لا دليل عليه إلا الإجماع كما يأتي منه، و لا وجه له لو فرض تحققه لأن الرائج في تلك الأعصار كان الدرهم و الدينار فوقع الإجماع عليه، و لو كانت مثل هذه الأعصار التي يكون المتداول فيها النقود الورقية لوقع الإجماع عليه أيضا و طريق الاحتياط أن يكون بعنوان الجعالة.

و هو كل من لم يعتن بمثل هذه الإجماعات. و الحق ان قدماء أصحابنا «رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين» جمدوا على ما هو في أعصارهم‏ فصار بذلك تعقيدا في جملة من مسائل الفقه بعدهم، كما لا يخفى على الخبير.

بأن كان غالبا لا من باب التقييد الأبدي.

لفرض جريان المعاملة به و رواجه في السوق، فلا يضر غشه بشي‏ء من هذه الجهة.

لقوله عليه السلام: في رواية موسى بن بكر بعد ما أخذ الدينار و قطعه نصفين: «القه في البالوعة حتى لا يباع شي‏ء فيه غش»^٦، و في خبر المفضل:

«اكسرها فإنه لا يحل بيع هذا و لا إنفاقه»^۷، و لا بد و أن يحمل على الغش الذي لا يعامل به، و قد تقدم التفصيل في بيع الصرف مسألة ٦ ^۸.

لما تقدم من وجوب كسره و حرمة المعاملة به في كتاب البيع (مسألة ۲۰) من المكاسب المحرمة^۹، فلا وجه للإطلالة بالتكرار.

الأقسام ثلاثة ..

الأول‏: أن يكون ذلك بعنوان الوكيل، كما ذكره الماتن فلا إشكال في الصحة حينئذ.

الثاني‏: أن يكون بعنوان الإذن في المضاربة أعم من السلعة و ثمنها- و هذا مبني على صحة جعل المضاربة في غير النقدين- فتصح سواء جعل نفس السلعة مال المضاربة أو باعها و جعل الثمن مال المضاربة كما مر.

الثالث‏: أن يكون تعليقا في عقد المضاربة على بيع السلعة و اكتفى بذلك في الإيجاب بأن يرجع الإيجاب إلى قوله: «ضاربتك إن بعت السلعة و نقّدت ثمنه»، فان قلنا بأن مثل هذا التعليق يوجب البطلان فلا يتحقق عقد المضاربة بذلك، و إن قلنا بالعدم كما هو الحق لأن هذا تعليق على مقتضى العقد فتصح المضاربة.

نسب ذلك إلى المشهور بل ادعي عليه الإجماع و شهرتهم و إجماعهم مستند إلى حديث نفي الغرر^۱۰.

و لو فرض إقدام المتعارف على غير المعلوم دقة من حيث القدر و الوصف لا ريب في شمول الإطلاق و العموم له، فلا بد و ان يقيد هذا الشرط بما قلناه، مع أن المضاربة جائزة من الطرفين- كما سيأتي في مسألة ۲- و بنائهم على التسامح في العقود الجائزة في الجملة.

لعدم إقدام المتعارف بالنسبة إليه أيضا فلا تشمله الأدلة، بل يشمله حديث نفي الغرر^۱۱، و لا اختصاص له بالبيع كما مر في محله.

نعم، لو كان الجهالة مما يئول إلى العلم، و كان في معرض ذلك عرفا، و كانا بانيين عليه كمال موضوع في صندوق، فأوقعا المضاربة عليه و فتحا الصندوق و حسبا المال و تسلمه العامل، فلا دليل على بطلانه إلا دعوى أصالة الفساد. و هي محكومة بأصالة الصحة و الإطلاقات بعد رأي العرف ذلك من المضاربة.

لا دليل عليه إلا دعوى الإجماع، و المتيقن منه على فرض تحققه ما إذا كانت في البين جهالة عرفا و أما مع العدم فمقتضى الإطلاق الصحة، كما لو أحضر عنده ألف دينار عراقي مثلا في مجموعة و ألف آخر في مجموعة أخرى، و قال: قارضتك بأحدهما أو بأيهما شئت، فلا وجه للبطلان، و كذا لو أحضر عنده ألف دينار عراقي و بقدره من نقد دولة أخرى، و كذا لو أحضر عنده ألف دينار و ألفين آخر، مع تحقق سائر شروط المضاربة، و كذا لو قال: ان عملت في السوق الفلاني فخذ هذا الألف، و إن عملت في غيره فخذ الألفين، و الوجه في ذلك كله عدم الجهالة في المضاربة عرفا.

و الظاهر انه ليس المراد بعدم التعيين- في قولهم- المردد من كل حيثية و جهة إذ لا يحتمله أحد فكيف يقع موردا للأغراض المعاملية؟! هذا و لكن طريق الاحتياط أن يكون بعنوان الصلح أو الجعالة.

لظهور الإطلاق و الاتفاق و السيرة العرفية في المضاربات المعهودة عندهم.

و توهم: عدم صدق الإطلاق فلا يصح التمسك به.

باطل: للصدق العرفي وجدانا عند كل أحد، و قد أثبتنا أن المناط في الصدق- و خروج الشبهة عن الموضوعية- العرفي فلا بأس بالتمسك به.

لتحقق المعلومية عرفا في جميع ذلك.

استدل عليه .. تارة: بالإجماع.

و أخرى‏: بعدم الوثوق بحصول الزيادة، فلا تتحقق الشركة.

و ثالثة: بالنصوص التي وردت في المضاربة، منها قول أبي الحسن عليه السلام في موثق ابن عمار: «الربح بينهما و الوضعية على المال»^۱۲، إلى غير ذلك من الأخبار.

و يمكن الخدشة في الكل أما الإجماع فعهدة تحققه بوجه معتبر على مدعيه و المظنون أن منشأه سائر ما ذكروه في وجه البطلان، و أما عدم الوثوق فلا كلية فيه.

و هو نزاع صغروي، و أما قوله عليه السلام: «الربح بينهما»، فيحتمل فيه وجوه ثلاثة:

الأول‏: مشترك بينهما.

الثاني‏: على كل ما جعلاه.

الثالث‏: بينهما في الجملة و تعين خصوص الأول يحتاج إلى دليل و هو مفقود، و مقتضى قاعدة السلطنة صحة الجميع و طريق الاحتياط في غير صورة الإشاعة أن يكون بنحو الجعالة و التصالح و التراضي، و سيأتي في المساقاة ما ينفع المقام.

أرسلوه إرسال المسلمات بلا خلاف و لا إشكال، و تقتضيه المرتكزات العرفية أيضا سدا لباب النزاع و الخصومة.

ثمَّ إن التعيين يتصور على أقسام:

الأول‏: التعيين في مقابل التردد المحض، تقدم انه لا يقدم عليه أحد.

الثاني‏: التعيين التفصيلي من كل جهة، و لا دليل على اعتباره من عقل أو نقل.

الثالث‏: التعيين بحسب الجملة و الإجمال بنحو يجعلونه في الأغراض المعاملية و هذا صحيح، و لا ريب أن هذا مراد الفقهاء أيضا، فيصح أن يقول:

«ضاربتك مثل مضاربة زيد مع عمرو» مع كون هذه المضاربة معلومة لديهما.

نسب ذلك إلى المشهور و استندوا إلى أن قوام المضاربة بأن يكون الربح بين العامل و المالك و هو عين المدعى كما ترى، و يأتي من الماتن أن مقتضى القاعدة الصحة.

و أما أن يقال: أن هذا هو المنساق من النصوص المتقدمة.

و فيه: انها في مقام بيان ما هو الغالب من انهم يجعلون الربح بينهما لا للأجنبي، فليس لنا أن نقول إنما هو الغالب في الخارج من مقومات الحقيقة.

لأنه يصير عاملا و يدخل فيما يأتي من (مسألة ۲۷).

لو قلنا بعدم جواز جعله لثالث يمكن دعوى الانصراف عن هذه الصورة لحكم العرف بأن الغلام تابع لمولاه سواء ملك أم لا.

لعموم أدلة الشروط^۱۳، و آية التجارة عن تراض، و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»^۱4، و لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ*^۱٥، و لا مانع عنه في البين إلا ما يقال: من أنه خلاف الإجماع، و خلاف مقتضى عقد المضاربة، و يكون من شرط النتيجة و هو باطل.

و الكل مخدوش: .. أما الأول: فهو استنادي اجتهادي كما يظهر من كلماتهم لا أن يكون تعبديا.

و أما الثاني‏: فعلى فرض التسليم فهو مناف لمقتضى الإطلاق لا أن يكون منافيا لقوام الذات.

و أما الأخير: فقد مر غير مرة انه صحيح فيما إذا كان نفس الشرط كافيا في تحققه، و لم يقم دليل بالخصوص على المنع عنه.

إن قيل: أن بناء المضاربة كما هو الغالب على كون الربح بينهما فإذا شرط للأجنبي يكون خارجا عنها فتبطل.

يقال: نعم، إن أحرز بدليل ان ما ذكر من مقوماتها الذاتية، بحيث إذا انتفى و لو في الجملة تنتفي أصل المضاربة فهو حق لا ريب فيه، و لكن إن كان من مقتضياتها الغالبية مع عدم الشرط فلا محذور في البين، و الشك في انه من أي القسمين يجزي في التمسك بالعمومات و الإطلاقات و جريان أصالة عدم كونه من المقومات الذاتية يكفي في الرجوع إلى الأصل، كما أثبتنا في باب الشروط.

و أما ما عن صاحب الجواهر و تبعه بعض المعاصرين من أن هذه العقود الثلاثة أي: المضاربة و المساقاة و المزارعة على خلاف القاعدة فلا بد و إن يقتصر فيها على المتيقن، و المراد بالقاعدة هنا قاعدة تبعية النماء للأصل فخرج من هذه القاعدة في المقام خصوص كون الربح بين العامل و المالك فقط، و بقي الباقي تحت القاعدة فلا يصح مطلقا.

ففيه. أولا: أن هذه القاعدة من القواعد العقلائية تابعة لكيفية الجعل و خصوصية القرار المعاملي بأي نحو يرضى الطرفان، و يكفي في اعتبار هذه القاعدة العامة البلوى عدم ثبوت الردع عنها، و لم يثبت عنها الردع بوجه.

و ثانيا: لا ريب في حكومة قاعدة «الناس مسلطون على أموالهم» على قاعدة التعبية لأن الربح مال المالك فله أن يجعل لمن يشاء و بما يشاء بعد رضا العامل أيضا به، كما هو المفروض إذ الحق بينهما و لهما التوسعة و التضييق ما لم يرد نهي شرعي في البين.

و ثالثا: بأن العقود الثلاثة مما ورد الشرع عليها الا ان يرد من الشرع و في مثله لا بد من الأخذ بالإطلاق مطلقا مع الصدق عرفا ما لم يرد نهي بالخصوص على الخلاف.

و دعوى: عدم الصدق عرفا خلاف الوجدان كما يظهر بأدنى تأمل.

أي: أدلة المضاربة و الشروط فإن عمومها و إطلاقها يشمل الجميع إلا ما نص على التخصيص بدليل معتبر، و الاحتياط في جعل ذلك خارجا عن حقيقة المضاربة و كونه بعنوان التراضي و المصالحة.

هو العلامة رحمه اللّه في قواعده و قد خالف نفسه في تذكرته كما يأتي.

بل مقتضى أصالة الصحة، و كذا الإطلاقات الصحة، و استدل في‏ جامع المقاصد لاعتباره بأن يكون المال بيد غير العامل «خلاف وضع المضاربة».

و فيه: أن المناط كله تسلط العامل على المال بأي وجه كان، فلو كان المال في المصارف و البنوك المجعولة لوضع الأموال فيها و أذن المالك للعامل في الإتجار به فلا بأس، لعمومات الأدلة و إطلاقاتها بعد الصدق العرفي، و ذلك لأن كل عقد يتصور على أقسام:

الأول‏: إحراز الصدق شرعا و عرفا، و لا ريب في صحة التمسك بإطلاق الأدلة و عموماتها عند الشك في شرطية شي‏ء فيه لوجود المقتضي و فقد المانع.

الثاني‏: عدم إحراز الصدق كذلك، و لا ريب في عدم صحة التمسك بهما و المرجع حينئذ أصالة عدم ترتب الأثر.

الثالث‏: الشك في الصدق كذلك، و هو كالقسم الثاني لعدم صحة التمسك بهما في الشبهات الموضوعية.

الرابع‏: إحراز الصدق عرفا و الشك في الصدق شرعا و يصح التمسك بهما حينئذ لأن العقود كلها إمضائية فمع الصدق العرفي يتمسك بهما مطلقا في نفي القيدية المشكوكة، و لذا أثبتنا في الأصول أنه لا ثمرة لنزاع الصحيح و الأعم فيها.

الخامس‏: عكس ذلك و لا يصح التمسك بهما حينئذ، لفرض أنها عرفية إمضائية.

نعم، يصح إزالة الشك العرفي بالتأمل في الصدق الشرعي.

و هو المنساق من المضاربة عرفا و لغة أيضا.

و يمكن الإشكال في كلا الدليلين إما الأول فلأنه لا وجه للتمسك بالقدر المتيقن مع وجود الإطلاقات و العمومات في البين مع الصدق العرفي.

و أما الثاني فلأنه مسلم لكنه غالبي.

نعم، لو شك في الصدق العرفي فالمرجع أصالة عدم ترتب الأثر.

لعدم دليل على حصر العقود فيما هو المعهود بل مقتضى العمومات و الإطلاقات صحة كل عقد ما لم يكن دليل بالخصوص على بطلانه.

اشتراط القدرة على العمل شرط عقلي كما في سائر الموارد و لكن الوجوه المتصورة في هذا الشرط ثلاثة:

الأول‏: أن يكون صرف وجود القدرة شرطا للصحة مطلقا و لو كان عاجزا بالنسبة إلى الجميع.

الثاني‏: أن تكون القدرة بنحو الوجود الانبساطي شرطا لها فتصح في المقدور و تبطل في غيره.

الثالث‏: القدرة بالنسبة إلى المجموع من حيث المجموع شرطا لها فتبطل بصرف وجود العجز و لو بالنسبة إلى جزء يسير من المال، و مقتضى الارتكازات العرفية المنزلة عليها الأدلة هو الثاني إلا أن تكون قرينة معتبرة في البين على الأخير.

يجري فيه ما مر في سابقة.

بل يكون الربح منبسطا بالنسبة إلى المقدور و غيره فله من الربح بما قدر عليه و الأحوط التصالح.

لأصالة احترام العمل فيستحق العوض عند العرف و العقلاء إلا إذا أسقط الشارع أو العامل احترام العمل، و المفروض عدم تحقق ذلك.

هذا حكم الجهل بالبطلان. و أما مع العلم به فهو على أقسام:

الأول‏: أن يكون متبرعا بالعمل من كل جهة و لا ريب في عدم الاستحقاق حينئذ لمكان الإقدام و التبرع.

الثاني‏: أن يكون بانيا على أخذ العوض كما في جميع العقود الفاسدة الواقعة بين الناس حيث أن بناؤهم على أخذ العوض و لا ريب في الاستحقاق حينئذ ما لم يرد ردع من الشرع.

