للإطلاق و الاتفاق، و لأن النبي صلّى اللّه عليه و آله اقطع بلال بن الحارث العقيق الذي كان قريب عمارة المدينة⁴⁰.

لأصالة عدم الأولوية مضافا إلى الإجماع إلا إذا عد من حريم‏ العامر و مرافقه.

لأصالة عدم حق له على ذلك بعد عدم كون الموضوع له.

أما ثبوت حق منع إحداث قناة أخرى فيه فمعلوم، و ثبوت الملكية و مطلق الحق مشكوك فيرجع فيه إلى الأصل، بل الظاهر أنه معلوم العدم للإجماع فلا تصل النوبة إلى الشك.

لأنه معلوم و ثبوت غيره مشكوك فيرجع فيه إلى الأصل.

لجريان سيرة الناس على ترتب أثر الملك عليهما في النقل و الانتقال الوارد على ذي الحريم فيكون ذلك من الملك التبعي إلا إذا دلت قرينة معتبرة على الخلاف.

لظواهر النصوص‏⁴¹، مضافا إلى الإجماع.

للأصل و الإجماع و قاعدة السلطنة.

كل ذلك لقاعدة السلطنة التي هي من أجل القواعد النظامية و الشرعية.

على المشهور بل نسب إلى الأصحاب- عدا الحلي- لمرسل جميل المنجبر عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السّلام: «في رجل نسي أن يحرم أو جهل و قد شهد المناسك كلها، و طاف، و سعى قال عليه السّلام: يجزيه نيته إذا كان قد نوى ذلك فقد تمَّ حجه و إن لم يهل»^۳۲. و المراد بقوله عليه السّلام: «إذا كان قد نوى ذلك» أي: نوى الحج بأجزائه و شرائطه على ما هو المرتكز بين المسلمين لا نية خصوص الإحرام، لأنّها ملازمة عادة لإتيان الإحرام فلا وجه لما عن الحليّ من بطلان حجه، لقصور الخبر سندا، و عدم تحقق النية مع أنّ الأعمال بالنيات.

لانجبار السند بالعمل، مع موافقته للتسهيل، و الإرفاق، و الامتنان المبنيّ عليها الشريعة خصوصا في الحج. و أما استدلاله بأنّ الأعمال بالنيات‏^۳۳ فعن المعتبر:

«لست أدري كيف تخيل هذا الاستدلال؟! و كيف توجيهه؟» فراجع المطوّلات تجد بطلان دليله.

ثمَّ إنّ الظاهر أنّ نسيان إحرام عمرة حج التمتع أيضا كذلك، لكونها مع حج التمتع عملا واحدا فيشمله خبر جميل.

و أما نسيان إحرام العمرة المفردة فمقتضى الأصل عدم الإجزاء بعد عدم شمول الحديث له إلا أن يقال: إنّ ما ذكر في خبر جميل من باب المثال لا الخصوصية، مع أنّ الحكم إرفاقيّ فلا بد و أنّ يشمل العمرة المفردة أيضا.

لأنه لا يرضى بهذا الإطلاق ذوو المروة من العقلاء فضلا عن أعاظم الفقهاء، فكيف يصح أن ينسب إلى الشرع الذي ورد في مراعاة الجار ما ورد و في حديث سمرة بن جندب المنقول عن الفريقين‏⁴²، غنى و كفاية لبطلان إطلاق هذا القول مع كونه خلاف ذوق الأئمة عليهم السّلام لكثرة ما ورد في الشريعة المقدسة في التأكيد على حق الجار حتى قال العبد الصالح عليه السّلام: «ليس حسن الجوار كف الأذى عن الجار و لكن حسن الجوار صبرك على الأذى»⁴³، و مثل هذه الأخبار كثيرة و معها كيف يجترئ أحد أن يعتني بما قيل أو يقال.

