نسب ذلك إلى المشهور، لجملة من النصوص منها صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده؟ فقال عليه السّلام: ذلك إلى سيده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بينهما. قلت: أصلحك اللَّه تعالى إن الحكم بن عيينة و إبراهيم النخعي و أصحابهما يقولون: إن أصل النكاح فاسد و لا تحل إجازة السيد له، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنه لم يعص اللَّه سبحانه انما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز»^۲.

و المعصية من المملوك على قسمين:

الأول‏: ما كانت معصية للّه تبارك و تعالى أولا و بالذات كان مملوكا للغير أو لا كالكذب و الغيبة و نحوهما و لا ربط لرضاء السيد و عدم رضائه بذلك بل السيد

و مملوكه فيها سواء في معصية اللَّه تعالى.

الثانية: ما كانت معصية و مخالفة للسيد أولا و بالذات كأكل مال السيد أو إيجاد عقد لنفسه بغير إذنه فيكون رضاء اللَّه في هذا القسم معلّقا على رضاء السيد، فإذا أجاز السيد ينتفي موضوع معصية اللَّه تعالى قهرا بخلاف القسم الأول كما هو واضح.

ثمَّ إنه بعد كون الفضولي بعد الإجازة على طبق القاعدة لا فرق فيه بين المقام و سائر الموارد، و قد أثبتنا ذلك في كتاب البيع فراجع فيسقط القول بالبطلان مطلقا في العبد و الأمة، و القول بالصحة في العبد دون الأمة لا وجه له بعد كون الحكم مطابقا للقاعدة و ردّ جميع الأخبار بعضها إلى بعض.

لإطلاق قوله عليه السّلام فيما مر: «إنه لم يعص اللَّه سبحانه و إنما عصى سيده فإذا أجاز فهو له جائز»، و عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تزوج عبده امرأة بغير إذنه فدخل بها ثمَّ اطلع على ذلك مولاه؟ قال عليه السّلام: ذاك لمولاه إن شاء فرّق بينهما و إن شاء أجاز نكاحهما، فان فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها- إلى ان قال- و إن أجاز نكاحه فهما على نكاحهما الأول. فقلت لأبي جعفر عليه السّلام فإن أصل النكاح كان عاصيا؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنما أتى شيئا حلالا و ليس بعاص للّه انما عصى سيده و لم يعص اللّه»^۳، إلى غير ذلك من الأخبار، و ظهورها في صحة العقد من أول حدوثه واضح مضافا إلى ما مر في عقد الفضولي.

للإطلاق الشامل لهما.

النهي التكليفي في المعاملات لا يوجب الفساد سواء تعلق بأمر

خارج عنها أو لا بخلاف الوضعي فإنه يوجب الفساد، و المقام من سنخ الأول دون الثاني مع إطلاق قوله عليه السّلام فيما مر: «فإذا أجاز فهو له جائز» يدل على الصحة تكليفيا كان النهي أو وضعيا و يكون هذا البحث كالاجتهاد في مقابل النص.

تعرضنا لذلك مفصلا في مبحث الفضولي فراجع.

للعمومات و الإطلاقات و أصالة الصحة إلا أن يثبت من الخارج أن النهي السابق كان موجودا حين العقد على المنهي عنه الفعلي الالتفاتي و عهدة إثبات هذه الدعوى على مدعيها.

لظهور حال المباشر في ذلك ما لم تكن قرينة على الخلاف و هي مفقودة بالفرض.

إن قلنا بأن المولى مالك لذمة العبد كما أنه مالك لعينه و أنه إذا ثبت له ذمته في حال الرقية تبقى هذه الذمة له بعد العتق و الحرية أيضا فلا إشكال فيه، و الظاهر صحة اعتبار كل منهما عرفا و شرعا، و إن نوقش في أحدهما فيشكل الحكم حينئذ و الظاهر أنه لا وجه للمناقشة بعد التأمل فيصح ما في المتن.

هذا الإشكال منشأه الإشكال الذي مر آنفا إلا أنه من حيث عدم رضاه يصير أشد منه.

أما أصل الإشكال فلأن سلطنة المولى على عبده و ذمته ثابتة ظاهرا، و أما

الأشدية فلا وجه لها لأن العبد مع وجود مولاه و سلطته على رضائه و عدمه على حد سواء، و لكن الظاهر حصول نوع تأمل للمتشرعة فيما إذا استدان المولى على ذمة العبد بدون رضاه خصوصا ذوي المروّة منهم و كذا في جعل المهر في ذمته بغير رضاه.

لأنه لا معنى للمولوية و السلطة على العبد إلا ذلك.

و هو المشهور أيضا.

بل يدل تزويج المولى لعبده على أن المهر من المولى بالدلالة العرفية الالتزامية ما لم تكن قرينة معتبرة على الخلاف و لا نحتاج إلى أن الإذن في الشي‏ء إذن في لوازمه.

