لقاعدة السلطنة و أصالة الإباحة و عدم جريان أصالة اللزوم إلا على ما قلناه.

لقاعدة اليد مضافا إلى الإجماع في أصل الضمان و لو كان الماء في محل مثليا فيضمن بالمثل.

(مسألة ۲۹): إذا اجتمعت أملاك على ماء مباح من عين أو واد أو نهر و نحوها بأن أحياها أشخاص عليه ليسقوها منه بواسطة السواقي أو الدّوالي أو النواعير أو المكائن المتداولة في هذه الأعصار كان للجميع حق السقي منه (278)، فليس لأحد أن يشق نهرا فوقها يقبض الماء كله أو ينقصه عن مقدار احتياج تلك الأملاك (279)، و حينئذ فإن و في الماء لسقي الجميع من دون مزاحمة في البين فهو (280)، و إن لم يف و وقع بين أربابها في التقدم و التأخر التشاح و التعاسر يقدم الأسبق فالأسبق في الإحياء إن علم السابق (281)، و إلا يقدم الأعلى فالأعلى و الأقرب فالأقرب إلى فوهة الماء و أصله فيقضي الأعلى حاجته ثمَّ يرسله لمن يليه و هكذا (282).

لقول النبي الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «الناس شركاء في ثلاث النار و الماء و الكلأ»25، مضافا إلى الأصل و الإجماع، و السيرة العقلائية في جميع الأعصار و الازمان و الأمكنة و البلدان.

لكونه تصرفا في حق الغير فيكون ظلما و هو حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم مرارا.

لعدم الخصومة في العين و تحقق التراضي في البين.

لثبوت سبق حقه حينئذ فليس للآخر مزاحمته.

لتحقق حق السبق بالنسبة إلى الأقرب فالأقرب إلى فوهة الماء فيقدم من هذه الجهة مضافا إلى نصوص خاصة.

(مسألة ۳۰): الأنهار المملوكة المنشقة من الشطوط و نحوها إذا وقع التعاسر بين أربابها- بأن كان الشط لا يفي في زمان واحد بإملاء جميع تلك الأنهار- كان حالها كحال اجتماع الأملاك على الماء المباح المتقدم في المسألة السابقة، فالأحق ما كان شقه أسبق ثمَّ الأسبق و إن لم يعلم الأسبق فالمدار على الأعلى فالأعلى فيقبض الأعلى ما يسعه ثمَّ ما يليه و هكذا (283).

لما تقدم في سابقة بلا فرق بينهما.

(مسألة ۳1): لو احتاج النهر المملوك المشترك بين جماعة إلى تنقية أو حفر أو إصلاح أو سدّ خرق و نحو ذلك فإن أقدم الجميع على ذلك كانت المؤنة على الجميع بنسبة ملكهم للنهر (28٤)، سواء كان إقدامهم بالاختيار أو بالإجبار من حاكم قاهر جائر أو بإلزام من الشرع (285)، كما إذا كان مشتركا بين المولّى عليهم و رأى الولي المصلحة الملزمة في تعميره مثلا، و إن لم يقدم إلا البعض لم يجبر الممتنع (286)، و ليس للمقدمين مطالبته بحصته من المؤنة (287)، ما لم يكن إقدامهم بالتماس منه و تعهده ببذل حصته (288). نعم، لو كان النهر مشتركا بين القاصر و غيره و كان إقدام غير القاصر متوقفا على مشاركة القاصر إما لعدم اقتداره بدونه أو لغير ذلك وجب على ولي القاصر مراعاة للمصلحة تشريكه في التعمير و بذل المؤنة من ماله بمقدار حصته (289).

لأن الحاجة إلى المؤنة في ملكهم بالنسبة فالمؤنة عليهم كذلك.

لأن المناط كله صرف المؤنة فيما فيه الصلاح و الإصلاح، و هو متحقق في الصورتين مع أن الحكم إجماعي.

للأصل بعد عدم دليل عليه من عقل أو نقل.

لعدم ولاية له على ذلك و عدم وجوب دفع الضرر عن الغير.