لأنه إتلاف لملك الغير بالتسبيب بل المباشرة، و تقدم في كتاب‏

الغصب حرمة كل منهما، و قاعدة السلطنة محكومة بحديث نفي الضرر و الضرار المعروف بين الفريقين‏⁴⁴، بل مورده يكون ذلك و حيث جرى ذكر الحديث الشريف فلا بأس بالإشارة الإجمالية إلى بعض ما يتعلق به- كما ذكر ما يتعلق به في كتابنا (تهذيب الأصول)- و الكلام فيه من جهات:

الأولى: لا وجه للبحث عن سنده بعد اعتماد أئمة الهدى عليهم السّلام به و بناء فقه المسلمين عليه في موارد كثيرة من عصر البعثة، بل القاعدة من القواعد النظامية العقلائية يكفي فيها عدم ثبوت الردع و قد ورد التقرير في موارد كثيرة.

الثانية: هذه القاعدة «لا ضرر و لا ضرار» مقدمة على الأدلة الأولية لأنها من القواعد الثانوية الامتنانية سواء كان وجه التقديم التخصيص أو الحكومة أو الورود، و لا ثمرة عملية بل و لا علمية معتنى بها في أن وجه التقديم تخصيص أو حكومة أو ورود و إن أطيل الكلام، و إنما هي اصطلاحات حدثت بعد الشيخ الأنصاري و إنما زاد بعض مشايخنا الحكومة الظاهرية و الواقعية، و قد جعل الزمان جملة من هذه الاصطلاحات في معرض الاندراس و الاضمحلال، فكم من معالم ظهرت ثمَّ اندرست و كم من آثار سادت ثمَّ بادت، و كيف كان فقد ذكرنا الفرق بينهما في (تهذيب الأصول) من شاء فليرجع إليه.

الثالثة: مع إنها من القواعد الثانوية المقدمة على الأدلة الأولية قد يقدم عليها بعض الأوليات، بل بعض القواعد الأخرى الثانوية لصرورة أو نص أو إجماع أو غيرها من القرائن المعتبرة و منها قاعدة السلطنة في بعض الموارد كما سيأتي.

الرابعة: التكاليف المجعولة في موردها المال و القصاص و الكلفة

و نحوها خارجة تخصصا عن مورد قاعدة نفي الضرر، لأنها أوليات يخيل الضرر و ليس فيها ضرر بعد ملاحظة المصالح الكثيرة المترتبة عليها فلا ضرر إذا لوحظت في النظام النوعي، و لذا قال تعالى‏ وَ لَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ⁴⁵.

و قاعدة نفي الضرر إنما تنفي الإضرار الشخصية التي يتضرر الناس بها بعضهم بعضا.

و بالجملة: ما جعله الخالق على الناس يكون إطلاق الضرر عليه من سوء الأدب، و على فرض الإطلاق فهو إطلاق صوري لا أن يكون حقيقيا إذا قيس إلى النظام الأحسن فإنه حينئذ عين النفع لا الضرر.

الخامسة: نفي الضرر إما تكويني حقيقي أو تعبدي شرعي أو يكون من نفي الحكم بلحاظ نفي الموضوع، و الأول خلاف الوجدان و الأخيران يرجع في الواقع أحدهما إلى الآخر، و الظاهر أن الزائد على هذا المقدار من لزوم ما لا يلزم مع ضيق المجال و عدم مساعدة الحال.

السادسة: يظهر من جمع من الفقهاء ان مفاد قاعدة «نفي الضرر و الحرج» هو نفي الحكم لا إثبات حكم آخر فلا تدل القاعدة على ذلك.

و فيه: أنه صحيح إن أريد بذلك المفاد المطابقي الأولي الذي هو من المداليل المطابقية للفظ.

و أما إن أريد بذلك نفي مطلقه حتى بالمداليل الالتزامية المعتبرة فظاهر الحديث أجنبي عن ذلك، و هي المستفاد منه بحسب الأذهان العرفية مثلا نفي الضرر عن مورد يستلزم الترخيص في تركه أو وجوب تركه بحسب المقامات، و في حديث سمرة المتقدم الذي هو مورد تشريع القاعدة يستلزم جواز تصرف الأنصاري في ماله و حرمة تصرف سمرة فيه.