أما الأول فعن أبي الحسن عليه السّلام: «في رجل يزوج مملوكا له امرأة حرة على مائة درهم. ثمَّ إنه باعه قبل أن يدخل عليها فقال عليه السّلام: يعطيها سيده من ثمنه نصف ما فرض لها إنما هو بمنزلة دين له استدانه بأمر سيده»⁴، فإن إطلاق صدره و ظاهر ذيله يشمل صورة كون التزويج من العبد بإذن المولى.

و أما الثاني فعن الصادق عليه السّلام: «رجل أذن لعبده في تزويج امرأة فتزوجها

ثمَّ إن العبد أبق من مواليه فجائت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقال عليه السّلام: ليس على مولاه نفقة و قد بانت عصمتها منه فإن إباق العبد طلاق امرأته»^٥، فإن ظاهر تعليل سقوط النفقة بالإباق و أنه كالطلاق إنها على السيد لو لم يكن إباق و طلاق في البين.

يمكن القول بتعيين هذا.

و الظاهر اختلاف ذلك كله باختلاف القرائن و الخصوصيات و مع فقدها مطلقا و الشك من كل جهة يكون على العبد لفرض كون الانتفاع من المرأة له.

بالنسبة إلى خصوصيات الزوج و سائر جهاته الملحوظة في قلّة المهر و كثرته.

ربما نسب ذلك إلى المشهور و لا وجه لإطلاقه بل يختلف ذلك حسب اختلاف الموارد و الخصوصيات.

إجماعا و نصا ففي خبر ابي بصير عن أحدهما عليهما السّلام: «في رجل يزوج مملوكة له من رجل حر على أربعمائة درهم، فعجّل له مائتي درهم و أخر عنه مائتي درهم فدخل بها زوجها. ثمَّ إن سيدها باعها بعد من رجل، لمن تكن المائتان المؤخرة على الزوج؟ قال عليه السّلام: إن كان الزوج دخل بها و هي معه و لم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها فلا شي‏ء له عليه و لا لغيره و إذا باعها السيد فقد بانت من الزوج الحر، إذا كان يعرف هذا الأمر»^٦، و اشتمال ذيله على ما لا يقول به أحد لا يضر بعد صحة التفكيك في الخبر بعد ظهوره في المدعى، مع أنه كمنافع الأمة المستأجرة فإن النكاح و إن لم يكن معاوضة حقيقية لكنه يشبهها من بعض الجهات.

كل ذلك للإطلاق و ظهور الاتفاق الشامل للجميع.

أما كون نفقتها على زوجها فلما يأتي في النفقات من الأدلة على ذلك و أما فيما إذا تحقق منها النشوز فلوجوب نفقة المملوك على مالكه كما ذكر في النفقات أيضا.

بالنحو المشروع دون غيره.

لأصالة بقاء عينها و جميع منافعها على ملك المولى، إلا ما خرج بالدليل، و لم يخرج بالدليل إلا ما ينافي حق الزوج، و بقي الباقي تحت القاعدة.

نسب ذلك إلى المشهور و لكنهم لم يسندوه إلى دليل معتبر و الظاهر

أنه يختلف باختلاف الأشخاص و الخصوصيات بل الأعصار و الأزمان و منه يظهر أن إطلاق قوله «لا بأس به» مخدوش.

نقل الراوندي في نوادره عن علي عليه السّلام قال: «إذا تزوج الحر أمة فإنها تخدم أهلها نهارا و تأتي زوجها ليلا و عليه النفقة إذا فعلوا ذلك»^۷، و لكن السند ضعيف و الجبران غير حاصل مع إمكان حمله على ما إذا اشترط على الزوج فالفتوى بلا دليل.

لقاعدة «المؤمنون عند شروطهم»^۸.

نسب القول المذكور إلى العلامة رحمه اللَّه و علل بأن السيد مالك للذات و المنفعة بخلاف الزوج فإنه يملك الانتفاع فقط فجانب السيد أولى و أقوى.

و تظهر الخدشة فيه مما ذكر في المتن.

إذ لا سلطة عليه من أحد إلا من مولاه بخلاف الأمة المزوجة فعليها سلطة الزوج و المولى.

إذ لا سلطة للمولى عليه حينئذ لأنه «لا طاعة لمخلوق في‏

معصية الخالق»^۹.

تقدم الدليل عليه فلا وجه للإعادة و التكرار^۱۰.

لعموم قاعدة السلطنة فإنها تشمل العبد و الأمة و مالهما، و عموم ما دل على أن المملوك لا يقدر على شي‏ء^۱۱، و ماله شي‏ء كما أن ملكه لماله شي‏ء أيضا فلا يملك إبقائه في ملكه و إن حصل له أصل الحدوث بالأسباب الاختيارية أو غيرها.