الثالث‏: أن يشك في أن العامل قاصد للتبرع أو لا؟ مقتضى أصالة احترام العمل استحقاق العوض حينئذ.

لا وجه للضمان بالنسبة إلى المقدور لصحة المضاربة و كونه أمينا و كذا لا وجه له بالنسبة إلى غير المقدور، لقاعدة: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، و إن صرح به في الشرائع و المسالك و قيده المحقق الثاني بصورة جهل المالك.

إلا أن يقال: إنه مع عدم القدرة ليس بمضاربة أصلا و مقتضى قاعدة اليد فيه الضمان حينئذ مطلقا.

و فيه: ما لا يخفى و الأحوط التراضي.

لأنه حينئذ إقدام منه على إتلاف ماله بلا ضمان، و لكن قد تقدم غير مرة أن العلم بالفساد لا يوجب المجانية و إسقاط احترام المال.

الظاهر أنه لا وجه له أصلا أما بناء على بطلان أصل المضاربة و جريان قاعدة: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، فلا وجه للضمان أصلا، و أما بناء على عدم جريان القاعدة فلا بد من الضمان بالنسبة إلى الجميع لقاعدة «اليد»، و أما بناء على ما اخترناه من التبعيض فلا ضمان بالنسبة إلى المقدور لأجل المضاربة الصحيحة و انها لا يضمن بصحيحها، و كذا بالنسبة إلى غير المقدور لأن «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

مع وحدة المضاربة و عدم تعدده و وقوعها على المجموع كيف يصح هذا التفكيك مع أن نسبة المضاربة إلى الأول و الآخر على حد سواء.

إلا أن يقال: بتحليل عقد المضاربة مع وحدتها صورة إلى عقود كثيرة فتصح بالنسبة إلى المقدور و تبطل بالنسبة إلى غيره، و هو يرجع الى ما قلناه.

و الحق إن كلماتهم غير منقحة في المقام كما لا يخفى على من راجعها من الأعلام.

نقله في الجواهر عن المسالك.

قال في الجواهر في المقام: «لعل المتجه في مفروض المسألة الفساد من غير فرق بين حالي العلم و الجهل، و ذلك لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة نحو ما ذكروه في الإجارة ضرورة لغوية التعاقد مع العاجز عن العمل الذي هو روح هذه المعاملة، فضلا عن معلومية بطلان وكالة من هو عاجز عن العمل، إذ هو أولى بذلك من الوصي الذي حكموا ببطلان وصايته مع عجزه عن القيام فيما أوصى به- إلى أن قال- و من ذلك ظهر لك سقوط جملة من الكلمات».

لمنافاة التأمين للتضمين كما مر في كتاب الإجارة و المفروض في المقام ان العامل أمين.

لمنافاة التأمين للتضمين كما مر في كتاب الإجارة و المفروض في المقام ان العامل أمين.

لقاعدة اليد بعد خروجها عن التأمين، و بطلان المضاربة، فالمقتضي للضمان موجود و المانع عنه مفقود.

لتحقق القبض. فيشمله الإطلاق و عدم دليل على قبض مستأنف جديد، كما هو كذلك في قبض العين الموقوفة و المرهونة و بيع الصرف و السلم، و كذا في مثل الوديعة و العارية.

لانقلاب يد الضمان بعد الإذن الى الاستيمان. هذا مضافا إلى ظهور الإطلاق و اتفاقهم على الحكم.

لأن المراد بالتأدية إنما هو استيلاء المالك على ماله و سلطنته عليه و بإذنه في المضاربة يتحقق ذلك.

بل نسبه في الحدائق إلى الشهرة، و لا دليل لهم إلا أصالة بقاء الضمان.

و فيه: انه مع الإذن كيف يجري الأصل لأن الإذن الحاصل و لو بالالتزام يذهب موضوع الأصل كما هو معلوم.

و المدرك في الجميع ما تقدم من أصالة الضمان، و التمسك بقاعدة اليد. و لا وجه لهما كما تقدم.

من انقلاب يد العدوان و ارتفاع الضمان بإذن المالك، سواء حصل إذنه في ضمن العقود اللازمة من الطرفين أو من طرف واحد أو العقود الإذنية كما في المقام، و سواء حصل الإذن بالمطابقة أو بالالتزامات العرفية.

للإجماع، و تسالم الفقهاء عليه: و به يخرج عن أصالة اللزوم في العقود مطلقا.

أي: رفع اليد عنها، فالمالك يرجع عن إذنه و العامل يمتنع عن العمل‏ في أي وقت شاءا، و أما ما حصل من الربح قبل ذلك فلا يزول حكمه بذلك للأصل.

كل ذلك لقاعدة السلطنة على المال و العمل مع عدم دليل حاكم عليها، و هذا معنى جواز العقد من الطرفين، و لا معنى للجواز إلا صحة رفع اليد عن القرار المعاملي ما لم يعرض ملزم في البين.

و لكن هذا الشرط يتصور على وجوه:

الأول‏: شرط لزوم المضاربة في مقابل تشريع الجواز لها شرعا.

الثاني‏: أن يكون الشرط تشديدا للالتزام الحاصل بأصل العقد و نحو توثيق له، و شرط انه لو لم يف المشروط عليه بالشرط كان للشارط رفع العقد من جهتين جهة أصل جوازه و جهة تخلف الشرط، و لا مانع عنه في البين كما إذا اجتمعت خيارات متعددة في البيع مثلا.

الثالث‏: أن يكون العقد الجائز من مجرد الظرف للشرط من قبيل القضية الحينية فيجب الوفاء به ما دام العقد باقيا، فإذا رفع لأجل جوازه ينتفي موضوع وجوب الوفاء، كما إذا نذر أحد ان يقرأ القرآن ما دام في المسجد فيجوز له الخروج عنه فينتفي موضوع وجوب الوفاء بالنذر.

و لا ريب في بطلان الأول نصا و إجماعا، و في كونه مبطل للعقد بحث معروف من أن الشرط الفاسد مفسد أولا؟ و قد مر تفصيله في كتاب البيع‏^۱٦.

و أما الأخيرين فلا مانع من شمول عموم الوفاء بالشروط لهما و ليس هذا من الشروط الابتدائية التي ادعى الإجماع على عدم وجوب الوفاء بها لأن المتيقن من إجماعهم على فرض اعتباره غير ذلك.

و أما دعوى: أن شرط اللزوم في العقود الجائزة ممتنع لأن لزومه متوقف على لزوم العقد، و المفروض أن لزوم العقد يحصل منه و هو ممتنع.

غير صحيحة: لأن البطلان مسلم إن أريد من ذكر الشرط اللزوم المطلق للعقد من كل جهة للموقوف و الموقوف عليه لا اللزوم التعليقي الإجمالي، فحينئذ يشمله عموم أدلة الشروط بعد عدم شمول إجماعهم لذلك من أن الشروط الابتدائية غير واجبة الوفاء فيجب الوفاء به ما دام العقد باقيا.

إن كان بالوجه الأول مما مر و لا أقل من انه المتيقن من كلامهم، و لا بد في الشهرات و الإجماعات من الأخذ بالمتيقن مع الشك في التعميم و إن كان يظهر من بعض كلماتهم التعميم، و كذا لو قيل بأن تلك الشروط مستلزم للدور و أما بناء على ما تصورناه فلا محذور فيه.

بناء على أن الشرط الفاسد مفسد و هو يصح فيما إذا كان بعنوان التقييد الحقيقي، و أما إن كان بعنوان الالتزام في الالتزام فلا دليل على بطلان العقد، بل مقتضى الإطلاقات و العمومات صحته و إن اقترن بما هو فاسد في نفسه، و تقدم حمل ما عن المشهور على الوجه الأول من أقسام الشروط.

الأقسام ثلاثة:

الأول‏: ثبوت كون تشريع الجواز اقتضائيا و بنحو العلية التي لا يتغير و لا يتبدل، و لا ريب حينئذ في أن الشرط مخالف لمقتضاه.

الثاني‏: ثبوت أن ذلك بنحو اللااقتضائي، و لا ريب في صحة الشرط حينئذ لعدم منافاة ما فيه الاقتضاء مع ما هو بنحو اللااقتضاء.

الثالث‏: الشك في أنه من أيهما و مقتضى أصالة عدم تشريع العقد بنحو ينافيه الشرط إلحاقه بالقسم الثاني، و قد مر في باب الشرط بعض الكلام فراجع.

لأن الشك في أنه مناف للإطلاق أو للذات يكفي في عدم ثبوت كونه منافيا للذات، لأن المنافاة للإطلاق معلوم على أي تقدير و المنافاة للذات مشكوك فيرجع فيها إلى أصالة عدم المنافاة بالمعنى الذي ذكرناه في باب الشروط في البيع فراجع.

لأنه لم يستدل على هذا المنع إلا بأمور قابلة للخدشة منها دعوى الإجماع.

و فيه: أنه على فرض ثبوته اجتهادي لا أن يكون تعبديا.

و منها: أنه ما لم يجب الوفاء بالعقد الذي اشترط ذلك الشرط كيف يجب الوفاء بالشرط، و ليس ذلك إلا من زيادة الفرع على الأصل.

و فيه: أن لزوم العقد شرعا شي‏ء و بناء المتعاقدين على إبقائه و عدم رفع اليد عنه شي‏ء آخر، فما دام الموضوع باقيا و كانا بانيين على عدم رفع اليد عنه يشمل الشرط الذي ذكر فيه عموم الأدلة الدالة على لزوم الوفاء بالشرط.

نعم، لهما رفع اليد عن الموضوع و ازالته و لا منافاة بينه و بين لزوم الشرط مع بقاء الموضوع، كما أن أحكام الزوجية بواجباتها و محرماتها مترتبة على الزوجية، مع انه يجوز للزوج إزالة جميع ذلك متى شاء و أراد بالطلاق، و كذا أحكام الاعتكاف بواجباتها و محرماتها مترتبة عليه مع أنه يجوز للمعتكف رفع اليد عن اعتكافه في اليومين الأولين.

لأنه يصير حينئذ من زوال الحكم بزوال الموضوع، و لا يجري عليه‏ حكم الشرط الابتدائي أيضا لانصرافه الى غير المقام، و هو ما إذا ذكر الشرط مستقلا من غير ارتباطه بشي‏ء.

فيكون كالشرط المذكور في البيع الخياري مثلا، فيجب على الشارط الوفاء به مع أنه يجوز له ازالة الموضوع بفسخ العقد إن كان له الخيار.

تقدم أن شرط عدم الفسخ أعم من لزوم العقد فراجع.

لوجود المقتضى و فقد المانع حينئذ، و لكن و إذا كان الشرط بنحو الوجه الثاني أو الثالث فيما مر في الوجوه الثلاثة المتصورة في ذكر الشرط في المقام دون القسم الأول.

ظهر مما مر أن ذكر الشرط إن كان بنحو الوجه الأول لا يصح في ضمن العقد الآخر أيضا، إن ثبت أن المضاربة علة للجواز لا أن يكون لا اقتضاء بالنسبة إليه.

لما مر من شمول دليل وجوب الوفاء بالشرط في العقود الجائزة أيضا فهذا الفرع و تاليه موافق للدليل و مخالف للمشهور، و طريق الاحتياط في جميع هذه الفروع التصالح و التراضي.

لقاعدة زوال الحكم بزوال موضوعه و زوال كل عرض بانعدام معروضه.

لما مر آنفا من غير فرق.

و يمكن أن يقال إنّا لا نحتاج إلى هذا الحمل لأنّ عمدة دليلهم على عدم وجوب الوفاء إنما هو الإجماع، و لو تمَّ يكون المتيقن منه هذا المعنى، و إن كان لا يحتمله ظواهر كلماتهم و لكنه لا اعتبار به بعد موافقة الدليل و كثرة الاختلاف في تعبيراتهم كما لا يخفى على من راجعها.

هذا الدليل عين المدعى كما لا يخفى على من تأمل فيه.

لا وجه للأولوية أصلا، لأن دليل وجوب الوفاء بالشرط يشمل الشرط بلا دليل على الخلاف، و أما العقد فثبت جوازه بدليل مخصوص.

هذا أيضا عين المدعى كما لا يخفى.

لا ربط لهذا الاستدلال بالمقام، إذ ليس الكلام في العقد و انما البحث في الشرط المذكور فيه مع البناء على إبقاء العقد، مع أن كون المراد بآية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ^۱۷ خصوص اللازمة من العقود خلاف ما استدل به هو قدّس سرّه و غيره على أصالة اللزوم في كل عقد إلا ما خرج بالدليل فهذه الآية و أمثالها من الأدلة الثمانية التي ذكروها لإثبات أصالة اللزوم في كل عقد مطلقا إلا ما ثبت خلافه.

هذا خلاف طريقته رحمه اللّه في الاستدلال به على اللزوم في موارد كثيرة من الجواهر و طريقة الفقهاء، بل و خلاف المنساق من ظواهر اللفظ، لأن سياقه بيان الحكم الوضعي و هو اللزوم في فرض صحة الموضوع.

لكونه من المضاربة عرفا و لغة و شرعا فتشمله إطلاقات أدلتها و عموماتها.

تردد المحقق رحمه اللّه في الشرائع و منشأه شمول أدلة المضاربة له و عدمه، و الشك في الشمول يكفي في جريان أصالة عدم ترتب الأثر، و في الجواهر: «لم أجد من جزم بالصحة من أصحابنا».

و فيه: أنه ليس بدليل يصح الاعتماد عليه فكم من حكم لم يجزم به في الطبقة السابقة و جزموا به اللاحقون، و يأتي تنقيح المقام.

لا ريب في أن هذا هو الغالب من المضاربة، و أما كون ذلك مقوما لحقيقتها فهو أول الدعوى، و يمكن أن يقال: ان زيادة القيمة طريق إلى حصول الفائدة و الاسترباح في الاشتراك في المال و العمل فتصح بكل ما حصل فيه هذه‏ الجهة، سواء كان بالمضاربة الشائعة المعهودة أو بما تكون غير معهودة، و طريق الاحتياط في التراضي.

لعدم دليل على حصر العقود فيما هو المعهود كما مر مرارا، و لا وجه لأصالة عدم ترتب الأثر مع صدق العموم عرفا.

كون الخسارة على العامل يتصور على وجهين:

الأول‏: أن تتدارك من الربح، و هذا صحيح و متدارك شرط ذلك أو لا، و يكون الشرط حينئذ مؤكدا لما يأتي في (مسألة ۳٥) من أن الربح وقاية لرأس المال.

الثاني‏: انه لو تلف من رأس المال شي‏ء و لم يحصل الربح يتدارك العامل ما تلف من كيسه و هذا هو المراد بالبحث في المقام، و من ذلك تظهر الخدشة في قول من قال: (ان هذا الشرط كأنه شرط غير معقول).

البحث فيه.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأخبار.

و ثالثة: بحسب العرف.

أما الأول فأصالة عدم تقيد المضاربة شرعا بهذا القيد الذي ينافيه هذا الشرط جارية بلا معارض و لا مزاحم، فيصح هذا الشرط بحسب الأصل‏ و بمقتضى ما ذكرنا مرارا من أن مثل المضاربة بالنسبة إلى هذه الشروط لا اقتضائي لا أن يكون مقتضيا لعدمها بنحو العلية التامة.