لأن المناط في ذلك كله نظر الشرع بل ذوو المروءات من أهل العقل في ملاحظاتهم للأمور النوعية و عدم اقتصارهم على مصالح أنفسهم و لو أضر بغيرهم، فالمسألة وجدانية لا أن تكون تعبدية شرعية.

لإطلاق أدلة حيازة المباحات الشامل للفرض أيضا⁴⁶، و جريان السيرة على تفاوت أعماق الآبار في كثرة العمق و قلته و لو كانت متقاربة هذا إذا لم يكن بقصد الظلم على الغير و إلا فيشكل.

لأنهم المرجع في تعيين الموضوعات التي لم يحدها الشارع بحد معين في جميع الموارد.

الأقسام أربعة:

الأول: ما إذا كان نفس التصرف من حيث هو إيذاء قصد به الإيذاء أو لم يقصد ذلك به، و لكنه كان قاصدا للتصرف الكذائي مطلقا و يترتب عليه الإيذاء ترتب المسببات التوليدية على أسبابها مع عدم الضرورة و الاضطرار و الظاهر أن العقلاء لا يتأملون في قبحه و استنكاره و المتشرعة لا يتأملون في حرمته لأن الشارع لا يرى له هذه السلطنة في هذه الصورة.

الثاني: نفس الصورة السابقة مع تحقق الاضطرار و الضرورة و الحكم هو ملاحظة أقوى الضررين ثمَّ التصالح و التراضي في البين.

الثالث: قصده الإيذاء مع إمكان رفع حاجته بغير ذلك، و العاقل بما هو عاقل لا يرضى بالجواز حينئذ فضلا عن الشارع الذي هو رأس العقلاء و رئيسهم.

الرابع: عدم قصد الإيذاء أبدا بوجه، و لكنه يترتب على التصرف في ملكه قهرا فيكون ترتب الإيذاء من باب الوصف بحال المتعلق لا من باب الوصف بحال الذات، و مقتضى قاعدة السلطنة و إطلاق الأدلة و السيرة الجواز حينئذ و ما ذكر في المتن من الأمثلة التي حكم فيها بالجواز من هذا القبيل.

للأصل و قاعدة السلطنة ما لم يترتب عليه عنوان ثانوي آخر كما عرفت آنفا.

و قد فسر حسن الجوار في بعض الأخبار بتحمل أذية الجار لا بدفع الأذية عنه‏⁴⁷.

فيجوز التصرف حينئذ لقاعدتي السلطنة و نفي الضرر و دعوى الإجماع.

المعروف اعتبار أمور خمسة:

الأول: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير.

الثاني: أن لا يكون مما أقطعه الإمام الأصل و لو كان خاليا عن التحجير

و يمكن الاستغناء عنه بذكر الشرط الأول لأن الإقطاع تمليك و الإمام عليه السّلام مالك للأرض، فإذا كان التحجير مانعا عن الإحياء يكون الإقطاع مانعا عنه بالأولى، مع أنه لا ثمرة له في زمان الغيبة إلا إذا ثبتت الولاية العامة للفقيه الجامع للشرائط حتى في الاقطاعات و فيه بحث.

الثالث: أن لا تكون مشعرا عباديا كعرفة و مزدلفة و منى و نحوها و جعله من الشروط مشكل لأنها صارت مورد حق اللّه تعالى و حق الناس، فخرجت عن الإباحة الأصلية فكيف تتعلق بها الحيازة و هما متباينان موضوعا و حكما.

الرابع: أن لا يكون حريما لعامر.

الخامس: أن لا يكون عليه يد مالك محترم.

ذكر هذه الشروط جمع منهم المحقق في الشرائع و يمكن إرجاع بعضها إلى بعض، و يأتي التفصيل إن شاء تعالى.

للإجماع و مفهوم قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «من أحيا مواتا من الأرض في غير حق مسلم فهو له»⁴⁸، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «من أحاط حائطا على أرض فهي له»⁴⁹، المعمول بهما عند الفريقين، و كذا قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لم يسبقه إليه أحد»⁵⁰، و قول أبي جعفر عليه السّلام: «أيّما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عمّروها فهم أحق بها»⁵¹.