للجمع بين الأدلة إطلاقا و عموما، و ما دل على أن العبد و ماله لمولاه‏^۱۲، و لا مانع فيه من عقل أو نقل إلا ما قد يقال.

تارة: بأن هذا القول لم يعد في عداد الأقوال المذكورة في المسألة على كثرتها.

و فيه: أنه كم من قول حدث بين متأخري المتأخرين و لم يكن له اسم و لا رسم من أول الفقه إلى آخره بين من سبقهم.

و أخرى: بأنه خلاف الأذواق العرفية.

و فيه: أنه كيف يكون خلافها مع أن كل ملك لكل مالك بالملك الصحيح الشرعي مع أنه ملك للّه تبارك و تعالى ملكية طولية، و قد كتبوا في ذلك كتبا و رسائل بالنسبة إلى ملكية اللَّه تعالى للأشياء و ملكية الإمام عليه السّلام لها و كونها

أملاكا لملاكها.

مع أن للملكية مراتب كثيرة شدة و ضعفا و مرتبة و مع اختلاف المراتب لا تضاد و لا تناقض و لا محذور و تكون الطولية في المقام كالطولية في الترتب في الأحكام على ما حققه المحققون، و إن كان بينهما فرق كما ثبت في محله.

و بالجملة: الاعتباريات خفيفة المؤنة و التفصيل يطلب مما كتبه بعض الفقهاء. في أول كتاب الخمس كما مر.

مضافا إلى أن أعمالنا ملكنا مع أنها ملك للّه تعالى و التفصيل يطلب مما كتبوه في الجبر و التفويض و القضاء و القدر و قد تعرضنا في التفسير و من شاء فليراجع إليه.

أما التوقف على الإذن أو الإجازة في الجميع فلفرض كون الجميع مالكا، و أما في المبعّض فلفرض أن البعض حر.

و أما أنه ليس للمالك إجبار المبعض فلمكان حرية البعض مانعة عن الإجبار.

إجماعا و نصوصا منها خبر سعيد بن يسار قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشريه هل يبطل نكاحه؟

قال عليه السّلام: نعم لأنه عبد مملوك لا يقدر على شي‏ء»^۱۳، و قريب منه غيره.

لاستقرار استحقاق تمامه بالدخول في البطلان الطارئ فلا يتخلف‏

المسبب عن سببه مضافا إلى الإجماع.

حيث لا دليل في المسألة فيتبادر هذه الوجوه في الأذهان كي تنطبق على ما عليه الدليل و البرهان.

إن كان المراد بالبطلان البطلان من أول وقوع العقد فلا دليل، و إن كان المراد به الانفساخ فلا فرق بينهما و يكون من التكرار و يمكن أن يكون «أو» بمعنى الواو و العطف تفسيريا.

يأتي في محله إن شاء اللَّه تعالى أن تمام المهر تملكه المرأة بمجرد تمامية العقد كما هو شأن كل عقد مملّك و بالطلاق قبل الدخول يرجع نصف المهر إلى المرأة، فإن ورد دليل بالخصوص على إلحاق الفسخ أو الانفساخ بالطلاق في هذه الجهة نقول به و إلا فمقتضى الأصل استحقاق الجميع، و قد صرّحوا بأنه إذا فسخ الزوج بأحد عيوب الزوجة فإن كان قبل الدخول فلا شي‏ء لها و إن كان بعده تستحق تمام المسمى، و كذا إذا فسخت الزوجة بأحد عيوب الزوج فإن كان بعد الدخول تستحق تمام المسمى، و إن كان قبله لا تستحق شيئا إلا في العتق فإنها تستحق النصف للنص‏^۱4، فإن استفيد من هذه القاعدة الكلية التي ذكر في الفسخ قاعدة كلية جارية في جميع موارد الفسخ و الانفساخ يكون المقام منها و تكون تلك القاعدة مقدمة على الاستصحاب لا محالة، و مع عدم الاستفادة أو الشك فيها فالاستصحاب باق على حاله.

إن قيل: يمكن أن يستفاد مما ورد في الطلاق قبل الدخول و أنه منصف للمهر قاعدة كلية تجري في جميع الموارد إلا ما خرج بالدليل فتجري حينئذ في المقام.

يقال: استفادة القاعدة الكلية منها مع تصريحهم بالخلاف في جملة من الموارد مشكلة و طريق الاحتياط التراضي إن وجد موضوع لهذا الحكم.

و أما تنظير المقام بالخلع و سائر التفصيلات كما في بعض الشروح فهو تبعيد للمسافة.

مع فرض صحة اختلاف الرتبة لا محذور في البين لا في المقام و لا فيما ذكره العلامة.

ظهرت المناقشة فيه مما مر و مما ذكره في المتن.