لأجل تعهده و التزامه ببذل حصته فيجب الوفاء به لعموم وجوب الوفاء بالعقد و العهد.

لرجوعه حينئذ إلى مراعاة مصلحة مال القاصر فيجب مراعاته.

(مسألة ۳2): من المشتركات الكلأ النابت في الأرض فإنه تابع للأرض عينا أو منفعة أو هما معا فمع وجود مالك فعلي في البين ليس لأحد حق رعية (290)، و إن لم تكن الأرض ملكا لأحد مطلقا تكون الكلأ كالأرض في أن جميع الناس فيه شرع سواء (291).

لأنه نماء ملكه فيكون ملكا له و الناس مسلطون على أموالهم بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا26.

للأصل و عمومات الأدلة مضافا إلى قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الناس شركاء في ثلاث الماء و النار و الكلأ».

(مسألة ۳3): يملك الكلأ بالحيازة كما تملك سائر المباحات (292).

لعموم أدلة الحيازة للمباحات الشامل للمقام أيضا.

(مسألة ۳٤): لا فرق في النباتات بين ما ترعاها الأغنام أو ما يدّخرها الأطباء للأدوية و العقاقير (293).

لإطلاق الدليل الشامل للجميع فإن الكلأ و النباتات- كالمعادن- للّه تعالى و منه لعباده سواء كانت تحت الأرض أو فوقها أو منطبعة في الأحجار أو معدنا نباتيا الذي لا يحصى منافعها و لا يعلمها إلا اللّه تعالى.

مسألة (۳٥): إذا حاز شخص مرعى أو كانت الأرض ملكا لأحد فنبت فيها كلأ أو نباتات طبيعية لا يجوز للغير الاستفادة منها بالرعي أو بغيره إلّا بإذنه (29٤).

لأنه تصرف في ملك الغير أو مورد حقه بغير إذنه فلا يجوز له ذلك.

(مسألة ۳6): من المشتركات النار، و المراد بها إما البراكين النارية أو النار التي تورّى، فإذا ورى أحد حطبه- مثلا- من نار غيره مع عدم تصرف في ملكه يجوز ذلك (295).

لما تقدم من قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «الناس شركاء في ثلاث الماء و النار و الكلأ»27، و كذا ما مر عن العبد الصالح عليه السّلام‏28، و إن الناس يقبّحون من منع ذلك فيصح أن يكون ذلك منهم عليهم السّلام إرشادا و تقريرا لما في أذهان الناس، و الظاهر أن الاستضاءة بنور الغير أيضا كذلك. من أهم مظاهر قدرة اللّه تعالى في البر و البحر لعباده المعادن، و هي من أنفع نعمه جل شأنه لأهل الأرض في بلاده، و قد تاهت العقول عن الإحاطة بخواصها و آثارها فضلا عن ذواتها و حقائقها، فجميعها آثار قدرة الحكيم المسلّط على الملك و الملكوت و تجلّيات لقدرته تعالى في عالم الناسوت الظاهرة في مثل الذهب و الزبرجد و الياقوت، و لنترك تكوين المعادن في سنبلها حتى تخرج‏ الْأَرْضُ أَثْقالَها29، و تُحَدِّثُ أَخْبارَها بِأَنَّ رَبَّكَ أَوْحى‏ لَها30، و لنتعرض لما يتعلق ببعض جهاتها التشريعية:

و المعدن معروف عند الناس خصوصا في هذه الأعصار التي جعلت من أهم الثروات و يهتمون بالظفر عليها و سائر ما يتعلق بها، و لا نحتاج بعد ذلك إلى مراجعة قول اللغوي و الفقيه مع الاجهزة الحديثة التي تكشف عن أعماق الأرض و تبين ما فيها فإيكالها إلى الخبراء بهذا الموضوع أولى من التعرض لبيانها.

من المشتركات المعادن و هي إما ظاهرة و هي ما لا يحتاج في استخراجها و الوصول إليها إلى عمل و مئونة- كالملح و القير و الكبريت و الموميا و الكحل و كذا النفط إذا لم يحتج في استخراجه إلى الحفر و العمل- و إما باطنة (296)، و هي ما لا تظهر إلا بالعمل و العلاج كالذهب و الفضة و النحاس و الرصاص و كذا النفط إذا احتاج في استخراجه إلى حفر آبار كما هو المعمول غالبا في هذه الأعصار.