للأصل و الإجماع و سياق ما مر من الأدلة، و لا فرق فيه بين القول‏ بحصول الملك في مورد التحجير أو بحصول مجرد الحق فقط.

مادة الحجر في جميع هيئاته تدل على المنع فيكون التحجير في المقام مانعا عن مداخلة الغير و علامة لسبق الحق، فيكون من مقدمات الإحياء لا أن يكون نفسه.

التحجير ليس من الموضوعات التعبدية و لا من العرفيات المحدودة بحد خاص و قيد معين، بل يختلف حسب اختلاف الأزمنة و الأمكنة و العادات اختلافا كثيرا، و الجامع كون الشي‏ء أمارة عرفية على استيلاء المحجر (بالكسر) و المنع عن تدخل الغير و هو من الامارات المعتبرة عند الناس جميعا، و أقرهم الشرع عليه و ليس ما يحصل به التحجير محدودا بعصر خاص بل يحصل في كل زمان عرفا سواء كان مثل القديم أو لم يكن، و الأقسام ثلاثة:

فتارة: يعلم أنه علامة الحجر.

و أخرى: يعلم بعدم كونه كذلك.

و ثالثة: نشك فيه، و في الأول لا يجوز الإحياء بخلاف الأخيرين و الحكم معلوم و الأمثلة واضحة.

لفرض تحقق التسبيب إلى إجراء الماء و هو تحجير بالنسبة إلى ما يسقيه عرفا.

لصيرورة الأجمة حينئذ مورد حق من حجّرها بقطع الماء.

لأن المتعارف في التحجير مطلقا- قديما و حديثا- تحديد الجهات و الحدود مطلقا شرقية غربية جنوبية و شمالية إما بالمطابقة أو بالملازمة و الشرع منزل على ذلك أيضا.

لأن المتعارف في التحجير مطلقا- قديما و حديثا- تحديد الجهات و الحدود مطلقا شرقية غربية جنوبية و شمالية إما بالمطابقة أو بالملازمة و الشرع منزل على ذلك أيضا.

تعيين الأراضي. تارة: يكون بالتفصيل.

و أخرى: يكون بالملازمة العرفية كما إذا كانت في البين عادة جارية على‏ أن هذا المقدار من الماء يحتاج إلى هذا المقدار من الأرض بنظر ثقات أهل الخبرة هذا مع عدم وجود القرائن المعتمدة على الخلاف، و إلا فالاعتماد عليها.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

لأصالة عدم حصول الملكية و المنساق من الأدلة اللفظية و الإجماع إنما هو حصول الحق فقط، و ما نسب إلى بعض الفقهاء- و هو ابن نما أستاذ المحقق الأول- إن التحجير احياء و يفيد الملكية.

سهو منه كما عن المحقق و اللّه العالم و يحمل على بعض المحامل كما عن الدروس، و قد تقدم ما يدل على ذلك فراجع.

لما مر من اعتبار كون المبيع عينا في مقابل الحق و المنفعة.

فيصح كل نقل و انتقال بالنسبة إليه إلا ما خرج بالدليل و هو مفقود، و تقدم الفرق بين الحق و الملك سابقا فلا وجه للإعادة هنا⁵².

للأصل و الإجماع و لأنه المنساق من الأدلة إذا المستفاد من المجموع أن للتحجير طريقية خاصة للإحياء، فمع إمكان تحققه يتحقق موضوع التحجير و مع عدمه فلا موضوع له.

لما مر من عدم الموضوعية للتحجير من حيث هو و إنما هو طريق محض للإحياء، و مع عدم القدرة على الإحياء لا يتحقق التحجير المانع عن تصرف الغير.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق بعد عدم حدوث حق للمحجّر الأول.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق بعد عدم حدوث حق للمحجّر الأول.

لعدم حدوث حق له أصلا حتى يصح النقل و الانتقال بالنسبة إليه كما ذكر في المتن، و الظاهر أن جميع المشتركات تكون هكذا فلو سكن أحد فيها لا لأجل الغرض المقصود منها بل لأجل أن ينقل محله إلى غيره بعوض لا يترتب عليه الأثر لعدم حدوث أصل الحق حتى يصح فيه النقل.