و لا محذور فيه من عقل أو شرع.

كل ذلك لقاعدة تبعية النماء للملك، مضافا إلى الإجماع فلا تجري أصالة الحرية معهما حينئذ.

للنصوص منها صحيح جميل قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن رجل‏

تزوج بأمة فجائت بولد؟ قال عليه السّلام: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوج حرة؟

قال عليه السّلام: يلحق الولد بأمه»^۱٥.

و في صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «في العبد تكون تحته الحرة، قال عليه السّلام: ولده أحرار فإن أعتق المملوك لحق بأبيه»^۱٦، إلى غير ذلك من الأخبار، و ما يظهر منه الخلاف مثل خبر حسن بن زياد «قلت له أمة كان مولاها يقع عليها ثمَّ بدا له فزوجها ما منزلة ولدها؟ قال عليه السّلام: بمنزلتها إلا ان يشترط زوجها»^۱۷، و قريب منه روايات أخرى موهونة بالإعراض.

أما الأول فلظاهر النصوص.

و أما الثاني فللإطلاق و الاتفاق.

راجع المسألة الثانية عشرة فلا وجه للتكرار.

لانتفاء التبعية الشرعية بواسطة الزنا فتبقى قاعدة تبعية النماء للملك بحالها و يدل عليه مرسل جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما عليهما السّلام: «في رجل أقرّ على نفسه بأنه غصب جارية رجل فولدت الجارية من الغاصب، قال عليه السّلام: ترد الجارية و الولد على المغصوب إذا أقرّ بذلك الغاصب»^۱۸.

أما الأول فلأنه نماء ملكه المختص به و أما الثاني فلفرض كون النماء لملك مالكين مشتركين.

و أما الأخيرين فلقاعدة «المؤمنون عند شروطهم»^۱۹.

للإجماع بعد عدم المزية لأحدهما للإلحاق به دون الآخر هذا مع جهلهما، و أما مع علمهما فيكون من الزنا حينئذ و ظاهرهم تبعية النماء للأم في مورد الزنا.

لقاعدة تبعية النماء للملك.

بل الإجماع عليه و عللوه بما في المتن من أن مرجعه إلى إسقاط حقه بإطلاق الإذن و ظاهرهم كون ذلك من الحق لا الحكم الذي لا يقبل الإسقاط.

لقاعدة «تبعية النماء للملك».

أما الأول فلما مر من النص و الإجماع.

و أما الثاني فمبني على أن هذا الشرط مخالف لمقتضى الكتاب و السنة أولا، فعلى الأول لا يجوز و على الثاني يجوز، و يمكن إجراء أصالة عدم المخالفة بالأصل الأزلي كما يجرونه في جملة من الموارد.

لأنه من قبيل تعدد المطلوب و الالتزام في الالتزام فبطلان أحد الالتزامين لا يوجب بطلان الآخر لا أن يكون من قبيل وحدة المطلوب و الشرط الأصولي حتى يوجب البطلان.

يأتي التفصيل في المسألة الأولى من المسائل المتفرقة إن شاء اللَّه تعالى.

بعد كون الخيار من الوضعيات لا فرق فيه بين العلم بالفساد و عدمه إلا إذا رجع علمه بالفساد إلى إسقاطه للخيار عرفا و إثباته يحتاج إلى دليل و هو مفقود.

لأنها أجنبية ما لم تتحقق الإجازة، و توقع الإجازة لا أثر لها في حلّية

الوطي و إنما المؤثر نفسها لا توقعها.

أما كون الإجازة كاشفة فلما مر في بحث الفضولي، و أما أن عليه المهر فلفرض صحة أصل العقد، و كذا كون الولد حرا.

و أما عدم الحد فلعدم موضوع الزنا بعد صحة العقد و أما التعزير فلمخالفة الحكم الظاهري.

بناء على الكشف الحقيقي لصحة العقد حينئذ من أول حدوثه واقعا و ظاهرا فلا موضوع لهما حينئذ.

لتحقق موضوع الحد حينئذ فيكون المقتضي له موجودا و المانع مفقودا فيشمله الدليل لا محالة.

إذا لم يكن المولى دخيلا في البغاء رأسا و يمكن أن يكون مراده رحمه اللَّه في المقام من المهر العشر في البكر و نصف العشر في الثيّبة و هو المنصوص في الجملة، كما سيأتي لئلا يناقض كلامه في المقام مع ما مر منه رحمه اللَّه في المسألة الخامسة عشر من فصل (لا يجوز التزويج في عدة الغير) فراجع، و ثبوت العشر و نصفه فيما إذا كان المولى دخيلا في البغاء أيضا مشكل.