هذا التقسيم عقلي و وجداني لكل أحد و النزاع لو كان فهو في‏ الصغريات لا في أصل الكبرى.

(مسألة ۳7): المعادن الظاهرة تملك بالحيازة لا بالإحياء (297)، فمن أخذ منها شيئا ملك ما أخذه قليلا كان أو كثيرا و إن كان زائدا على ما يعتاد لمثله و على مقدار حاجته (298)، و يبقى الباقي مما لم يأخذه على الاشتراك (299)، و لا يختص بالسابق في الأخذ (300)، و ليس له أن يحوز مقدارا أوجب الضيق و المضارة على الناس (301). و أما الباطنة فهي تملك بالإحياء (302)، بأن ينهى العمل و النقب و الحفر إلى أن يبلغ نيلها (303)، فيكون حالها حال الآبار المحفورة في الموات لأجل استنباط الماء، و قد مر أنها تملك بحفرها حتى يبلغ الماء و يملك بتبعها الماء و لو عمل فيها عملا لم يبلغ به نيلها كان تحجيرا أفاد الأحقية و الأولوية دون الملكية (30٤).

أما التملك بالأخذ فلقوله عليه السّلام: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو أحق به»31، مضافا إلى الإجماع عليه.

و أما عدم التملك بالإحياء فلفرض أنها ظاهرة لكل أحد من دون حاجة إلى الإحياء.

كل ذلك للإطلاق و الاتفاق و لا معنى للإباحة المطلقة و عدم التحديد بحد شرعي إلا ذلك.

نعم، لو أضر مقدار أخذه بالمسلمين لا يجوز له ذلك كما يأتي.

لإطلاق دليل الاشتراك مضافا إلى الأصل و الإجماع.

لإطلاق قوله تعالى‏ خَلَقَ لَكُمْ ما فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً32، و السيرة المتشرعة بل العقلائية، و دعوى الإجماع من غير من استظهر أنها من الأنفال، و لقول علي عليه السّلام في خبر أبي البختري: «لا يحل منع الملح و النار»33 و نسب إلى جمع أنها من الأنفال فيختص بالإمام عليه السّلام لخبر إسحاق بن‏ عمار قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الأنفال؟ فقال: هي القرى التي قد خربت و انجلى أهلها فهي للّه و للرسول و ما كان للملوك فهو للإمام و ما كان من الأرض بخربة لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب، و كل أرض لا رب لها و المعادن لها، و من مات و ليس له مولى فماله من الأنفال»34.

و فيه: أولا قصور سنده و وهنه بالإعراض.

و على فرض كونها له عليه السّلام فقد أباحها لغيره ما دام عدم انبساط اليد امتنانا على الناس و إلا يلزم تعطيل هذه المنافع العظمى مع نهاية احتياج الناس إليها، بل عدم تقوّم معاشهم إلا بها فلا وجه للنزاع من أصله.

للأصل و الإجماع و عدم موضوع للتحجير فيها لكونها ظاهرة.

لفرض أن الناس فيها شرع سواء و خلقت لاستفادة الجميع و قضاء حاجاتهم.

لكون ذلك معنى إحياء المعدن عرفا فيملكه بذلك لأدلة الإحياء الدالة عليه كما مر.

أما كونه تحجيرا فلأن تحجير المعدن عبارة عن ذلك و يترتب عليه الأحقية لا محالة. و أما عدم تحقق الملكية فلعدم تحقق الإحياء.

(مسألة ۳8): إذا شرع في إحياء معدن ثمَّ أهمله و عطّله أجبر على إتمام العمل أو رفع يده عنه و لو أبدى عذرا أنظر بمقدار زوال عذره ثمَّ الزم على أحد الأمرين كما سبق ذلك كله في إحياء الموات (305).

و تقدم دليله فراجع و لا وجه للإعادة بالتكرار.