كل ذلك للأصل و الإطلاق و الاتفاق و عموم أدلة الوكالة و الإجارة.

لما أثبتناه في كتاب البيع أن الفضولي مطابق للعمومات و الإطلاقات‏ فتشمله الأدلة حينئذ بلا محذور.

خروجا عن خلاف من قال بأن الفضولي مخالف للقاعدة فلا بد و أن يقتصر على خصوص مورده مع أن التحجير من الإيقاعات لا العقود، و بناؤهم على أن الفضولي يختص بالعقود دون الايقاعيات مع احتمال أن يكون ثبوت الحق من الوضعيات لكل من باشر التحجير فلا يتعلق حينئذ بالغير أصلا، فلا موضوع للفضولي من هذه الجهة إلا إذا صالح المحيى حقه إلى غيره.

و الخدشة في كل منهما ظاهرة ما لم يكن عن استناد إلى نص صحيح أو إجماع صريح، و كل منهما مفقود و طريق الاحتياط المراضاة، و قد مر في كتاب البيع ما ينفع المقام فراجع.

هذه المسألة مذكورة في كتب الفريقين و البحث فيها.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأدلة العامة.

و ثالثة: بحسب الأدلة الخاصة.

و رابعة: بحسب الاعتبارات العرفية الدائرة بينهم.

أما الأولى فقد يقال: أن مقتضى الأصل بقاء الحق و عدم بطلانه.

و فيه: أن أصل حدوث حق البقاء مشكوك فيكون الشك في أصل الحدوث لا في البقاء حتى يستصحب.

نعم، حق احداث التحجير حاصل و هو غير حق الإبقاء كما لا يخفى.

و أما الثانية: فمفاد الأدلة العامة انما هو جواز أصل الاحداث و لا نظر لها بالنسبة إلى الإبقاء، مع إمكان أن يقال أن الإحداث طريق محض إلى الإحياء فما

لم يكن إحياء فلا جواز في الحدوث أصلا إذ الغرض الأهم و المقصد الاسنى انما هو الإحياء و انتفاع الناس، فلا يمكن التمسك بتلك الأدلة لبقاء الحق.

و أما الثالثة: فادعي الإجماع على بطلان الحق، و يشهد له في الجملة خبر يونس عن العبد الصالح عليه السّلام قال: «إن الأرض للّه تعالى جعلها وقفا على عباده، فمن عطّل أرضا ثلاث سنين متوالية لغير علة أخذت من يده و دفعت إلى غيره، و من ترك مطالبة حق له عشر سنين فلا حق له»⁵³، و إن كان الالتزام بجميع ما فيه يحتاج إلى الانجبار.

و أما الرابعة: فالعرف يشهد بأنه متى كان المدار على الإحياء و هو الغاية و الغرض فالتعطيل بدون العذر يوجب تضييع حق الناس و يوجب سقوط الحق كما في سائر المشتركات.

و دعوى صاحب الجواهر إن هذا قياس مقطوع بفساده.

مخدوش بانا لا نقول بأنه قياس بعض الأفراد على البعض بل من جهة الحكم الكلي الثابت، و هو إن كلما هو معرض لانتفاع الناس يكون تعطيله بلا جهة موجبا لسقوط حق السابق، و يأتي بعض الكلام في المسائل الآتية و ليس ذلك من الدواعي حتى يقال: ان تخلف الداعي لا يضر بالفعل إذ فيه:

أولا أن ذلك في المعاوضات لا في غيرها.

و ثانيا إن المقام في الواقع من تقييد أصل الإباحة بهذا القيد الخاص فينتفي المقيد بانتفاء القيد لا محالة.

لأنه تضييع لحق المسلمين فلا بد إما من الإحياء أو رفع اليد مع أن دوران هذا الحق بينما كان ما داميّا لا دائميا يمنع عن التمسك بالأصل و إطلاق الدليل.