و أما الثاني: فمنها قول الصادق عليه السلام في موثق ابن عمار: «الربح بينهما و الوضيعة على المال»^۱۸، و قوله عليه السلام: «له من الربح و ليس عليه من الوضيعة شي‏ء إلا أن يخالف أمر صاحب المال»^۱۹، و هذه الاخبار تحتمل وجوها:

الأول‏: أن تكون بيانا لحقيقة المضاربة عرفا و لغة و شرعا بحيث ينافيه تقييد خلافه.

الثاني‏: أن تكون بيانا للحكم الشرعي التعبدي لمطلق ما يسمى مضاربة عرفا.

الثالث‏: أن تكون حكما شرعيا للمضاربة المطلقة لا مطلق المضاربة، و المنساق منها عرفا هو أحد الأخيرين، و إثبات غيره يحتاج إلى دليل و هو مفقود، بل يمكن أن يقال أن المنصرف منها خصوص الأخير، و الشك في إرادة غيرها يكفي في عدم جواز التمسك بهذه الأخبار لإرادة الوجه الأول فيصح الشرط بحسب المنساق من الأخبار أيضا.

و أما الثالث: فمقتضى بنائهم على صحة كل شرط في كل قرار معاملي بينهم إلا إذا ثبت الردع عنه بدليل معتبر، فيصح الشرط بحسب العرف أيضا لفرض عدم ثبوت الردع.

لأنه لا ريب في الضمان من جهة العدوان بالأدلة الأربعة.

كل ذلك لعموم وجوب الوفاء بالشرط في كل قرار معاملي- لازما كان أو جائزا- لأن مثل هذا الشرط يصير من سنخ المقومات لهذا القرار المعاملي، و لعدم جواز التصرف في مال الغير إلا بالقيد الذي قيد الإذن في التصرف فيه بذلك القيد، و هذا وجداني لكل عاقل فحينئذ لا ريب في بطلان تصرفه إن خالف.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

كل ذلك لقاعدة: «اليد» و عدم دليل حاكم عليها، و قاعدة تضمين الأمين لا تجري في المقام لفرض خروجه عن الأمانة بالتعدي و التصرف فيما لم يأذن فيه.

مضافا إلى النص الوارد- على طبق القاعدة- عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: «سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة و ينهى أن يخرج به فخرج؟ قال عليه السلام: يضمن المال و الربح بينهما»^۲۰، و مثله غيره.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

تكرر مكررا أن القيد المتعارف.

تارة: يلحظ بنحو التقوم الذاتي.

و أخرى‏: بنحو الالتزام الخارج عن حقيقة الذات لكن بنحو الالتزام الوضعي.

و ثالثة: خارجة عن حقيقة الذات لكن بنحو الموضوع للحكم التكليفي فقط، فيصير مثل إيجاب شي‏ء في واجب آخر من دون أن يكون قيدا أو شرطا.

و في الأول: يتعين البطلان و في الثاني يثبت الخيار.

و في الأخير: لا هذا و لا ذاك و انما يتحقق الإثم فقط، و يصح انطباق الثلاثة على المورد و على كل مورد يكون من هذا السنخ.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

عن بعض مشايخنا: «أن الالتزام في الالتزام انما يكون في العقود اللازمة دون الإذنية، إذ ليس فيها التزام حتى يتصور فيها الالتزام في الالتزام».

و فيه: أن المقام مثل البيع الخياري الذي يتحقق فيه الشرط، فكما أنه صحيح و جائز مع كون العقد جائزا، فأي فرق بينهما مع جواز العقد في كل منهما حتى يتصور الالتزام في الالتزام في العقود الجائزة الخيارية دون الإذنية مع اشتراكهما في الجواز، و لا ريب في أن للالتزام مراتب متفاوتة و تشمل تلك المراتب العقود اللازمة و الخيارية و الإذنية.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

نسب ذلك إلى المشهور بين الأصحاب أيضا.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

و هي كثيرة منها الصحاح المشتملة على أنه إذا خالف أمر المالك أو نهيه أو شرطه فهو ضامن و الربح بينهما، ففي صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: «سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة، و ينهي أن يخرج به فخرج؟ قال عليهما السلام: يضمن المال و الربح بينهما»^۲۱، و في صحيح أبي الصباح‏ الكناني عن أحدهما عليه السلام: «في الرجل يعمل بالمال مضاربة، قال عليه السلام: له الربح و ليس عليه من الوضيعة شي‏ء إلا أن يخالف عن شي‏ء مما أمر صاحب المال»^۲۲، إلى غير ذلك من الأخبار، و يمكن كونها مطابقة للقاعدة أيضا لأن مخالفة تلك الشروط موجبة لخروج العامل عن الأمانة، و لا ريب في أن الغرض من المضاربة انما هو الاسترباح و استنماء المال، و ذكر الشروط انما هو لزعم أن الربح يكون مع ذلك الشرط لا بدونه فلا أثر لمثل هذا القسم من الشرط في الواقع إلا خروج العامل من الأمانة إلى المخالفة بحسب الظاهر، فيصير مثل هذه الشروط من سنخ تخلف الداعي الذي لا يوجب البطلان و لا الخسارة.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

كحمل الاشتراط على إرادة الضمان إن تخلف مع كون الإذن في أصل المضاربة مطلقا غير مقيد به، و ربما يستظهر ذلك من صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام: «في المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح و ليس عليه من الوضعية شي‏ء إلا أن يخالف أمر صاحب المال، فإن العباس كان كثير المال و كان يعطي الرجال يعملون به مضاربة و يشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد و لا يشتروا ذا كبد رطبة فإن خالفت شيئا مما أمرتك به فأنت ضامن المال»^۲۳.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

و هو مخالفة المالك في أمره بالسفر إلى جهة خاصة أو مخالفة أمره باشتراء شي‏ء خاص بعينه، و الحق أن هذا الاقتصار من الجمود الذي لا وجه له و ان استظهر ذلك من عبارة الشرائع حيث اقتصر على ذكر مخالفة المالك في السفر و مخالفة أمره في اشتراء شي‏ء خاص بعينه، مع ما اشتهر من أن المورد لا يكون مخصصا لعموم الحكم.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

ففي صحيح جميل عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل دفع الى رجل‏ مالا يشتري به ضربا من المتاع مضاربة فذهب فاشترى به غير الذي أمره، قال عليه السلام: هو ضامن و الربح بينهما على ما شرط»^۲4، و في صحيح الكناني قال:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن المضاربة يعطي الرجل المال يخرج به إلى الأرض، و ينهى أن يخرج به الى أرض غيرها، فعصى فخرج به إلى أرض أخرى فعطب المال؟ فقال عليه السلام: هو ضامن فإن سلم فربح فالربح بينهما»^۲٥، فإن الظاهر إطلاقها لكل مورد.

بلا خلاف ولا إشكال، لظهور الجنسية من الصحيح‏^(٦۰) التي لا يتفاوت فيها القليل والكثير كباقي النجاسات كذا في الجواهر، وقريب منه في المستند.

لعدم جواز التصرف في مال الغير إلا بإذنه و بما أذن فيه.

لوجود المقتضى للجواز حينئذ و فقد المانع عنه.

إلا أن مثل هذه الشروط من الملاك يتصور على أقسام:

الأول‏: ما يكون شرطا مقبولا عند العقلاء و أقدم على مثل هذا الشرط متعارف الناس أيضا.

الثاني‏: ما إذا كان للمالك غرض عقلائي شخصي في مثل هذا الشرط.

الثالث‏: ما إذا كان من مجرد الاقتراح الذي لم يقدم عليه نوع العقلاء مع أن العامل لا يرى المصلحة فيه فهل يجب متابعة هذا الشرط أو لا؟.

و هذا يجري في جميع الشروط المذكورة في الباب.

لتحقق التعدي الموجب لخروجه عن الاستيمان فيوجب الضمان لا محالة.

للنصوص التي تقدم بعضها، مضافا إلى الإجماع.

لأنه لا وجه للإطلاق إلا ذلك مضافا إلى ظهور الاتفاق، و يمكن أن يستفاد من سياق الأخبار المتقدمة.

لما مر من عدم جواز التصرف في مال الغير إلا فيما هو المأذون فيه إلا إذا كان الإطلاق شاملا له أيضا.

فيتحقق الضمان و الربح بينهما، و في الصحيح: «سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة، و ينهي أن يخرج به فخرج؟ قال عليه السلام: يضمن المال و الربح بينهما»^۲٦.

يكفي الشك في الإذن في عدم جواز التصرف، لأصالة عدم جواز التصرف في مال الغير إلا بالإذن من صاحب المال.

فيجوز حينئذ لوجود المقتضى و فقد المانع فتصح النسيئة.

لتبدل النسيئة بالحلول و استيفاء الثمن فتصح المضاربة، كما يأتي في‏ (مسألة ۳٤) فلا وجه لبطلانها و احتياجها إلى اجازة المالك.

نعم، لو كان في نفس النسية من حيث هي غرض عقلائي و فات ذلك الغرض تحتاج صحة المضاربة حينئذ إلى إجازة المالك، و منه يظهر انه لا وجه للتقييد بقبل اطلاع المالك فتصح المضاربة بعد استيفاء الثمن، و لو كان بعد اطلاعه بل هذه الصورة أولى بالصحة، لأنه يمكن رضا المالك بما وقع بعد اطلاعه و سكوته.

فتصح المضاربة لاستجماع شرائط الصحة.

لصدوره بلا إذن من له الإذن.

لجريان يد الجميع على ماله فيجري عليه حكم تعاقب الأيادي على مال المالك.

مع تحقق التفريط من العامل الموجب للضمان، بلا فرق بين وجود المال و عدمه فمع وجوده و تعاقب الأيادي عليه يرجع المالك إلى كل من شاء في أخذ عين ماله، و مع التلف يرجع الى المثل أو القيمة.

أما عدم رجوع المشتري على العامل فلكون التلف تحت يده فيكون قرار الضمان عليه، و هذا هو حكم جميع موارد تعاقب الأيادي من رجوع كل سابق إلى اللاحق دون العكس، و أما رجوعه إليه في صورة الغرور من قبله فلقاعدة أن «المغرور يرجع إلى من غره».

لأن الغرور انما حصل بالنسبة إلى الزيادة فقط، و أما بالنسبة إلى‏ مقدار الثمن فقد أقدم المشتري بنفسه على ضمان المبيع به فلا غرور فيه.

يعني: إن رجع المالك الى العامل يرجع العامل إلى المشتري بما غرم للمالك، لكون المال تحت يد المشتري و كون التلف عنده، و لقاعدة: «رجوع كل سابق إن رجع إليه المالك إلى اللاحق في الأيادي المتعاقبة»، كما فصلناها في كتاب البيع.

أي يكون المشتري مغرورا من العامل.

أما الرجوع بمقدار الثمن فلفرض كون التلف في يد المشتري و عدم الغرور بالنسبة إليه، بل هو أقدم على أخذ المبيع بالثمن فلا بد له من دفعه إن لم يدفعه سابقا و الا فلا شي‏ء عليه بالنسبة إلى الثمن، و أما عدم الرجوع بالزيادة على الثمن فلفرض أن المشتري مغرور من العامل فلا وجه لرجوع العامل عليه فيغرمها العامل بلا رجوع منه إلى أحد.

لعدم الإذن في الصورتين، مضافا إلى الإجماع على عدم الجواز فيهما.

أي: تتوقف الصحة على إجازته فإذا أجاز صح.

لشمول الإذن له حينئذ إن كان بما هو المتعارف، لأن الإذن و الإطلاق منزل على ما هو الشائع و المفروض أن ما فيه المصلحة هو كذلك، و أما إذا كان على خلاف المتعارف فهو مشكل إن لم يكن ممنوعا.

أي بنقد البلد، و لكنه مشكل مع كون البيع به شائعا متعارفا.

إن كان هذا شائعا بين الناس.

قال في الشرائع: «يقتضي إطلاق الإذن البيع نقدا بثمن المثل من نقد البلد»، و الظاهر أن مراده ما إذا انصرف الإذن إليه و لا نزاع في البين لاتفاق الكل على اعتبار نقد البلد حينئذ.

بحيث لا يشمله إطلاق الإذن.

لعدم الإذن أو الشك في شموله له.

لصحة استكشاف الإذن من المصلحة مضافا إلى ظهور الإجماع.

لأن العامل كوكيل المالك لا بد له من مراعاته لمصلحة الموكل مهما أمكنه.

صرح بذلك في الشرائع، و كذا في اللمعة و حيث أن الشهيد التزم بأن لا يذكر الا المشهور يمكن استفادة الشهرة من ذكره رحمه اللّه.

مقالة المشهور على فرض صحة النسبة إليهم تحتمل وجوها:

الأول‏: الشراء في ذمة المالك مستقلا و إثبات شي‏ء في ذمته و إلزامه‏ بتأديته، إن لم يكن أداؤه من مال المضاربة.

الثاني‏: شراؤه في ذمته بقيد أدائه من مال المضاربة.

الثالث‏: الشراء في ذمة العامل من حيث أنه عامل المضاربة، و يرجع هذا الى الثاني كما يأتي و لا ريب في بطلان الأول، و أما الأخيران فلا وجه لبطلانهما و يمكن أن يكون مراد المشهور هو الأول أيضا، فلا وجه للإشكال عليه لاتفاق الكل على بطلانه، و حينئذ فيصير النزاع لفظيا فمن يقول بالبطلان يريد الأول و هو المتفق عليه بينهم كما قلنا، و من يستظهر منه الصحة يريد أحد الأخيرين و تأتي وجوه أخرى في كلام الماتن.

لا وجه للإلحاق بناء على ما قلنا، و كذا بناء على ما استظهره رحمه اللّه لأن المتيقن من أدلتهم على فرض ما إذا كان الشراء في الذمة المحضة لا فيما إذا كانت له خارجية، و لو في الجملة كالكلي في المعين.

قد ذكر الوجهان في الجواهر.

إذ الأول مردود بظهور الإطلاق في الكلمات، و الثاني بأنه يمكن ثبته و ضبطه بما لا يؤدي إلى الخلاف، و الأخير بأنه مخالف للصدق العرفي، فإن العرف يراه مال المضاربة و لو بالنظر المسامحي.

بناء على ما قلناه من الاحتمال في كلام المشهور يكون هذا مسلما بينهم، و بلا إشكال فيه لديهم.

يمكن أن يقال أن غلبة وقوع ذلك في الخارج منعهم عن التعرض له، و إلا فمقتضى الإطلاق صحة ذلك أيضا.

بحيث يعد ذلك من فروع المضاربة و متمماتها حتى لا يحتاج الى عقد مضاربة جديدة بعد ذلك.

لأصالة الصحة، و لكنه يخرج عن عنوان المضاربة حينئذ لفرض صحة الشراء لنفسه فيخرج عن كونه عاملا للمضاربة لو لم يكن في البين قرينة على الخلاف كما هو المفروض.

أو يبيع ما اشتراه لنفسه عن المالك بقصد الوفاء بمال المضاربة، أو غير ذلك مما يصح انتسابه الى المالك.