(مسألة ۳9): لو أحيا أرضا مزرعا أو مسكنا مثلا فظهر فيها معدن ملكه تبعا لها سواء كان عالما به (306)، حين إحيائها أم لا.

للملكية التبعية غير المتوقفة على القصد و الإرادة مضافا إلى الإجماع.

(مسألة ٤۰): لو قال ربّ المعدن لآخر: «اعمل فيه و لك نصف الخارج مثلا» بطل إن كان بعنوان الإجارة و صح لو كان بعنوان الجعالة (307).

أما البطلان بعنوان الإجارة فلإبهام الأجرة و عدم تعين مقداره.

و أما الصحة بالجعالة فلاغتفار الجهالة فيها بما لا يغتفر في غيرها هذا إذا لم تكن معلومة بالقرائن.

من المشتركات القطائع و الأقسام المتصورة في القطائع أنها.

تارة: بالنسبة إلى أصل رقبة الأرض فيتبعها جميع منافعها.

و أخرى: بالنسبة إلى جميع منافعها دون أصل الرقبة.

و ثالثة: بالنسبة إلى خصوص بعض منافعها كالخراج مثلا و الكل جائز بالنسبة إلى الإمام المعصوم عليه السّلام لفرض أن الأرض مطلقا للّه يورثها من يشاء من عباده‏35، و لا يتعدى ذلك عن الإمام المعصوم عليه السّلام في كل عصر.

و لم يصل إلينا من اقطاعات الإمام عليه السّلام إلا اقطاعات نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله على ما ضبطه الفقهاء و التواريخ المعتبرة.

و على أي تقدير لا ثمرة في هذا البحث لعدم الموضوع له و إنما تظهر الثمرة في ولاية الحاكم الشرعي الجامع للشرائط عليها، و مقتضى الأصل عدمها بعد احتمال كون المنصب من المناصب الخاصة بعد عدم وجود عموم أو إطلاق في البين يشمل مثل ذلك و عليه لا فرق بين كونه مبسوط اليد أو لا.

و هي: ما أقطعه الإمام عليه السّلام من الأرض لشخص و هو جائز (308)، و تكون من حيث الكمّية و الكيفية تابعة لنظر من يقطعها (309)، فهي من سنخ الهدية و العطية يجري عليها أحكامها (310).

نصوصا36، و إجماعا، و اقطاعات نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله لبلال بن الحارث العقيق‏37، و وابل بن حجر و الزبير معروف‏38

لفرض استيلائه على القطيعة من كل جهة.

بل هي منهما موضوعا في الانظار العرفية و إن اختلفت حكما.

(مسألة ٤1): القطيعة لا تفيد الملكية و إنما تفيد حق الاختصاص (311).

للأصل بعد عدم دليل عليه.

نعم، لو كانت في البين قرينة دالة على الملكية تفيدها بلا إشكال، كما في بعض قطائع النبي صلّى اللّه عليه و آله.

(مسألة ٤2): جواز القطيعة بالنسبة إلى الحاكم الشرعي الجامع للشرائط محل إشكال (312).

لأن المسألة خلافية و عن بعض دعوى الإجماع على عدم الجواز و هو المطابق للأصل لو لم يكن دليل على الخلاف من عموم النيابة و نحوه، و احتمال كونها من المناصب الخاصة.

(مسألة ٤3): بناء على جوازها للحاكم الشرعي تختص القطيعة بالموات من الأرض فلا تصح في غيرها (313).

للأصل و عدم دليل في غيرها و المتيقن من الإجماع.

(مسألة ٤٤): يعتبر في المقطع له أن يكون قادرا على الإحياء (31٤).

لأن المقصود من قطيعة الأرض كالتحجير انما هو إحياؤها و إخراجها عن الموات إلى الإحياء.

الفصل الثالث في الأحكام العامة للمشتركات تقدم بعضها في ضمن المسائل السابقة و هنا مسائل: (مسألة ۱): ثبوت الحق الشخصي للمحيي في موارد الإحياء بشرائطه و للمحيز في مورد حيازة المشتركات بشرائطها مسلّم (315)، و أما الحق النوعي- بأن يستولي أحد على الموات ليفرقها على أشخاص كثيرة يحيونها الأشخاص و يكون اختيار الأرض بيد المستولي- ممنوع (316).