لصحيح الوليد بن صبيح عن الصادق عليه السّلام: «في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له؟ قال عليه السّلام: إن كان الذي زوجها إياه من غير

مواليها فالنكاح فاسد، قلت: فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال عليه السّلام: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه و إن لم يجد شيئا فلا شي‏ء له، و إن كان زوّجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، و لمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت بكرا، و إن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها و تعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جائت منه بولد؟ قال عليه السّلام: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي»^۲۰، و يمكن حمل المسمى و مهر المثل على ذلك أيضا بحسب الغالب.

و في صحيح ابن يسار: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام: جعلت فداك إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت، إذا أحل الرجل لأخيه فرج جاريته فهي له حلال فقال عليه السّلام: نعم يا فضيل، قلت: فما تقول في رجل عنده جارية له نفيسة و هي بكر، أحل لأخيه ما دون فرجها إله أن يفضها؟ قال عليه السّلام: لا ليس له إلا ما أحل له منها، و لو أحل له قبلة منها لم يحل له ما سوى ذلك. قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها؟ قال عليه السّلام: لا ينبغي له ذلك، قلت:

فإن فعل أ يكون زانيا؟ قال عليه السّلام: لا و لكن يكون خائنا و يغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا و إن لم تكن فنصف عشر قيمتها»^۲۱.

لأنه نماء ملكه فيكون له.

أما عدم الحد فللشبهة.

و أما حرية الولد فلما مر في المسألة الثامنة لكنه فيما إذا كانت الشبهة من جهة الجهل بالموضوع مع العذر و في غيره يشكل ذلك.

نسب ذلك إلى جمع منهم المحقق الأول و الثاني.

عن المحقق الثاني أنه مما دلت عليه الرواية أي الموثقة الآتية.

و عن بعض مشايخنا أنه مطابق للقاعدة لأنه الاستيلاء المستلزم للحرية و استيفاء المنفعة أمة الغير فوجب الضمان لا محالة، و المدار في الضمان يوم السقوط حيا بحسب المتعارف و ليس المراد من استيفاء المنفعة تفويتها و إعدامها كما في سائر الموارد.

قد عرفت أنه جعله بعض مشايخنا مطابقا للقاعدة، و عن جامع المقاصد الاستدلال عليه بموثقة سماعة الآتية.

و لكن سببه القريب عرفا هو الزوج.

ذكره جمع من الفقهاء و لكنه خلاف المتفاهمات العرفية.

يمكن الإشكال عليه بأنه يلزم على القول بالصحة و الملكية بالكشف اجتماع مالكين على شي‏ء واحد ملك المشتري و ملك المورّث و كون المالك حين البيع غير المالك حين الإجازة، و هذا هو المراد بقوله رحمه اللَّه: «نظير من باع شيئا ثمَّ ملك»، و الأول مردود بأن الاجتماع إذا كان ترتبيّا لا محذور فيه و قد صحّحنا الترتيب في مباحث الضد في الأصول فراجع.

و أما الثاني: فلا محذور فيه من عقل أو شرع بعد ثبوت حق الإجازة في الجملة لمن يجيز، فيكون طبيعي هذا الحق له أثر سواء كان مالكا حين العقد أولا.

و تقدم في بيع الفضولي بعض الكلام، فما جعله رحمه اللَّه أقوى معللا بما ذكره.

فيه إشكال بل منع.

لو فرضنا لم يمكن الكشف الحقيقي يصح الكشف الحكمي و لا ملزم لخصوص الأول، و ما هو اللازم إنما هو الجمع بين الأدلة بنحو مقبول بحسب المتعارف بأي وجه حصل ذلك، و تقدم في المكاسب ما يرتبط بالتنظير فراجع.

أي تبين أنها أمة غير مأذونة من سيدها في النكاح مطلقا.

لأن البقاء على الاستمتاع منها بعد تبين الخلاف استمتاع من الأجنبية و هو حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم، مضافا إلى صحيح وليد ابن صبيح الآتي.

لأنه انتفع بملك السيد، مضافا إلى الإجماع.

لصحيح وليد بن صبيح عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام: «في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلّست نفسها له، قال عليه السّلام: إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد، قلت: فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال عليه السّلام: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه و إن لم يجد شيئا فلا شي‏ء له، و إن كان زوّجها إياه ولي لها ارتجع على وليّها بما أخذت منه، و لمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت‏

بكرا و إن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها، قال: و تعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جاءت منه بولد؟ قال عليه السّلام: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي»^۲۲.

أما الرجوع إلى الموجود فلقاعدة السلطنة، مضافا إلى ما مر في الصحيح و ما فيه من أنه «لا شي‏ء له» مع التلف فمحمول على أنه لا شي‏ء له فعلا.

و أما التبعية بعد العتق فلعمومات الضمان التي لا يتحقق موردها إلا بعد العتق.