بناء على عدم جريان قاعدة تبعية النماء للمال في المقام لأجل قصد نفسه و هو مبني على تقديم قصد نفسه على القاعدة، و هذا أول الكلام و يأتي من الماتن الإشارة الى ما قلناه.

لما مر من أصالة الصحة لو لا ما مر من قاعدة تبعية النماء للمال.

أي: بلا اجازة من المالك.

نعم، و لكن غير مقيد بدفع الثمن من خصوص مال المضاربة و لو كان مقيدا به لا وجه للبطلان أيضا لمكان قاعدة التبعية.

فيكون من تعيين الكلي في المعين بقرينة كونه عاملا و مال المضاربة بيده، و يمكن وجود قرائن أخرى في البين.

و إليه يرجع الوجه الثاني، بل و بعض الوجوه الأخر لجريان قاعدة التبعية بناء على ما قلناه.

لو لا قاعدة التبعية.

يمكن إرجاعه إلى الوجه الثاني إذا كان الاشتراء بما هو عامل مع أن مقتضى قاعدة التبعية كون الربح للمال.

أو لم تجر العادة على مثل هذه التصرفات في مال المضاربة، و كذا فيما مر مما حكم قدّس سرّه فيه بالعصيان.

ذكره المحقق رحمه اللّه في الشرائع و تبعه غيره، و إطلاقه ممنوع إلا إذا حصل الاطمئنان العادي منه كما في سائر الموارد التي يعتمد فيها على ظاهر الحال.

نعم، يمكن أن يقال أن قصده مما لا يعرف إلا من قبله، و في مثله جرى بناؤهم على تقديم قول القاصد، مع أن ظاهر إضافة البيع الى نفسه يقتضي ذلك أيضا و لكنهما على إطلاقهما مشكل في موارد الخصومات.

إن ثبت دعوى البائع بحجة معتبرة و لم ير المالك المضارب قلب المعاملة إلى نفسه، و إلا فالظاهر الجواز فيما إذا أعطي العامل الثمن من مال المالك المضارب.

كل ذلك لفرض جريان العرف و العادة بذلك و أدلة المضاربة منزلة على العرفيات، و ربما يكون العامي أعرف بها من الفقيه فلا وجه لبسط قولهم في هذه الأمور

لما تقدم في سابقة من غير فرق.

لأنه المطلوب على كل حال و في جميع الأحوال.

لأنه خلاف المأذون فيه حينئذ و حيث لا اذن فلا بد من الخسارة في ماله.

لشمول إطلاق عقد المضاربة و جواز أخذ الأجرة على العمل المحترم نفسه أيضا.

و عدم قصده التبرع و حصول التسبيب في الجملة من المالك فهذا العمل في الحقيقة يكون مما استوفاه المالك تسبيبا فلا يعقل وجه لعدم الضمان حينئذ.

لأنه تصرف في مال الغير بدون اذنه و هو حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا.

لأن الإذن في الشي‏ء اذن في لوازمه المتعارفة، و لظهور الإجماع، و لما يأتي من صحيح ابن جعفر.

فيكون عليه حينئذ لمكان الشرط.

نسب ذلك إلى الشيخ بدعوى: أن بناء العامل في المضاربة كون مقدار من الربح له فقط، و حينئذ فجميع ما يصرف في تحصيله يكون عليه.

و فيه .. أولا: أنه مع تصريح المالك و بناء المتعاملين على كون النفقة لأحدهما فقط كيف تصح هذه الدعوى؟! و ثانيا: إن بناء العامل في المضاربة كون مقدار من الربح له و الخسارة إما على المالك أو عليهما، فلا يتصور وجه لقوله رحمه اللّه مطلقا.

بل هو المتعين على ما قلناه.

نسب ذلك إلى الشيخ أيضا بدعوى أن التفاوت هو الذي حصل بالسفر المأذون فيه فيشمله الإذن دون غيره.

و فيه: أن المتعارف و السيرة على خلافه.

لأصالة حرمة التصرف في مال الغير إلا بإذن صريح أو نص صحيح.

لحكم العرف بأن ذلك كله من نفقة السفر.

لعدم كونها من نفقة السفر عرفا فالأقسام ثلاثة، ما يعلم أنه من نفقة السفر، و ما يشك في أنه من نفقته، و ما يعلم بأنه ليس منها، و لا يجوز الأخذ إلا في الأول.

فتكون من نفقة التجارة حينئذ كما يهدي إلى الظالم لئلا يمنع عن التجارة و لأن يسهل طريقها.

لعدم الإذن فيكون ضامنا.

لأن المناط في النفقة الصرف الفعلي لا الاقتضائي.

لأنه المنصرف عند العرف و الأدلة منزلة عليه إلا مع وجود الدليل على الخلاف و هو مفقود.

لعدم كون إقامته لأجل ما يتعلق بالتجارة، فلا تصرف النفقة حينئذ من رأس المال.

للصدق العرفي بأن السفر للتجارة فيشمله إطلاق الدليل، مع أن عروض العوارض غالبي.

نعم، مع عدم الصدق كذلك فهي على نفسه لأصالة عدم الإذن بعد الشك في شمول إطلاق الأدلة له.

إن لم يصدق عرفا إنه لمصلحة التجارة أو شك فيه و إلا فعلى المالك.

للصدق العرفي بالنسبة إلى كل منهما فيلحق كلا حكمه، و خلاصة القول: أن منشأ بقائه أما منحصر في غرض المضاربة، أو منحصر في غرض نفسه، أو مشترك بينهما، أو كل من الغرضين منشأ على سبيل المبادلة بحيث لو لم يكن أحدهما لكفى الآخر في المنشأية، و في الأول يكون على المالك و في الثاني على نفسه و في الثالث يوزع، و في الآخر يمكن أن يكون على المالك لصدق انه في غرض المضاربة و لكن الأحوط التصالح.

لما مر من ان الإذن في الشي‏ء إذن في لوازمه العرفية و من اللوازم العرفية أخذ النفقة.

لأصالة عدم حق له عليه إلا فيما هو المأذون فيه.

لتعدد الموضوع فيتعدد الحكم لا محالة.

مقتضى كون مورد المضاربة هو المال و العمل متفرع عليه هو الأول، و لكن الظاهر ان العرف و أهل الخبرة بهذه الأمور أعرف من الفقيه فيرجع إليهم و الأحوط التراضي أو التصالح.

لأن صرف النفقة مقدمة لتحصيل الربح، فكيف يجعل متوقفا على حصوله، هذا مضافا إلى الأصل و الإطلاق.

لأن الربح وقاية لحفظ رأس المال عما يرد عليه من النقص، و بعد حصوله يجبر النقص ثمَّ يقسم كما يأتي تفصيل ذلك في المسائل الآتية.

لبناء المضاربة على التحفظ حينئذ على رأس المال و جبر نقصه من الربح.

لوجود المقتضى له و فقد المانع فله أخذها حينئذ فيشمله الإطلاق و ظهور الاتفاق.

لما يقال من السفر حال المرض ليس للتجارة فلا وجه لأخذها حينئذ، و في إطلاقه منع خصوصا إن كان زمان المرض قصيرا و ما أنفقه فيه يسيرا.

لأنه ليس لمصلحة المضاربة بل من المصلحة الشخصية لنفس العامل، و لا ربط لها بالمالك هذا و لكنه مشكل على إطلاقه.

للأصل موضوعا و حكما، و لأن السفر ذهابا و إيابا كان من مصالحها فيصح للعامل أخذ نفقة الرجوع أيضا كما مر.

لزوال موضوع المضاربة، مضافا إلى ظهور الاتفاق و لكن الأقسام ثلاثة:

الأول‏: ما إذا عد الرجوع أجنبي عن المضاربة رأسا و لم يحصل تسبيبا من المالك.

الثاني‏: ما إذا كان من شؤونها عرفا و حصل تسبيب منه.

الثالث‏: الشك في انه من أيهما، و في الأول لا وجه لوجوب النفقة بل لا وجه لاحتماله، و في الثاني يتعين الوجوب، و في الأخير مقتضى الأصل عدم الوجوب و التمسك بدليل المضاربة في القسم الأخير لا وجه له لفرض الشك في الموضوع.

يمكن أن يجعل جملة (و الربح بتمامه لي) قرينة معتبرة على أنه أراد من المضاربة البضاعة، و فساد المضاربة على فرض تحققها مبني على أن يكون هذا الشرط فاسدا، و على أن الشرط الفاسد مفسد، و قد أثبتنا بطلان الثاني في‏ كتاب البيع و أنه لا يكون مفسدا، و أما الأول ففيه بحث و تفصيل قد تقدم.

بل و كذا لو احتمل أيضا و تكون جملة (و الربح بتمامه لي) قرينة معينة لهذا الاحتمال.

لتقوم البضاعة بذلك و المفروض انه إما معلوم كونه بضاعة أو لفظه ظاهر فيها لاحتفافه بجملة (و الربح بتمامه لي).

و هي من الأصول النظامية العقلائية و لا اختصاص لها بالمسلم بل تشمل كل من لم يسقط عمله عن الاحترام إما بقصد التبرع أو أن الشارع أسقط احترام عمله، و يمكن جريان أصالة عدم قصد التبرع بناء على أن قصد التبرع مانع عن الأجرة لا أن يكون قصد الأجرة شرط في استحقاقها، و الظاهر أنه كذلك احتفاظا على احترام المال و العمل مهما أمكن.

يمكن أن يجعل قوله: «و تمام الربح لك» انه أراد تمليك العين و جعل ذلك من القرض لا القراض كما يمكن أن يجعل من المضاربة مع إهداء جميع الربح له، و لا بأس بذلك للتوسع في الهدية بما يتوسع في غيرها.

أو يحتمل ذلك و يجعل قوله: «و تمام الربح لك» قرينة معينة لهذا الاحتمال.

لظهور لفظه في ذلك. و أما اشتغال ذمته بأجرة المثل للعامل فالظاهر تحققه لمكان التسبيب و الاحترام إلا مع صدق التبرع و المجانية.

مر التفصيل فيه فلا وجه للإعادة.

لظهور اللفظ فيه عرفا، و لكنه مبني على صحة إنشاء العقود بغير ألفاظها المتعارفة.

و أما توهم: أن القرض غير مقصود للمالك فلا وجه له.

مردود: لأن طريق استفادة المقاصد مربوطة بظواهر اللفظ، و المفروض أن لفظه ظاهر فيه.

أما إرادة المضاربة و جعل اللفظ كاشفا عنها فلا بأس به لفرض اكتفاء العرف بذلك مع اطلاعهم على هذا العلم و التباني.

و أما الفساد فمبني .. أولا: على أن هذا الشرط فاسد أو لا؟

و ثانيا: على أن الشرط الفاسد مفسد أو لا؟

و قد أثبتنا عدم كونه مفسدا و كون أصل الشرط فاسدا مورد البحث.

لقاعدة التبعية مع عدم القرينة على الخلاف.

لقاعدة الاحترام و أصالة عدم قصد التبرع بناء على ما مر و تحقق الاستيفاء بالتسبيب.

قد مر مرارا أن العلم بالفساد لا يوجب سقوط الاحترام مع الاستيفاء.

نعم، لو علم انه مع العلم بالفساد قصد التبرع لا أجرة له حينئذ.

فيدعي المالك القرض مع الخسران أو التلف لتضمين العامل و عدم‏ استحقاقه لاجرة عمله، و يدعي العامل المضاربة الفاسدة لنفي الضمان عن نفسه و استحقاقه لأجرة المثل، و يمكن فرضه مع حصول الربح أيضا فيدعي المالك المضاربة الفاسدة فيكون الربح له و العامل القرض ليكون الربح له.

فيدعي المالك البضاعة مع الخسران لتضمين العامل و هو يدعي المضاربة الفاسدة لنفي الضمان عن نفسه، و أما حصول الربح فيدعي المالك البضاعة ليكون تمام الربح له و عدم شي‏ء للعامل ان كان بناؤه على التبرع بالعمل، و أما إن كان بناؤه على أخذ أجرة المثل فلا ثمرة لهذا النزاع من هذه الجهة لأنه يستحق أجرة المثل على أي تقدير، سواء كان الواقع بينهما مضاربة فاسدة أم بضاعة.

لأنه مع وجودهما لا بد من أتباعهما و الحكم بمفادهما فلا نزاع حينئذ في البين.

هذه الدعوى تتصور على وجوه:

الأول‏: أن لا يكون ملزما فلا أثر له لأن العامل في كلتا الصورتين لا يضمن المال لعدم تضمين الأمين، و ليس له شي‏ء من الربح فيهما و له أجرة العمل، لقاعدة الاحترام ما لم يكن اقدام على التبرع و المجانية، فأي إلزام في البين يكون مورد النزاع نفيا أو إثباتا حتى يكون مورد التحالف أو المدعي و المنكر مع تقوّم التخاصم مطلقا بوجود ملزم في البين.

الثاني‏: أن يحرر المالك دعواه بنحو لا يستحق العامل معه الأجرة على‏ عمله فيدعي عليه التبرع و هو ينكر ذلك، و مع عدم البينة يحلف المنكر و يثبت قوله لأنه لا ريب في أن التخاصم حينئذ من المدعي و المنكر.

الثالث‏: أن يقرر بنحو التحالف بأن يكون نظير المالك مثلا إلى أنه قرض، و العامل إلى أنها مضاربة فاسدة بلحاظ نفس هذين الموضوعين فقط مع قطع النظر عن لوازمهما، لكن هذا النحو من الدعوى بعيد عن دعاوي العقلاء و يمكن أن يكون من اللغو لما مر آنفا من وجود اعتبار ملزم في التخاصم مطلقا.

هذه عبارة الجواهر.

و فيه .. أولا: أنه أصل الدعوى و عين المدعي.

و ثانيا: انهما اتفقا على وقوع عقد بينهما و اختلفا في صحته و فساده، و الفساد ينفي بالأصل كما قاله في الجواهر.

و ثالثا: كل منهما ينفي صدور العقد الفاسد عن صاحبه بالأصل، و مقتضى التوسعة في أصالة الصحة التي هي أهم الأصول النظامية شمولها لجميع ذلك كله إلا مع الدليل على الخلاف.

و فيه أن المفاد المطابقي للأصل نفي الفساد فيما وقع بينهما، و هو حكم وضعي شرعي و لا وجه لكونه مثبتا.

و تلخص: أن أصالة الصحة التي هي من أهم الأصول النظامية و أعمها تجري في كل مورد شك فيه بين الصحة و الفساد، إلا مع وجود دليل معتبر على الخلاف.

لأصالة الصحة و ظهور الإطلاق و الاتفاق.

أما في الأول فلظاهر اللفظ عرفا و أما في الأخيرين فللتنصيص و الحق أن إيكال ذلك كله إلى متعارف المحاورات أولى من التعرض له.

قاله في الشرائع و قرره في المسالك معللا بما في المتن و التعليل عليل، و يمكن أن يجعل النزاع لفظيا بالاختلاف بحسب الخصوصيات و الجهات المحفوفة بالكلام، و اختلاف عرف بعض البلاد مع بعض.

لأن ذلك هو المنساق من هذه العبارة و في المحاورات العرفية و هي مقدمة على قاعدة التبعية كما تقدم.