لشمول العمومات و الإطلاقات لهما معا.

لأصالة عدم ثبوت مثل هذا الحق بعد كون المنصرف من الأدلة غيره.

نعم، لو كان المورد من قبل قبالة الأرض و كانت تلك الأشخاص من قبيل العامل و الأجير فمقتضى السيرة و الإطلاقات جوازه في الإحياء، و أما في المشتركات فمقتضى الأصل عدم الجواز بعد انصراف الإطلاقات و عدم السيرة فيها على الخلاف هذا في غير الحاكم الشرعي المبسوط اليد، و أما فيه، فالظاهر جوازه لفرض بسط يده.

(مسألة ۲): لا فرق في ثبوت الأحقية للسابق في المشتركات بين ما لم يقصد السابق إليها مدة أصلا أو قصد مدة معينة (317).

للإطلاق و ظهور الاتفاق فيهما.

نعم، لو قصد مدة قليلة جدا بحيث تقصر عن زمان العمل الذي يقع فيه فيشكل ثبوت السابق لصحة دعوى انصراف الأدلة عنه، فيرجع إلى أصالة عدم‏ ثبوت الحق.

(مسألة ۳): لا يصح إيقاع العقد على مثل مورد التحجير قبل التحجير (318).

لعدم تحقق الحق بعد حتى يتعلق به العقد إلا إذا أوقع ذلك بنحو التعليق على مقتضى العقد.

(مسألة ٤): لا فرق في جواز الاستفادة من المشتركات بين المسلم و غيره (319)، كما لا فرق فيها بين أن يكون في بلاد الإسلام أو في بلاد الكفر (320).

لجريان السيرة عليه خلفا عن سلف من غير نكير من أحد إلا إذا كان مسبّلا و شرط المسبّل (بالكسر) شرطا فلا بد من أتباعه أو كان هناك مانع شرعي عن غير المسلم كالمشاعر و المساجد.

للإطلاق و ظهور الاتفاق، كما لا فرق في ذلك بين أن يكون في سطح الأرض أو غيره.

(مسألة ٥): لو شك في تصرف خاص أنه يجوز في المشتركات كالتصرف في بعض الشوارع العامة- أو لا؟ لا يجوز ذلك التصرف إلا مع إحراز الجواز بوجه معتبر (321).

لأن الاستفادة منها محدودة بحد معين و في غيره يرجع إلى أصالة عدم صحة التصرف فيما يتعلق بالغير خصوصا إن كان الغير نوع الناس.

(مسألة ٦): الأثريات التي توجد في المشتركات كما في الموات من الأرض- تابعة لملكية الأرض (322).

لقاعدة التبعية و تقدم بعض الكلام في خمس الكنز، فراجع فلا وجه للإعادة.

(مسألة ۷): لو علم بأن الأرض كانت لها مالك في العهود القديمة لكنهم بادوا و انقرضوا و لو بورّاثهم يجري عليها حكم الموات (323).

للإطلاق و السيرة و أنه لا تخلو أرض من الأراضي من هذه الصفة.

(مسألة ۸): إذا جعل المسبّل أطراف الشارع العام لخصوص المشاة- مثلا- ليس لأحد المرور عليها راكبا بأي مركب كان (32٤).

لأنه تصرف بغير ما هو المأذون فلا يجوز شرعا و عقلا.

(مسألة ۹): لو تعارضت المصلحة الاستطراقية النوعية في الشوارع العامة مع مصلحة نوعية أخرى تقدم الأولى (325).

لأن المصلحة الاستطراقية فيها هي الأصل في الشوارع العامة و الطرق إلا إذا كان هناك رجحان في تلك المصلحة الأخرى.

(مسألة ۱۰): لو سبق اثنان إلى محل في المشتركات و لم يمكن الجمع يقرع بينهما (326).

لأنها لكلّ أمر مشكل و المقام منه.

(مسألة ۱۱): لو اتخذ المسجد ظلما و جعله محلا أو مسكنا أو غيرهما لا يخرج عن المسجدية و يجري عليه أحكامها (327).

للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

نعم، لو فرش بأحجار أو تبليط من غير المسجد لا يحرم تنجيس الأحجار و ظاهر التبليط لعدم كونه مسجدا و إن حرم وقوف الجنب و الحائض فيه، و كذا سائر التصرفات المنافية للوقفية.

(مسألة ۱۲): يحرم إلقاء المعاثر و المزالق في الشوارع و الطرق مع تضرر العابرين (328)، و كذا إلقاء الزبالة و جعلها مزبلة بما لا تجري به‏ العادة المتعارفة (329).

لأنه تصرف في حق النوع و لا يصح التصرف فيه إلا بدليل يدل عليه و هو مفقود مع أنه قد يوجب الإيذاء و تنفر النوع و اللعن و من التسبيب لإضرار الغير، و هو حرام للاحتياط التحفظي في مثل هذه الأمور النوعية.

لعدم إحراز الجواز بأكثر مما هو المتعارف بينهم.

(مسألة ۱۳): ليس لأحد أن يوقف مركوبه في أي محل شاء و أراد في الشوارع و الطرق العامة إلا إذا أحرز أن ذلك لا يضر بالعابرين (330).

لأنه مع عدم إحراز ذلك يكون من التسبيب بالإضرار و هذا من التضمين الاحتياطي الذي أسسه علي عليه السّلام في الأمور العامة لحفظ أموال الناس و نفوسهم، و تقدم نظيره في كتاب الإجارة و يأتي مثله في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

(مسألة ۱٤): يجري حكم ضمان المال و النفس فيما يتلف بالمراكب في الطرق و الشوارع العامة مباشريا كان التلف أو تسبيبيا و يجري أحكام القصاص من العمد و الخطأ المحض و شبهه و غيرها من الأحكام (331).

لعموم تلك الأدلة و إطلاقها الشامل لجميع الموارد بل في المراكز العامة لا بد من مراعاة التضمين الاحتياطي أيضا، و هو موكول إلى نظر الحاكم الشرعي.

(مسألة ۱٥): يكره التردد في الأسواق و الشوارع العامة المزدحمة (332).

لأنها مأوى الشياطين كما في الحديث‏39، و قد يوجب التضيق على الناس.

و هناك فروع كثيرة أخرى أغمضنا عن ذكرها إلى ظهور الحق فإن في بعض الأخبار40، أنه عجل اللّه تعالى فرجه الشريف يجدّد أحكاما كثيرة في الطرق، و لا بد في ذلك الحق الجديد و العالم الذي علمه لا يبيد.