و تقتضيه قاعدة تبعية النماء للملك أيضا مضافا إلى نصوص منها موثق زرارة، قال: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام: أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها فادعت أنها حرة فوثب عليها رجل حينئذ فتزوجها، فظفر بها مولاها بعد ذلك. و قد ولدت أولادا، قال عليه السّلام: إن أقام البينة الزوج على أنه تزوجها على أنها حرة أعتق ولدها و ذهب القوم بأمتهم، و إن لم يقم البينة أوجع ظهره و استرق ولده»^۲۳.

و منها خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قضى علي عليه السّلام في امرأة أتت قوما فخبّرتهم أنها حرة، فتزوجها أحدهم و أصدقها صداق الحرة ثمَّ جاء سيدها، فقال عليه السّلام: ترد إليه و ولدها عبيد»^۲4، إلى غير ذلك من الأخبار.

لظهور إجماعهم في كل منهما و إطلاق بعض النصوص المتقدمة في‏

دفع القيمة منزّل على يوم سقوطه حيا بقرينة شهادة العرف في أمثال ذلك.

يشهد له موثق سماعة الآتي: «فعلي الإمام أن يفتديه» و كذا ما هو المرتكز في أذهان المتشرعة أيضا.

لأصالة الحرية- في كل مشتبه بينها و بين الرقيّة إذا كان أحد الأبوين حرا بعد عدم إمكان الحكم بالزنا- إلا ما خرج بالدليل و لا دليل في المقام إلا ما تقدم من خبر محمد بن قيس و لكنه يمكن حمله على أخذ الولد لأجل حسم النزاع الظاهري بينه و بين مولى الأمة بقرينة موثق سماعة الآتي.

و أما التفصيل في الحرية بين ما إذا كان الوطي مستندا إلى حجة شرعية كالبينة- تمسكا بالموثق- قال: «سألته عن مملوكة قوم أتت قبيلة غير قبيلتها و أخبرتهم أنها حرة فتزوّجها رجل منهم فولدت له؟ قال عليه السّلام: ولده مملوكون إلا أن يقيم البينة أنه شهد لها شاهدان أنها حرة، فلا يملك ولده و يكونون أحرارا»^۲٥، و مثله غيره و ما إذا لم يكن مستندا إليها و كان مستندا إلى إقرار المرأة، فيكون ولدها عبيد.

لا وجه له لفرض كون إقرارها معتبر كالبينة ما لم يثبت الخلاف، و ما ذكر في الموثق من باب ذكر أحد أفراد الحجية.

كما تقدم بعد إلقاء ما يكون مضمونه خلاف الإجماع من أن العبرة

بقيمة الولد يوم تسلّمه إلى أبيه أو حمله على أنه يوم السقوط حيا فعن سماعة قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن مملوكة أتت قوما و زعمت أنها حرة فتزوجها رجل منهم و أولدها ولدا، ثمَّ إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكة و أقرّت الجارية بذلك؟ فقال عليه السّلام: تدفع إلى مولاها هي و ولدها. و على مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه. قلت: فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال عليه السّلام: يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه و يأخذ ولده، قلت: فإن أبي الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟ قال عليه السّلام: فعلى الإمام أن يفتديه و لا يملك ولد حر»^۲٦.

لأنها غير مأذونة من الولي في النكاح فتسقط جهة التبعيّة و تثبت جهة النمائية للملك فقط فيكون رقا محضا، مضافا إلى الإجماع.

إن لم يكن قرينة عرفية على الخلاف و إلا فيصير من الوطي بالشبهة.

المستفادة من جملة من النصوص منها صحيح عبد اللَّه بن سنان قال:

«سمعت أبا عبد اللَّه عليه السّلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا مَن أقر على نفسه بالعبودية و هو مدرك من عبد أو أمة، و من شهد عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا»^۲۷.

لوقوع الوطي في حال الحكم الظاهري بالحرية فيكون حرا.

كما سبق في النصوص المتقدمة.

لعدم سلطنة المملوك على نفسه في النكاح و غيره، و قول النبي صلّى اللَّه عليه و آله:

«أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر»^۲۸.

لانتفاء موضوع الزواج رأسا، و قال أبو عبد اللَّه عليه السّلام في خبر السكوني:

«قال رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله: أيما امرأة حرة زوّجت نفسها عبدا بغير إذن مواليه فقد أباحت فرجها و لا صداق لها»^۲۹.

بناء على ثبوت شرائط الحد، و لكن الظاهر تحقق الشبهة الدارئة للحد كما يأتي في كتاب الحدود.

لتحقق الشبهة حينئذ و لا وجه لأن تحد الموطوئة شبهة إجماعا و أنه «تدرء الحدود بالشبهات»^۳۰.

لتحقق الزنا لغة و عرفا و شرعا.