لظهور اللفظ في المضاربة المعهودة و لفظ «النصف» في تنصيف الربح بينهما سواء قيل بنحو العبارة الأولى أو الثانية.

نسب الى الشيخ رحمه اللّه في أحد قوليه مستدلا بما في المتن.

لأنه بعد صدق المضاربة عليه في متعارف الناس الغير المبني على الدقة تترتب عليها أحكامها قهرا، و العرف لا يفرق بين الصورتين في كون كل منهما من المضاربة إلا مع احتفاف الكلام بقرائن خاصة و المفروض عدمها، و أما احتمال الجهالة فلا يخفى عدم ثبوتها في مثل هذا التعبير مع سائر التعبيرات التي تقال في عقد المضاربة.

عمدة الصور ثمانية:

الأول‏: وحدة المالك و العامل.

الثاني‏: تعدد كل منهما.

الثالث‏: وحدة المالك و تعدد العامل.

الرابع‏: وحدة العامل و تعدد المالك، و كل منهما إما مع التساوي في الربح أو مع التفاضل فيه، و الكل صحيح لإطلاق دليل المضاربة الشامل لجميع ما يتصور فيها من الأقسام ما لم يكن دليل على الخلاف، و لا دليل كذلك.

للأصل و العموم و الإطلاق الشامل لجميع تلك الصور.

لما مر في سابقة.

كل ذلك لظهور الإطلاق و أصالة الصحة.

و يقوم عقد المضاربة مقام عقد الشركة أيضا مع قصدها من دون احتياج إلى إيجاد عقد الشركة، لما مر من أن عقد المضاربة يشتمل على عقود كثيرة.

مراده ظواهر الإطلاقات و قاعدة السلطنة، فلا وجه لجعله من‏ المصادرة كما عن بعض.

لصدق المضاربة على الجميع فتشملها إطلاق أدلتها من غير محذور مضافا إلى أصالة الصحة و آية التراضي‏^۲۷.

لا ريب في أن الشركة هنا مالية لا أن تكون عقدية، و العقد الواقع بين الشريكين منحصر بالمضاربة فقط فلا بد و إن يبحث في أن الشركة المالية التي تقتضي التساوي في الربح مع تساوي المالين بلا عمل زائد من أحدهما، هل يكون هذا النحو من التساوي مقتضى ذات هذا القسم من الشركة بحيث لا يقبل التخلف و لو بالشرط في ضمن عقد المضاربة الواقعة على المالين، أو أنه يقبل التخلف بذلك؟ الحق هو الأخير لقاعدة السلطنة فإن صاحب المال في الشركة المالية مسلط على ماله و ربح ماله و كل ما يتعلق به كما و كيفا و من سائر الجهات و على فرض الصحة لا فرق بين أن يكون الشرط من شرط الفعل أو النتيجة لصحتها في نظائر المقام.

لما مر من أن مقتضى قاعدة السلطنة هو التسلط على المالين بأي نحو شاء كل واحد من الشريكين.

نعم، عند عدم التعرض لشي‏ء من الخصوصيات يكون المنساق منها التساوي فيصير التساوي مقتضى الإطلاق فيتغير بالشرط لا أن يكون مقتضى الذات حتى لا يتغير به.

لا ريب في أن الشركة التي تتضمنها المضاربة ليست من الشركة العقدية المستقلة بين أصل المالين، بل الشركة بين المالك و العامل في الربح و لا ربط للشركة العقدية بالمقام مع أنه ينتج عكس المقصود، لأن المراد إثبات صحة اشتراط التفاضل، و المضاربة بمعزل عن ذلك لأنها عقد جائز لا أثر للشرط و لزومه فيها، و يمكن أن يكون مراده رحمه اللّه بدعوى الفرق بينهما بعد لزوم الشرط في المضاربة مع بقائها و عدم رفع اليد عنها، كما مر منه قدّس سرّه أن المضاربة في المقام أوسع دائرة من الشركة لأنها جعلت في موضوع الشركة فالشرط يكون في المضاربة في الواقع لا أن يكون في الشركة فتأمل.

لأنها جائزة و هذا من شؤون العقود الجائزة، مضافا إلى الإجماع و ما ذكره في المتن.

يمكن تعميم الإذن للعامل و وارثه بأن يذكره المالك في عقد المضاربة كما لا يخفى.

تقدم سابقا صحة المضاربة بالعروض أيضا في الجملة.

يظهر ذلك من المحقق في الشرائع.

يمكن إثبات العلقة الاقتضائية كما يأتي منه.

و هو الحق كما تأتي الإشارة إلى دليله.

الأولى أن يعلل ذلك بأن المضاربة من العقود الإذنية يكفي في تحققها كل ما كان مبرزا للإذن و الرضا قولا كان أو فعلا، أو بالاختلاف بأن يكون قولا من طرف و فعلا من طرف آخر، و لا ريب في أن الإجازة مبرزة للرضا فتكفي مع قبول الطرف.

و بذلك يظهر فساد جملة من الكلمات حيث بنوا صحة الإجازة على ثبوت الولاية فراجع و تأمل.

لأصالة عدم حق له على ذلك، و أصالة عدم صحة التصرف في مال‏ الغير إلا بإذنه.

لأن التعارف يكون قرينة عرفية على ثبوت الإذن.

كل ذلك لأصالة عدم حق له على مثل هذه التصرفات إلا بإذن صريح أو شاهد صحيح.

لكفاية ذلك في الرجوع عن الإذن في المضاربة الأولى الواقعة مع نفس العامل عند العرف فتبطل لا محالة.

لأن بقاؤها من الجمع بين المتنافيين فلا بد إما من بطلان الأولى أو الثانية، و العرف يرى أن الإذن في المضاربة الثانية عن المالك مستقلا ابطال للأولى. هذا بحسب الأنظار المسامحية العرفية المبتنية عليها المسائل الفقهية و أما بحسب التحقيق كما جزم به في الجواهر صحة ذلك لأنها من سنخ الإذن و الوكالة، و يجوز فيهما جعل وكيلين عرضيين، بل يتصور أقسام كثيرة يظهر موضوعها و أحكامها لمن تأمل.

لأنه لا معنى لبطلان المضاربة الأولى و صحة الثانية إلا ذلك بناء على ما قلناه و أما بناء على التحقيق فيشتركان أو يقتسمان.

لأجل صحة المضاربة الأولى ما لم يرجع عنها، و المفروض عدم الرجوع إلا بعد حصول مقدار من الربح، فلا بد من أن تؤثر المضاربة الصحيحة الأولى أثرها، و أما بناء على الصحة فيشتركان أو يقتسمان في البقية.

لأصالة عدم حق له على ذلك.

نعم، بناء على جواز جعل شي‏ء من الربح للأجنبي يصح هذا الشرط و قد تقدم في أول كتاب المضاربة فراجع، و كذا بناء على صحة التشريك.

لقاعدة تبعية النماء للمالك بلا معارض في البين.

احتمله في الجواهر و علله بما في المتن.

الأقسام ثلاثة:

الأول‏: أن يعلم من حال المالك أنه راض بشرط شي‏ء من الربح لتحصيل هذا الغرض.

الثاني‏: أن يعلم بعدم رضائه به.

الثالث‏: أن يشك في رضائه و عدمه، و الشرط صحيح بناء على الأول دون الأخيرين، و لعل نظر صاحب الجواهر إلى الأول و لا فرق بناء عليه بين كونه وكالة أو مضاربة بعد شمول الإذن و الرضا للشرط أيضا.

فتفسخ المضاربة الأولى عن المالك و تحدث مضاربة أخرى مع عاملين شريكين، لأن الإذن في التشريك يقتضي ذلك و هذا من لوازمه العرفية.

فلا يكون قسما مستقلا و لا يكون عاملا لنفسه لأنه ليس بمالك فلا يصح له ذلك.

لأن الإجازة اللاحقة كالإذن السابق عرفا و شرعا و عقلا، و قد تقدم ذلك في بيع الفضولي فراجع فلا وجه للتكرار.

لتقوم صحتها بإذن المالك أو إجازته و المفروض انتفاؤهما.

أي: للمالك لقاعدة تبعية النماء للملك و لما وقع بينهما من القرار في عقد المضاربة.

لم يظهر كونها لأصحابنا و نسب إلى الشافعية كما في المسالك.

أي: للمالك لما مر من قاعدة التبعية.

قد مر مكررا أن المناط في عدم استحقاق أجرة المثل قصد المجانية لا العلم بالفساد و لا جهة أخرى فمع عدم قصدها يستحق أجرة المثل جاهلا كان بالفساد أو عالما به.

و إن كان له وجه مع الإجازة اللاحقة من المالك للمعاملات الواقعة منه، بل يمكن القول بالاستحقاق الطولي أيضا لفرض إن عمل العامل الأول يرجع إلى المالك، و هذا يرجع إليه أيضا بواسطته فيتحقق الاستيفاء الطولي في الجملة.

بعد فرض كون العامل الأول كالآلة المحضة للمالك كيف يتصور كون الربح له؟! و لو فرض كونه له فهو من حيث كونه عاملا فيرجع بالأخرة إلى المالك.

نعم، لو قال أحد أنه له من حيث نفسه في عرض المالك يكون له حينئذ و لكن لا أظن إن مثل المحقق يقول بذلك فلا بد من التصرف في عبارة المحقق لو فرض ظهورها فيما ذكر.

قصد العمل للعامل الأول يتصور على قسمين:

الأول‏: قصد العمل له من حيث انه عامل فيرجع إلى المالك بلا إشكال.

الثاني‏: أن يقصد له في حد نفسه من حيث هو، و هذا يصح أن يكون الربح له كما اختاره المحقق، لكن مع التفات العامل الثاني بأن المال مضاربة من المالك كيف يتحقق منه هذا القصد، فلا بد لهم (رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين) من التفصيل من هذه الجهة.

إن لم يقصد المجانية و إلا فلا أجرة له كان عالما بالفساد أو جاهلا به.

يعني يتحقق من العامل الأول استيفاء عمل العامل الثاني فيضمن العامل الأول أجرة المثل له بالاستيفاء. فتلخص: أن الاقسام أربعة:

الأول‏: أن يقصد العامل الثاني العمل للمالك.

الثاني‏: أن يقصد العمل للعامل الأول من حيث انه عامل.

الثالث‏: أن يقصد العمل للعامل الأول من حيث نفسه في عرض المالك.

الرابع‏: الشك في قصد العامل الثاني.

و لا ريب أن الربح للمالك في القسمين الأولين، بل و كذا لا ريب في البطلان في الثالث و الربح فيه أيضا للمالك لقاعدة التبعية و كذا الرابع.

ففي جميع الأقسام يرجع الربح بالأخرة إلى المالك.

يمكن القول بأنه يتم حتى مع اعتبار المباشرة لأنه و إن تخلف عن‏ الشرط و ذلك يوجب الضمان لكنه لا يوجب الحرمان عن الحصة بعد حصول الربح و قد تقدم في مسألة ٥ فراجع.

لعموم أدلة الشروط و إطلاقها الشامل لجميع هذه الشروط كما يأتي من الماتن، و ليست فيها مخالفة للكتاب و السنة و لمقتضى العقد حتى تبطل، مضافا إلى ظهور الإجماع- بعد بطلان قول من ذهب إلى الخلاف- و السيرة ما لم يكن محذور في البين.

لعين ما مر في سابقة من غير فرق.

مع أن الأخذ بالقدر المتيقن إنما يكون في مورد إجمال الدليل، و مع كونه مبين و في مقام البيان فلا وجه للأخذ بالقدر المتيقن.

بعد صدق المضاربة عرفا على ما اشترط فيها بعض الشروط أيضا فلا مجال لتوهم أن التمسك بالإطلاق لا يصح لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

هذا مبني على أن الشروط في العقود الجائزة غير لازم الوفاء و أما مع‏ لزومها ما دام العقد باقيا فلا قوة فيه أصلا.

و على فرض صيرورتها مجهولة لا تضر هذه الجهالة لكونها عارضة على العقد لا أن تكون حادثة حينه، مع أن الجهل في الجملة يغتفر في المضاربة لبنائها على مثل هذا النحو من الجهالة.

لا يرد هذا الإشكال على الشيخ لأنه لا يقول بإيجاب الجهالة في ما ذكره، و إنما تعرض لذلك احتمالا ثمَّ رده بأن الشرط في العقود الجائزة ليس كالضميمة لأحد العوضين، فلا يقع شي‏ء من العوض بإزائه على كل من تقديري صحته و فساده فلا منشأ لإيجاب فساده جهالة العوض لأنه كإيجاب الشي‏ء لما يلازم نقيضه.

و لكنه مبني على أن الفسخ بأحد أسبابه من حين إنشاء الفسخ، أو من أول البيع، و فيه نزاع معروف بينهم و قد فصلنا القول فيه في الخيارات من كتاب البيع فراجع.

و ثانيا: أنه لا محذور في تحقق منا شي‏ء كثيرة لرفع العقد ففي المقام لرفعه منشآن أحدهما من ناحية تخلف الشرط و الآخر من ناحية الجواز.

قال في المسالك: «لا يكاد يتحقق خلاف و لا نقل في كتب الخلاف عن أحد من أصحابنا».

أقول: و هو الذي تقتضيه مرتكزات المتعارف أيضا، فإن العمال في المضاربات الواقعة بين الناس يرون أنفسهم ذا ملك و مال بمجرد ظهور الربح من دون توقف على شي‏ء.

المراد من الملكية هنا المملوكية الاعتبارية العرفية و لا ريب في أن العامل و المالك- بل و غيرهما- يعتبر أن مالكية العامل للحصة بعد الظهور، فلا منشأ للخدشة.

و ما يقال: من انه من الانعتاق فلا ربط له بالمقام.

مردود: بأن الانعتاق بلا سبب غير ممكن لأنه من حصول المعلول بلا علة فلا بد له من سبب، و السبب هو الملكية الحاصلة للمشتري.

يظهر من التذكرة انها للعامة دون أصحابنا.

و كل هذه الأقوال باطلة.

أما الأول‏: فلما قاله رحمه اللّه.

و أما الثاني‏: فلأن الملكية أمر اعتباري يكفي فيها الوجود الاعتباري، و مع ظهور الربح يعتبر الوجود الاعتباري للربح عرفا لأن الزائد على رأس المال موجود بالوجود الاعتباري، و هذا المقدار يكفي في صحة اعتبار الملكية مع انه لا تعتبر في المالية و الملكية الوجود العيني الخارجي لصحة اعتباره. و أما التعبير بأنه «مقدر موهوم» خلط بين الاعتباريات المبنية عليها جملة كثيرة من المسائل الفقهية، و بين الوهميات التي لا فرض لها إلا في الوهم مع أن بينهما فرق واضح عقلا و عرفا و شرعا.

و أما الثالث‏: فلأن الملكية على أقسام تعرضنا لها في موارد كثيرة من كتاب البيع منها الملكية المتزلزلة، و ملكية العامل من هذا القبيل و تستقر ببقاء رأس المال. و أما قوله: «لو ملك- قبل القسمة- لاختص بربحه» لا وجه له لأن هذه الملكية متزلزلة- منوطة ببقاء رأس المال- و غير مستقرة فلا يختص بالعامل إلّا بعد تسليم رأس المال إلى المالك.