  1. سنن البيهقي باب ما لا يجوز إقطاعه من المعادن صفحة: 150.
  2. الوسائل باب: 5 من أبواب إحياء الموات الحديث: 1.
  3. الوسائل باب: 17 من أبواب آداب التجارة.
  4. راجع صفحة: 240.
  5. الوسائل باب: 1 من أبواب إحياء الموات الحديث: 7.
  6. الوسائل باب: 1 من أبواب إحياء الموات الحديث: 8.
  7. راجع صفحة: 240.
  8. نهج البلاغة: الخطبة الأولى.
  9. راجع ج: 22 صفحة: 84.
  10. تقدم في ج: 17 صفحة: 32.
  11. سنن البيهقي ج: 6 صفحة: 154.
  12. الوسائل باب: 15 من أبواب أحكام الصلح ج: 13.
  13. الوسائل باب: 15 من أبواب الصلح الحديث: 1.
  14. الوسائل باب: 27 من أبواب عقد البيع الحديث: 3.
  15. الوسائل باب: 27 من أبواب عقد البيع الحديث: 4.
  16. الوسائل باب: 17 من أبواب آداب التجارة الحديث: 1.
  17. راجع الوسائل باب: 12 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 8 و 9.
  18. الوسائل باب: 12 من أبواب مقدمة العبادات الحديث: 2.
  19. الوسائل باب: 28 من أبواب فعل المعروف.
  20. سنن البيهقي ج: 6 صفحة: 151.
  21. تقدم في صفحة: 272.
  22. مستدرك الوسائل باب: 4 من أبواب إحياء الموات و في سنن البيهقي ج: 6 صفحة: 150 باب ما لا يجوز اقطاعه.
  23. سنن البيهقي ج: 6 صفحة: 142.
  24. راجع ج: 20 صفحة: 42.
  25. تقدم في صفحة: 255.
  26. راجع ج: 16 صفحة: 231- 233.
  27. مستدرك الوسائل باب: 4 من أبواب إحياء الموات و تقدم في صفحة: 255.
  28. مستدرك الوسائل باب: 4 من أبواب إحياء الموات و تقدم في صفحة: 255.
  29. سورة الزلزلة: 2.
  30. سورة الزلزلة: 5.
  31. مستدرك الوسائل باب: 1 من أبواب إحياء الموات الحديث: 4.
  32. سورة البقرة: 29، و راجع ما يتعلق بالآية المباركة في ج: 1 من مواهب الرحمن في تفسير القرآن.
  33. الوسائل باب: 5 من أبواب إحياء الموات الحديث: 2.
  34. الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال الحديث: 20.
  35. الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال الحديث: 1.
  36. الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال الحديث: 10 و 12.
  37. معجم البلدان للحموي ج: 3 صفحة: 701 ط لا يبسك.
  38. سنن البيهقي ج: 6 صفحة: 144.
  39. الوسائل باب: 60 من أبواب آداب التجارة الحديث: 1.
  40. بحار الأنوار ج: 13 صفحة: 186 ط كمپاني.
(مسألة ۹): لو نسي الإحرام و لم يذكر حتى أتى بجميع الأعمال من الحج أو العمرة- فالأقوى صحة عمله (٦٦).و كذا لو تركه جهلا حتى أتى بالجميع (٦۷).

على المشهور بل نسب إلى الأصحاب- عدا الحلي- لمرسل جميل المنجبر عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السّلام: «في رجل نسي أن يحرم أو جهل و قد شهد المناسك كلها، و طاف، و سعى قال عليه السّلام: يجزيه نيته إذا كان قد نوى ذلك فقد تمَّ حجه و إن لم يهل»۳۲. و المراد بقوله عليه السّلام: «إذا كان قد نوى ذلك» أي: نوى الحج بأجزائه و شرائطه على ما هو المرتكز بين المسلمين لا نية خصوص الإحرام، لأنّها ملازمة عادة لإتيان الإحرام فلا وجه لما عن الحليّ من بطلان حجه، لقصور الخبر سندا، و عدم تحقق النية مع أنّ الأعمال بالنيات.

لانجبار السند بالعمل، مع موافقته للتسهيل، و الإرفاق، و الامتنان المبنيّ عليها الشريعة خصوصا في الحج. و أما استدلاله بأنّ الأعمال بالنيات‏۳۳ فعن المعتبر:

«لست أدري كيف تخيل هذا الاستدلال؟! و كيف توجيهه؟» فراجع المطوّلات تجد بطلان دليله.

ثمَّ إنّ الظاهر أنّ نسيان إحرام عمرة حج التمتع أيضا كذلك، لكونها مع حج التمتع عملا واحدا فيشمله خبر جميل.

و أما نسيان إحرام العمرة المفردة فمقتضى الأصل عدم الإجزاء بعد عدم شمول الحديث له إلا أن يقال: إنّ ما ذكر في خبر جميل من باب المثال لا الخصوصية، مع أنّ الحكم إرفاقيّ فلا بد و أنّ يشمل العمرة المفردة أيضا.

إجماعا، و نصّا تقدم في صحيح ابن جعفر فراجع. و ترك إحرام العمرة التمتعية جهلا حتى فرغ من الحج كترك إحرام حج التمتع جهلا في الصحة، لما مرّ من أنّهما عمل واحد بخلاف ترك إحرام العمرة المفردة جهلا و إن احتملنا أن يكون ذكر الحج من باب المثال و لا بعد في ذلك

الرئیسیة
السیرة
المکتبة
القائمة
بحث
× Add a menu in "WP Dashboard->Appearance->Menus" and select Display location "WP Bottom Menu"