على ما فصلناه في الأصول فراجع كتابنا (تهذيب الأصول).

لتبعية النماء للملك مع ظهور الإجماع.

لما ادعى عليه من الاتفاق.

أما عدم الحد فللشبهة.

و أما حرية الولد، فلقاعدة تبعية الولد لأشرف الأبوين.

أما استحقاق المهر فلفرض تحقق الدخول كما في النصوص‏^۳۱، الآتية، و أما أنه يتبع به بعد العتق فلأصالة البراءة عن الوجوب على غيره.

للإجماع و قاعدة التبعية لأشرف الأبوين في الحرية ما لم يكن دليل على الخلاف، و التعميم لما إذا كانت الحرة أيضا زانية لشمول قاعدة التبعية لأشرف الأبوين في الحرية لها حينئذ أيضا.

لأنه نماء ملكه و لخبر ابن رزين عن الصادق عليه السّلام: «في رجل دبّر غلاما له فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم و لم يعلمهم أنه عبد فولد له أولاد، و كسب مالا و مات مولاه الذي دبّره، فجاء ورثة الميت الذي دبّر العبد فطالبوا العبد فما ترى؟ فقال عليه السّلام: العبد و ولده لورثة الميت»^۳۲.

أما الأول فلقاعدة تبعية النماء ما لم يخرج بالدليل.

و أما الأخير فلظهور إجماعهم كما تقدم في آخر المسألة الثامنة.

لقاعدة السلطنة، مضافا إلى النص، ففي صحيح محمد بن مسلم قال:

«سألت أبا جعفر عليه السّلام عن قول اللَّه تعالى‏ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلَّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ‏ قال: هو أن يأمر الرجل عبده و تحته أمته فيقول: اعتزل امرأتك و لا تقربها، ثمَّ يحسبها عنه حتى تحيض، ثمَّ يمسّها، فإذا حاضت بعد مسّه إياها ردّها عليه بغير نكاح»^۳۳.

و في صحيح فضيل قال: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام لمولاي في يدي مال فسألته أن يحل لي ما اشتري من الجواري، فقال: إن كان يحل لي أن أحل لك فهو لك حلال، فقال عليه السّلام: إن أحل لك جارية بعينها فهي لك حلال، و إن قال:

اشتر منهم ما شئت، فلا تطأ منهن شيئا إلا ما يأمرك إلا جارية يراها فيقول: هي لك حلال و إن كان لك مال فاشتر من مالك ما بدا لك»^۳4، و قريب منه غيره و ما يظهر منه الخلاف مثل صحيح علي بن يقطين عن أبي الحسن عليه السّلام: «أنه سئل عن المملوك أ يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه؟ قال عليه السّلام: لا يحل له»^۳٥، محمول أو مطروح.

للعرف و اللغة و الشرع على ما هو المشهور، و في صحيح محمد ابن مسلم عن أبي جعفر قال: «سألته عن الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال يجزيه‏

أن يقول: قد أنكحتك فلانة، و يعطيها شيئا من قبله أو من مولاه و لو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك»^۳٦.

و عن ابن إدريس في السرائر أنه تحليل، لأن النكاح ما كانت فرقته بالطلاق و هنا تحصل بغيره.

و فيه: إن ذات النكاح أعم من أن تكون فرقته بالطلاق و بغيره أيضا بكل ما دل عليه الدليل كما هو معلوم.

كما تقدم في صحيح ابن مسلم و في صحيح الحلبي قال: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام: الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال عليه السّلام: يقول قد أنكحتك فلانة و يعطيها ما شاء من قبله أو قبل مولاه و لو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك»^۳۷، و قريب منه غيره.

بل سلطنته عليهما تدل على انه مشتمل للقبول أيضا، و كذا في الولي و الوكيل.

و ما يقال: إنه خلاف مرتكزات المتشرعة.

مخدوش: لأن مرتكزاتهم وقعت على صحة الإيجاب و القبول، و أما مرتكزاتهم على عدم الكفاية فيما نحن فيه أو عدم كفايتهما فيما إذا كانا من شخص واحد فلم يعهد هذا المرتكز منهم حتى يؤخذ به.

لأن الوكيل الشرعي كالأصيل مطلقا فيما وكّل فيه كما تقدم في كتاب‏

الوكالة فيجري فيه ما يجري في الأصيل.

و فيه أيضا يختلف باختلاف الخصوصيات فتارة يجعل الطرفان بمنزلة الواحد في ملكه فلا يحتاج إلى القبول.

و أخرى: يجعلها متعددا فيحتاج حينئذ.

للإجماع و النصوص منها صحيح محمد بن مسلم قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام: عن رجل ينكح أمته من رجل أ يفرّق بينهما إذا شاء؟ فقال عليه السّلام: إن كان مملوكه فليفرّق بينهما إذا شاء، إن اللَّه تعالى يقول‏ عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى‏ شَيْ‏ءٍ فليس للعبد شي‏ء من الأمر. و إن كان زوجها حرا فإن طلاقها صفقتها»^۳۸.