و أما الرابع‏: فمقتضى ظواهر الأدلة حصول الملكية للعامل من حين ظهور الربح مطلقا فلا وجه للكشف، و لعله أراد بالكشف الملكية المتزلزلة كما قلنا فلا نزاع حينئذ في البين.

مقتضى ظهور تسالمهم أن له مطالبة القسمة عدم كون القيمة وهميا و لا يعتبر في المالية و الملكية الوجود العيني الخارجي لصحة اعتبار المالية و الملكية في الذميات بلا إشكال، بل المناط كله فيهما صحة الاعتبار لدى العقلاء و لا ريب في صحة اعتبارها في القيمة الحاصلة للعين الخارجية التي تزداد بها الرغبات في العين.

ثمَّ أن القيمة و ارتفاعها على أقسام.

الأول‏: المستقر منها فعلا، و لا ريب في صحة المالية و الملكية و تعلق‏ الخمس بذلك لفرض زيادة المالية و الملكية.

الثاني‏: ما تحصل و تزول، كجملة من زيادات الأسعار التي تتحقق و تزول في زمان يسير كقيمة بعض أوراق المالية في بعض الموارد.

الثالث‏: ما يكون له تحقق بحيث يعتني به عند التجار، و قد ذكرنا في كتاب الخمس الفرق بين هذين القسمين مراتب في تعلق الخمس و عدمه فراجع.

لأن زيادة القيمة من مراتب وجود العين موجودة بوجودها و معتبرة بنفس اعتبارها، و لكن جعل نفس زيادة القيمة من الاعتباريات العقلائية التي تتعلق بها الأغراض المعاملية أولى من هذه التكلفات.

لأن المالية و الملكية تدور مدار صحة الاعتبار و لا ريب في صحة اعتبار المال و الملك لما في الذمة.

و توهم: إن ما في الذمة حيث أن له مطابق خارجي يصح اعتبار الملك و المال فيه بخلاف المقام حيث انه ليس له مطابق خارجي.

فاسد: لأن الربح و الاسترباح و زيادة القيمة من أهم المقاصد العقلائية و أغراضهم المعاملية و أهم الاعتبارات العرفية، فكيف لا تكون لها خارجية مع أن خارجية الاعتبارات العرفية و الثروة المالية تدور مدار ذلك.

خلاصة قول صاحب الجواهر: إن ما زاد على العين من الوهميات، و ليست الوهميات مما تتعلق بها الأحكام الشرعية، لكونها قائمة بالوهم و الخيال، و هذا منه قدّس سرّه بعيد لأنه جعل في كتابه الشريف في موارد مختلفة الزيادة و القيمة و الأرباح من الاعتباريات كما لا يخفى على المتفحص فيه- هذا مضافا إلى أنه مخدوش في حد نفسه- مخالف لأقواله الشريفة في موارد من كتابه، فلا بد و إن يحمل على نفي الفعلية المطلقة لا نفي المعرضية من كل جهة.

مع صحة اعتبار الملكية له فعلا بنظر العرف لا نحتاج إلى هذا التكلف و نقول: «ملك أن يملك»، و ليس هذا إلا الأكل من القفا.

الحق أن هذا بعيد من مثل صاحب الجواهر لأن «ملك أن يملك» ليس موجبا للعتق، بل هو اقتدار على تحصيل سبب العتق و لم يقل أحد أنه موجب للعتق بل و لا ينبغي أن يقال.

لكونه مخالفا للأصل و العرف لأن ملكه لأن يملك أباه على فرض كونه موجبا لعتق أبيه لا ربط له بالمقام، فإنه ملك أن يملك قيمة أبيه لا نفسه حتى يوجب العتق لو فرض كونه صحيحا.

لأن صاحب الجواهر قدّس سرّه حيث جعل الربح أمرا وهميا فمقتضى قاعدة التبعية كون الربح و العين للمالك هذه خلاصة إشكال الماتن رحمه اللّه عليه و لكنه غير وارد إذ ليس المراد بما ذكره نفي الحيثية عن الربح رأسا و لا كونه معرضا لملكية العامل، كيف و انه صرح بعد ذلك بأنه ملك أن يملك فمراده قدّس سرّه من قوله: «قيمة الشي‏ء أمر وهمي» عدم الوجود الخارجي و الذمي لا نفي كل حيثية بالنسبة إلى العامل.

تبين مما قلنا أن صاحب الجواهر رحمه اللّه لا يقول بأن مقدار حصة العامل‏ للمالك، بل هو في مقام نفي الفعلية و إثبات المعرضية.

و هو المرتكز في أذهان الناس أيضا و يمكن توجيه كلام مثل صاحب الجواهر رحمه اللّه إليه أيضا.

إلا إذا صدق في عرف التجار أن هذه التجارة غير رابحة من الأول فيصح الكشف حينئذ، و لعل مراد من يقول بالكشف ذلك أيضا فلا نزاع حينئذ في البين، كما لا نزاع بين القول بالكشف و الملكية المتزلزلة، كما قد يقال في ملكية المرأة لتمام المهر قبل الطلاق، و بالطلاق قبل الدخول يرجع النصف إلى الزوج.

الإرث ثابت على أي تقدير سواء كان بالنسبة إلى المال أو إلى الحق الثابت على كل تقدير، لإطلاق قوله صلّى اللّه عليه و آله: «من ترك حقا أو مالا فهو لورثته»^۲۸.

الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموارد و المباني.

للإجماع و السيرة، و لأن مقتضى قاعدة التبعية كون جميع الربح‏ للمالك خرج منها صورة عدم تحقق الخسران و بقي الباقي، و أما حصول الملكية في الجملة للعامل فهو لأجل بناء المضاربة عليه، و مع أن الربح عند متعارف التجار إنما يلحظ بعد التحفظ على رأس المال و مع تحقق الخسران فيه فليس بناؤهم على احتساب الربح ما لم يجبر أصل المال به و أما الاستدلال بقول الصادق عليه السلام في موثق ابن عمار: «الربح بينهما و الوضيعة على المال»^۲۹، فأسقطه عن الاعتبار ظهور ذيله في كون الوضيعة على رأس المال مطلقا فهو مما لا يقول به أحد.

نعم، لا بأس بالاستدلال بظاهر صدره بناء على صحة التقطيع في الروايات و تقدم في الخمس ما يصلح للمقام، و إن كان إجراء جميع ما مر في الخمس فيما نحن فيه يحتاج إلى بسط الكلام.

إذ لا معنى لكونه وقاية لرأس المال إلا ذلك.

للأصل، و ظهور الإجماع، و انتهاء المضاربة بذلك، فلا معنى لتدارك ضرر الغير بملك شخص آخر.

لما مر من استقرار الملكية لكل منهما، و صيرورة كل منهما أجنبيا عن الآخر.

لأصالة بقاء حكم المضاربة، مضافا إلى ظهور الإجماع و كذا الكلام في قسمة الكل لو لم يكن ذلك فسخا فعليا.

هذا يتصور على أقسام.

الأول: أن يكون عدم القسمة كاشفا عن أن الفسخ كان لأجل غرض صحيح في البين لا أن يكون لأجل إبطال عقد المضاربة أصلا من حيث الموضوع و الحكم، و لا ريب في بقاء المضاربة موضوعا و حكما حينئذ و يترتب عليها جميع آثارها.

الثاني: عكس ذلك بأن يكون الفسخ قرينة على أن عدم القسمة كان لأجل جهة من الجهات الخارجية لا لأجل بقاء عقد المضاربة، و لا ريب في بطلان المضاربة حينئذ.

الثالث: الشك في انه من أي القسمين، و الظاهر صحة جريان الاستصحاب موضوعا و حكما لفرض الشك في تأثير الفسخ و عدم استظهار شي‏ء بالنسبة إليه، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.

و توهم: أن هذا الأصل تعليقي فلا اعتبار به.

مردود: بأنه قد أثبتنا في الأصول اعتبار الاستصحاب التعليقي مطلقا.

و ثانيا: كيف يكون تعليقيا مع أنه غير معلق لا في ظاهر الدليل و لا في الواقع على شي‏ء، و ليس في البين إلا اليقين السابق و الشك اللاحق.

نعم، يمكن أن يتخيل و يجعل ذلك من التعليقي، و هذا جار في جملة كثيرة من الاستصحابات المطلقة كما لا يخفى على أهله.

لأن هذا من آثار بقاء المضاربة، و المفروض بقاؤها في القسم الأول و الأخير.

و هو الأقوى للأصل بعد عدم دليل عليه من نص أو إجماع معتبر.

الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الخصوصيات و الجهات، و ليست المسألة تعبدية صرفة حتى يرجع فيها إلى الشرع، و لا من الموضوعات المستنبطة حتى يتبع فيها نظر الفقيه، فإن دلت القرائن الخارجية على بقاء المضاربة و أن الفسخ و القسمة و الإنضاض وقع لغرض يعمل بها، و إن دلت على انقطاع المضاربة يعمل بها أيضا، و إن لم يكن شي‏ء منها في البين و بقي الموضوع على الإهمال و الإجمال و التحير فأصالة بقاء المضاربة موضوعا و حكما جارية. و منه يظهر أن الاختلاف لفظي فتأمل تعرف ذلك.

كما يظهر من ذلك انه لا وجه لتعليق الحكم على وجوب الإنضاض و عدمه، إذ لا ربط له بقطع المضاربة إلا إذا كان من القرائن المعتبرة على انقطاعها بذلك فيرجع إلى ما قلناه.

و هذا هو مقتضى المرتكزات في المضاربات الدائرة بينهم من تدارك الخسارة بالربح فليس، في البين تعبد شرعي من هذه الجهة حتى نحتاج إلى نقل الأقوال.

لوجود المقتضى لها و فقد المانع عنها.

لأصالة عدم السلطنة على إجبار الغير إلا بدليل يدل عليها. هذا مضافا إلى ما في المتن، و لكن كل ذلك مبني على عدم تمامية المضاربة.

نسب ذلك إلى العلامة في قواعده.

هذا و ما قبله مبني على عدم تمامية المضاربة عرفا، و إلا فيصح الإجبار حينئذ لاستقرار ملكية كل منهما لحصته من الربح حينئذ فمقتضى قاعدة السلطنة صحة الإجبار حينئذ.

لإمكان التحفظ من أن يتصرف، بل و لو تصرف و أغرم عليه أيضا لكون غرامته بدلا عن تصرفه.

مع صدق تمامية المضاربة عرفا.

و لا دليل من شرع أو عرف ما دامت المضاربة باقية.

لعل نظر رحمه اللّه إلى صورة عدم تمامية المضاربة كما يظهر من تعليله.

و أما ما وجه به صاحب الجواهر كلام الشهيد من حمله على صورة فسخ المضاربة فهو حمل بعيد كما لا يخفى على من راجع تمام كلامه في المسالك.

نقل رحمه اللّه كل ذلك من الجواهر.

إذ لا ينفك التعين عن التعيين الذي لهما حق ذلك لكونهما من الصفات الإضافية كما هو معلوم.

لفرض ثبوت حق لهما عليها فيكون المقتضى موجودا و المانع مفقودا كما هو المفروض.

لأصالة لزومه، و عدم موجب لبطلانه إلا توهم أن الخسران يكشف عن بطلان البيع، إما لعدم الملك أو لتعلق حق المالك بجبر خسران رأس ماله و هو فاسد لفرض تحقق الملكية الظاهرية، و هي تكفي في صحة البيع و لزومه بعد إمكان جعل الخسران بمنزلة التلف و مجرد الشك في اللزوم و عدمه يكفي في الرجوع إلى أصالة اللزوم.

لأصالة عدم وجوب الزائد عليه هذا بالنسبة إلى المالك، و أما بالنسبة إلى المشتري فالبيع لازم بالثمن المسمى لقرار المعاوضة عليه جامعا للشرائط.

ثمَّ إن دفع القيمة إنما هو في ما إذا كان المورد قيميا، و أما مع كونه مثليا فيجب دفع المثل.

لبناء المضاربة على التحفظ على أصل المال بالربح الحاصل عند العرف.

لإطلاق الدليل الشامل لجميع ذلك.

و قد عرفت أنه لا وجه له إلا إذا كان الإنضاض و القسمة كافيا في الاستقرار، و لا كلية في ذلك لاختلاف ذلك باختلاف الأغراض و الخصوصيات.

و حكم جميع تلك الصور لا بد و إن ينقح بحسب القواعد العامة و يأتي التعرض لبعضها.

لظهور الإجماع عليه و عدم الخلاف فيه، و العرف يشهد له أيضا ما لم يكن منهما شرط على الخلاف.

لإطلاق الدليل الشامل لجميع ذلك.

أصل الدعوى كانت من جامع المقاصد، و ضعّفها جمع منهم، نفسه رحمه اللّه، و وجه الضعف انه مخالف لإطلاق معقد الإجماع، و لأن الضمان لا ينافي الجبران عرفا و عقلا و شرعا، فالجبران حكم ثابت بالأصل، و الضمان حكم ثانوي حصل بالتلف، و لا تنافي بينهما فإن انجبر بالربح يسقط الضمان، و إلا فيثبت الضمان و يسقط الانجبار بالربح.

لأنه لا خسران و لا تلف حينئذ فيكون رأس المال تاما و تماما ما لم يكن غرض آخر في البين.

لجريان ما مر آنفا فيه أيضا.

كل ذلك لصدق المضاربة على عمل العامل للعقد السابق الواقع بينه و بين المالك، و احتمال أنه إذا دفعه المالك عند تلف الكل فهو أجنبي عن المضاربة السابقة.

فاسد: لفرض أن دفعه للمال إنما هو بعنوان إبقاء المضاربة السابقة لا بعنوان آخر.

هذا كله إذا لم يكن التلف مورد فقد غرض عقلائي بالنسبة إلى المالك و إلا فتبطل المضاربة.

لتحقق عقد المضاربة الموجب لترتب أحكامها مطلقا ما لم يدل دليل على الخلاف، و هو مفقود إلا احتمال الانصراف، و لكنه بدوي لا اعتبار به.

لو كان مورد المضاربة عين المال من حيث هو، و أما لو كان الموضوع مالية المال بنحو الاعتبار العرفي فهي باقية اعتبارا، و لو بأن يبدلها المالك بمال آخر كما في صورة الإتلاف.

لبقاء المالية و إن تلفت العين فالمضاربة باقية ببقاء المال.

للإجماع، و السيرة، و ظواهر الأدلة و هذا الأمانة أمانة مالكية و تكون شرعية ثانوية تقريرا لما فعله المالك، و الظاهر انه من المسلمات الفطرية فضلا عن الفقهية، و تدل عليه نصوص كثيرة في أبواب متفرقة تقدمت جملة منها في كتاب الوديعة و غيرها^۳۰.

لانقلاب الموضوع حينئذ فيصير الأمين خائنا فتشمله قاعدة «اليد» لا محالة.

لتحقق الخيانة في جميع ذلك كله، و هي عبارة أخرى عن التعدي و التفريط، و تقدم في كتاب الوديعة معنى كل منهما^۳۱.