لأن الإذن من الشارع في التحجير طريقي إلى الإحياء لا أن يكون فيه الموضوعية، و لأن الإهمال تضييع لمنافع المسلمين هذا مع ظهور الإجماع على الحكم.

لأن هذا هو المنساق من الأدلة الدالة على الإذن في التحجير و في غيره يرجع إلى الأصل، لأن ثبوت الحق من الأقل و الأكثر فالحق بالنسبة إلى التحجير المعقّب بالإحياء مسلّم و في غيره يرجع إلى الأصل.

لأن إحقاق الحق و إبطال الباطل من أهم الأمور الحسبية التي يكون القيام من لوازم منصبه خصوصا الحقوق النوعية العامة كنظائر المقام، و وجه الاحتياط انه يحتمل سقوط حقه بمجرد التعطيل بل يحتمل قيام غير الحاكم به لأنه من الخير و الإحسان للناس و في إطلاق ما مر من خبر يونس اشارة إليه.

لأنه مع عدم بسط يده يكون هو و العامي متساويين من هذه الجهة.

بل ربما يكون بعض العوام أقوى منه في هذه الجهة.

جمعا بين الحقين و رفعا للنزاع من البين.

لأن العذر الموجّه مقبول عند العقلاء و بإجماع الفقهاء.

لأن الإهمال في صورة وجود العذر المقبول إنما هو فيما إذا حدث‏ أصل حق التحجير، و مع عدم التمكن من التعمير لا يحدث أصل حق التحجير حتى يمهل إلى حصول التمكن.

لأن حدوث أصل الحق كان محدودا بالتعمير و العمارة و مع عدم تحققهما فلا وجه لبقاء الحق.

لدوران بقاء الحق مدار حدوث الإحياء و مع عدم حدوثه لا وجه لبقاء الحق لو لم نقل بكشف ذلك عن عدم حدوثه من الأول، و حكم الحاكم في أمثال المقام طريق لقطع منشأ الخصومة لا أن تكون له موضوعية خاصة في البين و الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الخصوصيات و احتياجات الناس فيكون نزاع الفقهاء في الحق هل يبطل بنفسه أو بحكم الحاكم لفظيا، لأن مراتب التعطيل و مراتب احتياجات الناس و مراتب أخلاقهم و خصوصيات الأزمنة و الأمكنة مختلفة جدا.

لما مرّ من خبر يونس القاصر عن الفتوى بمضمونه.

لأصالة عدم حصول الملك إلا به و للسيرة بعد عدم جواز التمسك بالإطلاقات و العمومات لعدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة، و يكفي القصد الإجمالي الارتكازي، و لا يعتبر التفصيلي و به يمكن أن يجمع بين الكلمات فمن لا يعتبر قصد التملك أي التفصيلي منه و من يعتبره أي الإجمالي‏ الارتكازي منه، و تقدم في كتاب الخمس و الإجارة بعض الكلام فراجع.

لأصالة عدم حصول الملكية إلا بسبب ظاهر أو صريح أو نص معتبر كذلك و كلاهما مفقودان.

إجماعا بل ضرورة من الفقه.

لدوران الحق مدار بقاء صاحبه و مع زواله لا معنى للبقاء و الظاهر كونه من الحق الموروث لعموم أدلته.

لوجود المقتضي و فقد المانع فتشمله الأدلة بلا مزاحم و لا مدافع.

للإحياء عرض عريض جدا يختلف باختلاف الأزمنة و الأمكنة و سائر الخصوصيات، و المرجع فيه العرف المتفاوت حسب الأزمنة و الأمكنة، كما أن المرجع في التحجير هو العرف أيضا فربما يكون إيصال تيار الكهرباء أو مجاري الماء تحجيرا بالنسبة إلى محل لمن فعل ذلك.

لأي غرض من الأغراض العقلائية راجحا كان أو مرجوحا لأن المقام ليس من العبادات حتى يفسد بالمرجوحية إلا أن يدعى انصراف الأدلة عن الإحياء لما هو المحرم.