و في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام: «إذا أنكح الرجل عبده أمته فرّق بينهما إذا شاء»^۳۹، إلى غير ذلك من الأخبار.

أما جواز أمر العبد بالطلاق فلإجماعهم عليه.

و أما الإشكال فلظهور الأدلة في مباشرة السيد لذلك إلا إذا وقع من العبد بعنوان الوكالة عن السيد فيعمه حينئذ إطلاق أدلة الوكالة.

أما أصل الاستحباب فلجملة من النصوص المتقدمة: «و يعطيها

شيئا»^4۰، الظاهر في الاستحباب بقرينة السياق و فهم جمع من الأصحاب.

و اما الاحتياط فلذهاب جمع إلى الوجوب.

لما مر غير مرة من صحة تمليك المملوك فلا وجه للتكرار.

لأنه لا معنى لانتقال الملك إليهم إلا ذلك.

هذا من مجرد الدعوى بلا دليل إلا إذا قيل إن الموضوع غير قابل للتبعيض فيكفي أمر أحدهم في حصول البينونة.

هذا هو مورد خبر الوليد بن صبيح الذي تقدم في المسألة الثانية عشرة^4۱.

كل ذلك لقاعدة الغرور و تقدم مرارا ما يتعلق بها و إن أهم مدركها النبوي المشهور: «المغرور يرجع إلى من غرّه»^4۲، و ما ورد في أخبار مختلفة في أبواب متفرقة من الفقه: من أن المغرور يرجع إلى من غرّه و إن لم يكن بعين ما ورد في النبوي منها خبر إسماعيل بن جابر قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن رجل‏

نظر إلى امرأة فأعجبته فسأل عنها فقيل: هي ابنة فلان، فأتى أباها فقال: زوجني ابنتك، فزوّجه غيرها فولدت منه، فعلم بها بعد أنها غير ابنته، و أنها أمة؟

قال عليه السّلام: ترد الوليدة على مواليها و الولد للرجل و على الذي زوّجه قيمة ثمن الوليد يعطيه موالي الوليدة كما غرّ الرجل و خدعه»^4۳.

و في خبر رفاعة بن موسى قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن البرصاء قال قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في امرأة زوّجها وليّها و هي برصاء أن لها المهر بما استحل من فرجها و أن المهر على الذي زوّجها و أنه صار عليه المهر، لأنه دلّسها و لو أن رجلا تزوج امرأة و زوّجه إياها رجل لا يعرف دخيلة أمرها لم يكن عليه شي‏ء و كان المهر يأخذه منها»⁴⁴، إلى غير ذلك من الأخبار.

لقاعدة عدم صحة التبعيض في أسباب النكاح ابتداء و استدامة مضافا إلى الإجماع و النص ففي موثق سماعة قال: «سألته عن رجلين بينهما أمة فزوّجاها من رجل، ثمَّ إن الرجل اشترى بعض السهمين؟ فقال عليه السّلام: حرمت عليه باشترائه إياها. و ذلك أن يبعها طلاقها إلا أن يشتريها من جميعهم»^4٥.

لأن التحليل نوع من التمليك فيتحد السبب حينئذ مضافا إلى صحيح ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن جارية بين رجلين دبّراها جميعا، ثمَّ أحل أحدهما فرجها لشريكه؟ قال عليه السّلام: هو له حلال و أيّهما مات قبل صاحبه‏

فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات و نصفها مدبرا، قلت: أرأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسّها إله ذلك؟ قال عليه السّلام: لا، إلا أن يثبت عتقها، و يتزوّجها برضا منها متى ما أراد، قلت له: أ ليس قد صار نصفها حرا قد ملكت نصف رقبتها و النصف الآخر للباقي منهما؟ قال عليه السّلام: بلى. قلت: فإن هي جعلت مولاها في حل من فرجها و أحلت له ذلك؟ قال عليه السّلام: لا يجوز ذلك. قلت: لم لا يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه منها؟ قال عليه السّلام:

إن الحرة لا تهب فرجها، و لا تعيره، و لا تحلّله. و لكن لها من نفسها يوم و للذي دبّرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعة بشي‏ء في اليوم الذي تملّك فيه نفسها فيتمتع منها بشي‏ء قلّ أو كثر»^4٦.

لتحقق التبعيض في سبب حلّية الوطي حينئذ و هو لا يجوز.

أما النص الصحيح فهو ما تقدم آنفا من صحيح ابن قيس.

و أما إن الأحوط خلافه فلمخالفة جمع من الأصحاب له و إن نسب ما في المتن إلى المشهور.