للأصل بعد بقاء المضاربة، و عدم دليل على الخلاف، و بعد تحقق الموضوع تشمله جميع الأدلة الدالة على جبران الخسران بالربح.

ثمَّ الظاهر انه لا فرق بين ضمان المال و ضمان الوضيعة لاتحاد منشأ الضمان- و هي تحقق الخيانة- في كل واحد منهما إلا مع وجود قرينة على اختلافهما حكما، و هو يحتاج إلى التأمل.

تقدم كل ذلك في (مسألة ۲٤ و ۲٦) من أحكام الوديعة فلا وجه‏ للإعادة بالتكرار.

بقاؤه مشكل جدا، و ما ذكره قدّس سرّه عين المدعى لأنه كان مقيدا بالأمانة حدوثا و بقاء و المفروض زوالها في الجملة فبأي وجه يجزم ببقاء الإذن، و يمكن الاختلاف باختلاف الخصوصيات و الجهات فربما يحكم ببقاء الاستيمان و ربما يحكم بعدمه و ربما يتردد فيه.

الكلام فيه عين الكلام في سابقة من غير فرق.

لتحقق الخيانة و ارتفاع الأمانة.

الظاهر هو الأول إن كان في مقام الغصب و التغلب على المالك لأنه لو اطلع الناس على نيته لعدوه من الخائنين مع الفرض، فعدم عد النية من الخيانة إنما هو لأجل عدم الاطلاع عليها، و منه يظهر ان الفرق الذي ذكره قدّس سرّه غير صحيح إذا لوحظ باعتبار اطلاع العرف على نيته، إذ العرف يعدونه من الخيانة سواء كان بانيا عليها فعلا أو فيما بعد ذلك، و تقدم التفصيل في كتاب الوديعة^۳۲.

إن كان المانع منحصرا بهذا فقط، فيمكن دفعه لأن المالك مسلط على ماله فيبدل بعض ماله ببعضه الآخر لغرض عقلائي، كما إذا كان عنده مائة دينار عراقي مثلا فبدلها بألف ريال سعودي من ماله و وضع المبدّل في خزينته بهذا العنوان، و لا مانع فيه من عقل أو شرع إلا أن يقال أن التبديل أعم من البيع و الشراء.

نعم، الغالب في المعاوضات اختلاف المالكين و تغايرهما، و يمكن دعوى انصراف الأدلة عما إذا اشترى ماله بماله، و لكنه انصرافه بدوي و ظاهرهم التسالم على جواز تحليل المالك أمته إلى عبده بلا حاجة إلى قبول العبد و يمكن أن يستأنس منه الجواز في المقام.

لاختلاف المالكين حينئذ.

بعد إقدام المالك على الثمن المسمى، و عدم جبر الزيادة إن كانت القيمة أكثر يجبر برد نفس ثمن المسمى و لو كان أقل من القيمة لأجل إقدام المالك عليه.

لوجود المقتضى للشراء منه و فقد المانع عنه فتشمله الأدلة لا محالة.

تقدم ما يتعلق بهذا التعليل.

أي بالنسبة إلى رأس المال و إن كان خسرانا بالنسبة إلى المشتري، و الأول هو المناط في ملك العامل لا الثاني، فلا يرد ما ذكره بعض الأعاظم في المقام من أن بذل العامل أزيد من قيمة السلعة خسارة عليه- إلخ.

يمكن فيه تصوير التقدم و التأخر الزماني الفرضي أيضا كما مر.

لأن القرارات المعاملية تدور مدار الأغراض الصحيحة ما لم ينه عنها الشارع فمهما تحقق غرض صحيح غير منهي عنه تشمله الإطلاقات و العمومات، سواء كان ذلك على ما هو الغالب من دخول العوض في ملك من خرج منه المعوض، أو كان غير ذلك مع تحقق غرض صحيح في البين.

و توهم: انه لا يتحقق معنى المعاوضة إلا بأن يدخل المعوض في ملك من خرج عنه العوض لتقوم ذات المعاوضة بذلك.

مخدوش: فإن أول من ظهر منه ذلك العلامة رحمه اللّه و تبعه غيره بيان ذلك: إن‏ قوام المعاوضة و البدلية بأن يكون شي‏ء عوض عن شي‏ء آخر، و أما دخول العوض في ملك من خرج عنه المعوض فهو غالبي في المعاوضات و ليس من لوازم ذات التبديل و التعويض، و تقدم بعض الكلام في الإجارة^۳۳ و البيع‏^۳4، فراجع و لا وجه للإعادة بالتكرار.

لأن البحث في المقام كان مبنيا على ما هو المشهور بين الفقهاء و ما ذكرناه عنوان مستقل صحيح للعمومات و الإطلاقات و تحقق الغرض الصحيح و لا ربط له بما هو المشهور المبني عليه المقام و نظيره.

أما جواز الأول فلوجود المقتضي للأخذ بالشفعة و فقد المانع فتشمله أدلة الشفعة، و أما عدم الجواز في الثاني فلعدم موضوع للشفعة حينئذ على ما ذكره في المتن.

لأصالة الحرمة في الأعراض إلا أن يدل على الحلية دليل صحيح أو نص صريح و هو مفقود.

و لا يجوز لأحد الشريكين وطي الجارية المشتركة من دون تحليل من الآخر نصا و إجماعا، كما سيأتي في كتاب النكاح.

أما الزنا فلعدم تحقق موجب الحلية كما مر، و أما الحد فلترتبه على ثبوت موضوعه قهرا و هو متحقق، و يأتي في محله، و أما الشبهة فلأن في مورد وطي الشبهة لا زنا فلا حد له لأنه وطي محلل شرعا، و يترتب عليه جميع أحكام وطئ المحلل إلا ما خرج بالدليل كما يأتي في كتاب النكاح إن شاء اللّه تعالى.

لوجود المقتضى و فقد المانع، لكن يأتي إن شاء اللّه تعالى أن مجرد الإذن لا يكفي في جواز الوطي إلا إذا كان بعنوان التحليل.

لقاعدة السلطنة، و بعض الاخبار التي يأتي في كتاب النكاح فلا وجه لذكره هنا.

على ما يأتي تفصيله في كتاب النكاح و لا وجه للإعادة هنا.

فيرجع إلى أصالة حرمة التصرف حينئذ.

بل و لو كان من أحد الأمرين فلا ريب في أن المناط فيهما حصول‏ عنوان التحليل فهو الجامع بينهما، و لأجل كونهما مشتملا على هذا الجامع يوجبان الحلية، و التحليل ليس إلا الإذن في الوطي، و الحصر بينهما كما في ظاهر الآية الشريفة إِلَّا عَلى‏ أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ*^۳٥، إنما هو لوجود الجامع بينهما فيصح التحليل بنفس تحقق الجامع أيضا، فلا وجه حينئذ للرجوع إلى أصالة عدم ترتب الأثر مع وجود الإذن و التحليل الجامع بين الأمرين.

إن قيل: ظاهر الحصر إنشاء التحليل بأحدهما فقط فما لم ينشأ بأحدهما فلا يحصل التحليل و لا أثر للإذن حينئذ.

يقال: مع العلم بأن الجامع هو عنوان الإذن و التحليل و عدم انحصار عنوان التحليل و الإذن بصيغة خاصة، بل يحصلان بأي لفظ ظاهر فيه ظهور عرفي و لو بالقرينة فلا مانع منه لشمول العمومات له.

نعم، لو شك في الحصول شكا مستقرا لا يصح التمسك بالعمومات حينئذ، فيرجع إلى أصالة عدم ترتب الأثر.

فيحصل منه إنشاءان مترتبة لا أن يكون الثاني من مجرد إحراز الرضا القلبي حيث يكتفى به و لو لم يكن إنشاء في البين كما في صحة الصلاة في مكان الغير مع العلم بالرضا و إن لم يظهر منه إنشاء الرضا أبدا، فلا فرق من هذه الجهة بين المثال و بين ما نحن فيه بعد صدق كون الثاني إنشاء مبرزا عرفا، و مترتبا على الأول و عدم كونه من مجرد الرضا القلبي من دون إبرازه في الخارج فيكون المقام مثل أن يقول شخص: «اشتر لي بيتا و هي عمرى لك ما دامت حياتك» فيصح العمرى بعد الشراء، و لا يحتاج إلى إنشاء جديد بالنسبة إلى العمرى. نعم، لو قال: «اشتر لي بيتا و أجعلها عمرى لك» يحتاج حينئذ إلى إنشاء آخر كما هو واضح.

ظهر مما ذكرنا أن الخبر^۳٦، ورد على طبق القاعدة لا أن يكون مخالفا لها، و لا ريب في اعتبار سنده و صراحة منه، و المناقشة فيه بأنه متروك مبنية على اجتهاد من تركه فيكون الترك اجتهاديا لا أن يكون لأجل أنه وصل إليه حجة معتبرة دالة على تركه و لم يصل إلينا فلا وجه للاعتماد على مثل هذا الترك أبدا.

و أما الإشكال على متنه.

أولا: بأن الجارية لم تكن من مال المضاربة لقول السائل: «هي لصاحب المال».

و ثانيا: أن قول المالك: «اشتر جارية تكون معك» لا يدل على كونها من مال المضاربة لأن الكون معه أعم من ذلك.

و ثالثا: أن مراد المالك من قوله: «تكون معك» أن تكون الجارية فراشا للعامل فلا ربط للحديث بالمضاربة.

و الكل باطل .. أما الأول‏: فلظهور قوله: «انما هي لصاحب المال» في كونه‏

من مال المضاربة ظهور عرفيا في هذه القضية الواقعة بينهما.

و أما الثاني‏: فلأن ظهور السؤال و الجواب في مورد المضاربة خصوصا مع اهتمام الناس بأموالهم و عدم بذلها لغيرهم سيما في مثل الجواري يدل على كونها من مال المضاربة، و بذلك يظهر الجواب عن الثالث أيضا لأن بذل الجارية مجانا للغير بعيد عن السياق.

لوجود المقتضى و فقد المانع بالنسبة إليه.

يأتي التفصيل في محله و لا وجه للتكرار هنا.

لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها فتشمله الأدلة قطعا.

لما يأتي في كتاب النكاح من أنه لو اشترت الزوجة زوجها يبطل النكاح بينهما و ظاهرهم التسالم عليه، و يقتضيه المرتكز العرفي أيضا، و قد ذكروا قاعدة كلية و هي: «لا يجتمع الملك مع النكاح».

فيه تفصيل يأتي في كتاب النكاح.

لأن هذا الضرر إنما جاء من ناحية الحكم الشرعي، مع انها لو كانت متوجهة إلى ذلك لكانت مقدمة عليه بنفسها فلا تجري قاعدة الضرر حينئذ، هذا مضافا إلى ما يأتي من الماتن في توجيه عدم الضرر.

لا بد من تذكير الضميرين لأن المفروض مملوكية الزوج لا الزوجة كما انه لا بد و إن يقيد بما إذا لم يهب السيد المهر إلى أحدهما.

لما مر من الوجهين في عدم الضرر.

لو لم يكن بدويا و كذا في سابقة.

لشمول أدلة الانعتاق لهذه الصورة بلا إشكال و تقدم التفصيل في‏ كتاب البيع فلا وجه للإعادة بالتكرار.

لانحلال العقد و انبساطه بحسب أجزائه فالمقتضي للصحة موجود و المانع عنها مفقود.

أما البطلان فلانتفاء موضوع الصحة، و أما أجرة العمل فلاحترامه و تحقق التسبيب من المالك، فإن هذا النحو من التسبيب من موجبات الضمان عرفا، و إن لم يكن مطلق الإذن موجبا له.

لتحقق طبيعي الملكية بالنسبة إلى غير من ينعتق عليه، و هو موجب للصحة فتشمله العمومات و الإطلاقات.

لعموم الأدلة الشامل لهذه الصورة بناء على عدم السراية.

جمعا بين الحقين و تغليبا للحرية مهما أمكن، مضافا إلى ما تقدم في (مسألة ۳٤) من الصحيحة.

أما البطلان فلكونه خلاف المتعارف في المضاربات المعهودة و الشك في شمول الأدلة له يجزي في عدم صحة التمسك بها، و أما استحقاق الأجرة فلفرض احترام العمل، و تحقق التسبيب في الجملة.

لصحة دعوى انصراف أدلة المضاربة على فرض شمولها عن مثل الفرض.

أي: في خصوص المقام لوجود معارض أقوى و إلا فأصل الدعوى صحيحة كما تقدم في كتاب البيع.

مع انه بناء على أن ملكيته متفرعة على ملكية المالك و مع عدم حصولها له و تحقق الانعتاق فكيف تحصل ملكية العامل؟!

إن لم يكن الإذن في الشراء من التسبيب و إلا فبحصول التسبيب.

حصل التفويت، و الظاهر كونه تسبيب عرفا كما في جميع القرارات المعاملية.

و هذا عبارة أخرى عن التفويت.

لكن لو لم يكن قرار معاملي بينهما كيف يتحقق التفويت من الشارع و هل يمكن تحقق الحكم بلا موضوع؟!

ظهر مما ذكرنا عدم الإشكال على ما قلناه.

لأن دليل تغليب العتق اقتضائي امتناني لا يجري فيما إذا كان معارضا بشي‏ء آخر و أمكن الجمع بينهما كما في المقام.

و قد قررنا ذلك فيما سبق فراجع (مسألة ٤۰).

بعد صدقها عليه عرفا.

و أما دعوى: أن مال المضاربة لا بد و إن يكون موردا للتقليب و التقلب و النقل و الانتقالات المتواردة، فإن أريد بذلك تقوم حقيقتها به فلا ريب في بطلانه. و ان أريد به أن الغالب فيها ذلك فهو صحيح، و لكن لا يعتبر في قوام ذاته بعد الصدق العرفي.

بناء على اختصاصها بالعتق الاختياري دون غيره كما هو المنساق من أدلة السراية.

لما مر مكررا من عدم الفرق بين الإذن السابق و الإجازة اللاحقة.

لصدوره حينئذ عن غير أهله و في غير محله.

لكونه موجبا لتلف مال المالك.

و فيه: ما ذكره رحمه اللّه و خلاصته أن المالك مسلط على ماله فله الإجازة بكل ما شاء و أراد.

لأن المقام من صغريات الفضولي، و قد أثبتوا صحته مع حصول‏ الإجازة، و كونها موافقة للقاعدة، و مراده من النهي في المقام النهي عن التصرف في جميع العقود الفضولية لا النهي المختص بالمقام حتى يستشكل بعدم وجوده، و قد أثبتنا في بيع الفضولي إن مثل هذا النهي لا أثر له أصلا بعد حصول الإجازة فراجع.

لعدم أثر لعلمه و جهله، و إنما المناط كله صحة انتساب الشراء إلى المالك.

لأن الظاهر في الأشياء الصحة و يمكن إحرازها بالأمارات المعتبرة، أو بأصالة الصحة، و يشملها إذن المالك حينئذ لا محالة لكون ذلك متعارفا في التجارات المتداولة بين الناس، و الظاهر في المماليك انهم ليسوا ممن ينعتق على المالك، مع أن في مورد العيب لا ترد خسارة على المالك لتداركه بالخيار بخلاف المقام إذ لا وجه لرجوع الحر إلى المملوكية، و العبودية، و هذا فرق واضح بين المقامين.