ثمَّ إن الغاية من الإحياء إما نوع معلوم واحد معين أو مردد بين نوعين من‏ جنس واحد أو مردد بين نوعين أو أنواع من أجناس مختلفة أو مجمع الأنواع المختلفة، و الظاهر صحة الكل لعموم الأدلة الشامل للجميع، و أصالة عدم اعتبار قصد نوع خاص بعد تحقق قصد الجنس إجمالا.

نعم الغالب إنما هو قصد النوع الخاص.

بل يكفي صدق الإحياء عرفا و لو لم يصدق خصوص أحد العناوين المذكورة بالخصوص فعلا.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

لأصالة بقاء التحجير و عدم حدوث الإحياء.

إيكال ذلك إلى متعارف الناس أولى من التعرض له خصوصا في هذه الأعصار التي جعل ذلك علما مستقلا يتشعب منه فنون لها علماء و اخصائيون، و الموضوع عرفي لا أن يكون من الموضوعات التعبدية أو المستنبطة و ليس في الأدلة إلا مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله: «من أحاط حائطا على أرض فهي له»⁵⁴ و قول أبي جعفر عليه السّلام: «أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عمّروها فهم أحق بها»⁵⁵، فلا وجه للتمسك بإطلاقهما و لعله صلّى اللّه عليه و آله أجمل ايكالا للموضوع‏ إلى العرف- و كذا قول أبي جعفر عليه السّلام- كما في جملة كثيرة من العرفيات التي لم يتعرض لها الشرع أو تعرض لها بنحو الإجمال.

يدل على جميع ما ذكرنا ظهور الإجماع و السيرة المتعارفة بين الناس في إحياء الموات، و يمكن أن يريد بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «من أحاط حائطا على أرض فهي له» أنه من باب ذكر اللازم و إرادة الملزوم فيشمل جميع ذلك.

لعدم تحقق عنوان الدار إلا بذلك و المفروض أنه أحيا لذلك.

لعدم تقوم الدار بذلك، و لكن الظاهر اختلافه باختلاف الأزمنة و الأمكنة.

لحصول الغرض بإحاطة الحائط غالبا و الظاهر فيه أيضا اختلافهما.

كل ذلك للإطلاق و الاتفاق و السيرة في الجملة، و قد مر منا كفاية قصد الجنس القريب في الإحياء.

لكفاية ذلك عند ذوي الخبرة بالمزرعة فتشمله الأدلة لا محالة.

لأن أرض المزرعة شي‏ء و الزرع و الفعلي شي‏ء آخر، و الإحياء إنما هو بالنسبة إلى الأولى دون الثانية.

لفرض أن الماء مرتب من رب السماء فلا يحتاج إلى الإحياء.

لصدق الإحياء حينئذ عرفا فتشمله الأدلة قهرا.

لا ريب في صدق بعض مراتب الإحياء بالنسبة إليه و اعتبار الزائد عليه مشكوك منفي بالأصل.

لأصالة عدم الإحياء بعد عدم صدقه العرفي أيضا أو الشك فيه فلا مورد للتمسك بالإطلاق في موضوع لم يحرز أو أحرز عدمه.

نصا و إجماعا كما تقدم.

لصدق البستان بدون التحويط أيضا.

نعم، يمكن أن يكون له غرض بل أغراض أخر فيكون من قبيل تعدد المطلوب لا من مقوّمات البستانية.

لتحقق المقتضي للملكية و فقد المانع عنها فتشمله الأدلة لا محالة.

لأصالة عدم تحقق الملكية و ظهور الإجماع.

للإجماع و السيرة و أصالة عدم تحقق الإحياء إلا بذلك.

أما تملك الحافر للنهر بما ذكر فللإجماع و السيرة و إطلاق أدلة الإحياء بعد تحقق الموضوع عرفا.

و أما عدم اعتبار جريان الماء فيه فعلا فللأصل بعد كون جريان الماء و إحياء النهر مختلفان عرفا، و أما اعتباره في تملك الماء فلأصالة بقاء الماء على إباحته الأولية و عدم حصول الملكية إلا بذلك.