لوقوع الشراء في الصورتين بمال المضاربة و المفروض عدم اجازة المالك لها فيهما.

لكون قوله مطابقا للظاهر على التقديرين فإنه إن ادعى المضاربة يكون قوله مطابقا لظاهر حال العامل من حيث هو عامل، و إن ادعى أن المشتري اشتراه لنفسه يكون مطابقا لظاهر الخطاب، و لكن لا بد من إثبات قوله بالبينة إن أمكن و إلا فباليمين كما انه لا بد من تقييده بما إذا لم يكن أظهر في البين.

لأنه لا معنى لتقديم قوله إلا إلزام خصمه به ظاهرا، و أما الواقع فلا يتغير عما هو عليه.

لما يأتي في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى من أن موازين القضاء انما ينفع في رفع الخصومة ظاهرا، و لكن الواقع باق على حاله.

لحجية ظاهر لفظه في قوله اشتريت بالنسبة إلى نفسه حينئذ من دون قرينة على الخلاف لا واقعا و لا ظاهرا.

أي: ما دام في يد العامل، و يمكن أن يجعل هذه الكلمة «لا ربح فيه أيضا» بيانا و تأكيدا لموضوع الصحة و عدم الانعتاق، فكأنه قال قبل ظهور الربح مع انه لا ربح فيه واقعا، و هذا قسم من الأقسام التي يتعرض لها بعد ذلك.

لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها لفرض أن العامل لا شي‏ء له من هذه المعاملة حتى يملك شيئا من العبد، و يوجب ذلك العتق فلا بد حينئذ من الصحة.

أي: معرضيته للربح عند متعارف التجار و صيرورته فعليا بعد ذلك، و هذا هو القسم الثاني.

كون مال المضاربة في معرض التقليب و التقلب مسلّم، و لكن كون ذلك مقوما لحقيقتها أول الدعوى.

نعم، الغالب في المضاربات الواقعة خارجا هو ذلك فلا نسلم كون البطلان مقتضى القاعدة بحسب ذات المضاربة.

يظهر ذلك عن جمع منهم صاحب السرائر و الجواهر، و المتيقن من هذا الإجماع خصوص الصحة في الجملة لا سائر الجهات المربوطة بالمسألة من تعيين الساعي في بقية القيمة و سائر الفروع المتفرعة عليه، بل لا بد فيها من الرجوع إلى الدليل.

ظهر مما من أن الصحة موافقة للعمومات و الإطلاقات بعد عدم كون التقليب و التقلب من مقوماتها الذاتية كما تقدم.

هذه الفروع موضع تنقيحها محل آخر، و لا يكتفي فيها بهذا الإجمال الذي ذكره رحمه اللّه.

لا وجه للاختصاص بعد كونه ورد في كلام السائل، و ما هو المسلم من أن المورد لا يكون مخصصا لإطلاق الجواب.

يمكن القول بالتعميم إلى صورة العلم من جهة بناء العتق على‏ التغليب مطلقا، و لأصالة الصحة في المقام، و لما مر آنفا من أن مورد السؤال لا يكون مقيدا لإطلاق الحكم فتنزيل إطلاق الكلمات على ما ذكر تنزيل بغير دليل.

فيكون ذكر الأب مثالا لعنوان من ينعتق عليه فيشمل جميع ما مر في كتاب البيع من الأقارب‏^۳۷.

الربح فيمن ينعتق عليه يتصور على أقسام.

الأول‏: الربح الحاصل حين الشراء و بقائه مستمرا.

الثاني‏: الربح الحاصل حين الشراء و زواله بعده بقليل.

الثالث‏: المعرضية العرفية للربح في يد العامل- و لكن لم يحصل بعد- بحيث يقال أن المعاملة رابحة. و سيأتي القسم الرابع.

أي: دليل الانعتاق القهري و دليل السراية، و ما دل على انه مع تمكنه فعليه، و مع عدمه يستسعي العبد، و تفصيل هذا الإجمال لا بد و إن يذكر في محله مع خروج جميع هذه الفروع في هذه المسألة عن مورد الابتلاء.

أي: الحاصل حين حدوث الشراء.

ما دام في يد العامل و هذا هو القسم الرابع.

أما الانعتاق فلفرض ملك العامل لبعض من ينعتق عليه، و أما السراية فلقاعدة السراية، و بناء العتق على التغليب التي ثبتت في محلها.

مع أن ما هو المسلم بين أصحابنا، و المركوز في أذهان الأنام تغليب الحرية مهما أمكنهم ذلك.

كما إذا كان مال المضاربة مركبا من من ينعتق عليه و من غيره فربح في غيره، فيجري فيه جميع ما تقدم من الصور و أحكامها لفرض صحة انتساب الربح إلى المجموع و منه من ينعتق عليه.

نعم، لو كانت التجارة متغايرة عرفا بأن كان بالنسبة إلى من ينعتق عليه تجارة مستقلة و لم يربح فيه بشي‏ء و كان غيره أيضا مستقلة و ربح فيه و كانت التجارتان متباينتان في عرف التجار فلا وجه للإلحاق حينئذ، و بذلك يمكن أن يجمع بين كلماتهم المشتتة فراجع و تأمل.

تقدم في المسألة الثانية من أول الكتاب فلا وجه للإعادة خوفا من الإطالة بالتكرار.

لعموم ما دل على وجوب الوفاء بالشرط الشامل لذلك كله، و الإشكال عليه منحصر بأنه مخالف لذات المضاربة لبناء ذاتها على الجواز فلا تقبل التغيير لكون تغييرات الذات و انقلابه محال كما ثبت في محله.

و فيه: إنه صحيح إذا ثبت أن الذات ذاتي بالذاتي المنطقي، و هو باطل لأن الاعتباريات بمعزل عن ذلك، بل هي اعتباريات عقلائية لا اقتضائية بالنسبة إلى العوارض الخارجية، و كونها عن اقتضاء ذاتي يحتاج إلى عناية زائدة و وجود دليل خاص عليه و هو مفقود و مقتضى الأصل عدمها.

أما حصول الفسخ من أحدهما أو من كليهما فلا ريب في انحلال المضاربة به لأن هذا هو معنى جواز المضاربة. و أما البطلان في البقية فهو واضح إما لزوال الموضوع أو لفقد شرائط الصحة كما تقدم.

الإنضاض: هو جعل المال نقدا بعد أن كان متاعا.

فهذه كلها موضوعات للفروع الآتية.

أما عدم الإشكال في انفساخ المضاربة فلزوال موضوعها، و منه يظهر حكم انه لا شي‏ء له و لا عليه إذ لم يحصل منه عمل حتى يستحق شيئا.

فلا إشكال في تمامية المضاربة و انه لا شي‏ء للعامل و لا عليه زائدا عما بنيا عليه من الربح فيقتسمانه.

أما عدم شي‏ء للعامل فلفرض عدم حصول الربح فينتفي حقه الاقتضائي بانتفاء الموضوع، و أما عدم شي‏ء عليه إن حصلت خسارة فلأنه لا بد و إن يجبر الخسارة بالربح لا من مال العامل و المفروض عدم الربح.

تقدم التفصيل في (مسألة ٤) فلا وجه للتكرار بالإعادة.

بناء على صحة هذا الشرط كما هو الظاهر.

و دعوى: كونه مخالف لمقتضى المضاربة.

مردود: بأنه مخالف لإطلاقها الغالبي لا ذاتها.

يظهر ذلك من العلامة في التذكرة.

لما مر و يأتي من إقدامه على العقد الذي بناؤه على عدم الاستحقاق لشي‏ء إلا بعض الربح فقط، و لم يحصل ذلك.

لما تقدم من إقدام العامل على أن ما يكون له إنما هو من الربح- لو حصل- لا من غيره.

لإقدامه على أن ما يستحقه إنما هو من الربح فقط فهو قد حصر عوض عمله في الربح فقط باختياره، و أسقط احترام عمله من هذه الجهة.

مضافا إلى أصالة براءة ذمة المالك عن إعطاء شي‏ء له، و منشأ القول الآخر الذي هو ثبوت أجرة العمل قاعدة الاحترام أولا، و التسبيب من المالك ثانيا، و الاستيفاء ثالثا.

و الكل مخدوش لأن ذلك كله فيما إذا لم يكن إقدام من العامل على إسقاط ذلك كله، و هو اقدامه على العقد الجائز الذي هو في معرض الزوال فكأنه أقدم على هتك حرمة عمله، و لكن الحكم مع ذلك مشكل لصدق الاستيفاء و الاحترام في العقود الجائزة إذا فسخ الطرف أو انفسخ عند المتشرعة فالأحوط لهما التراضي.

لعدم ربط لهذا البناء بالضمان فمع صدق الاستيفاء و نحوه يضمن كان بانيا عليه أو لا و مع عدم الصدق لا ضمان كذلك.

بإقدامه على المعاملة الجائزة كما مر نظير ذلك في ذيل المسألة الثانية بالنسبة إلى العامل، و لكن إطلاق القول بالنسبة إلى صورة عدم العذر مشكل إن لم يكن ممنوعا لإطلاق ما مر من النص‏^۳۸، من أخذه لنفقة السفر فلا يترك الاحتياط.

لأصالة عدم جواز التصرف في مال الغير إلا بإذنه، و المفروض زواله و انتفاؤه.

الزبون: دفع المال لأن يشتري به فعلا و يطلق على المشتري.

في جميع هذه الموارد مع إقدام متعارف التجار على البيع فيها يمكن أن يقال بأن له مطالبة المالك بتمكينه من البيع لفرض ثبوت حق اقتضائي له أيضا: فيكون جميع ذلك من شؤون حقه الاقتضائي.

لأصالة عدم ثبوت حق الإجبار لأحد على أحد. و لو بدل رحمه اللّه قوله: «لا يبعد جواز إجبار المالك» ب «يصح له مطالبة المالك» لسلم عن هذا الإشكال.

هذا مسلم لا ريب فيه بالنسبة إلى اشتراك العامل مع المالك في العروض و أما استحقاقه لتحصيل الربح فمناطه المعرضية العرفية للبيع، سواء كان ذلك لزيادة القيمة السوقية أو لوجود الراغب الفعلي الشخصي فيه بالزيادة فلا فرق فيهما من هذه الجهة، و لكن مقتضى الأصل عدم الولاية على الإجبار في القسمين للعامل ببيع حصته و طلب القيمة بناء على كونه شريكا مع المالك بعد ظهور الربح.

و لو فرض وجوده يشكل الإجبار أيضا.

نعم، تصح المطالبة بالبيع على كل حال.

لأصالة البراءة عن الوجوب بعد عدم دليل عليه هذا إذا لم يكن تعارف على الخلاف.

بدعوى: انه يجب عليه البيع و الإنضاض و لو من دون إجبار مقدمة لرد المال- إلى المالك- الذي هو واجب بمقتضى قاعدة اليد.

لأن قاعدة اليد تدل على وجوب رد المال كما أذن المالك فيه، و المفروض انه أذن في التغيير و التبديل بحسب عقد المضاربة، فلا منشأ لوجوب الإنضاض- مقدمة للرد- مع هذا الإذن بل هو تصرف في مال الغير من دون إحراز إذنه، بل مقتضى وجوب رد الأمانة إلى صاحبه وجوب الرد بلا إنضاض.

لوجود المقتضي لصحة القسمة حينئذ و فقد المانع عنها فتصح لا محالة.

للأصل بعد زوال القرار العقدي بينهما بواسطة الفسخ أو الانفساخ إلا إذا كان عرف معتبر على لزوم الإجابة حينئذ فيتبع لا محالة لبناء العقد عليه عرفا، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فمن يقول بالوجوب أي: فيما إذا كان عرف معتبر على البيع حينئذ و من يقول بالعدم أي في صورة عدمه.

لأن الفسخ حصل من ناحيته فلا وجه لوجوب اجابته.

وجه وجوب الإجابة ان ذلك مع طلبه من متممات المضاربة و ان حصل الفسخ و الانفساخ صورة، و وجه عدم الوجوب الجمود على تمامية المضاربة بأحدهما و صيرورة المالك أجنبيا بالفسخ و الانفساخ فلا موضوع للوجوب حينئذ، و يظهر أن نزاعهم في الوجوب و عدمه صغروي، و المرجع متعارف التجار فقد يحكمون بأن البيع من متمماته، و قد يحكمون بالعدم، و مع الشك فالمرجع أصالة البراءة عن الوجوب إن صدق انقطاع المضاربة بالكلية عرفا، و مع عدم الصدق المرجع استصحاب بقاء لوازم المضاربة، و هذه خلاصة أقوالهم المتشتته فراجع و تأمل.

اللازم انما هو التسليم بمالية المال لا بعين شخصية، و ذلك لا ينافي وجوب إجابته في البيع.

بناء على انقطاع المضاربة بالكلية. و أما بناء على بقائها و لو في الجملة عرفا يشكل التمسك بإطلاقه في نظائر المقام مما للغير فيه حق اقتضائي، إذ للعامل حينئذ حق اقتضائي في المال فله أن يعمل حقه كيف ما يريد.

هذا الإطلاق ممنوع فيما إذا كان متعارف التجار على الخلاف، و تقدم في (مسألة ۳٥) ما يناسب المقام.

هذا مسلّم و لكن لا ربط له بوجوب اجابة المالك و عدمه.

دليل آخر لعدم وجوب الإجابة.

و فيه: أن هذا الاحتمال جار في كل بيع يقع في المضاربة.

نعم، لو فرض تسامح من العامل في ذلك لا يجب الإجابة.

أي: لا منافاة بين جبر الخسارة بالربح و استقرار ملكية العامل على الإنضاض.

بيان لعدم المنافاة.

إن تمت المضاربة عرفا، و قد تقدم في (مسألة ۳٥) ما يرتبط بالمقام فراجع و تأمل.

مع بقاء المضاربة، و الحق أن متعارف التجار في المضاربة أعرف بهذه الخصوصيات من غيرهم فلا وجه لهذا الإتعاب لفظا و معنى.

الظاهر اختلاف ذلك أيضا بحسب اختلاف المتعارف بين التجار و العمال و أنواع المضاربات فإن عقد المضاربة ينزل على ما هو المتعارف.

و لا بد من الاحتياط في هذه المسائل الفاقدة للدلائل.

لانتقال المال و الحق إلى الورثة فينتقل الحكم لا محالة بانتقال موضوعا، إلا إذا كان الحق مختصا بالعامل أو كان شي‏ء من مجرد الحكم فقط كوجوب الإنضاض على ما قيل فلا وجه للإرث حينئذ.

لما مر في أحكام القبض و التسليم من أنهما عبارة أخرى عن التخلية بين المال و مالكه.

مقتضى وجوب رد الأمانات إلى أهلها هو الإيصال، إلا إذا كان نفس التخلية و إعلام المالك بذلك إيصالا عرفا فيجزي حينئذ فيصير النزاع لفظيا.

لأصالة البراءة عن الوجوب من غير دليل حاكم عليها، إلا إذا كانت قرينة معتبرة على الخلاف فتتبع لا محالة لوقوف قرار عقد المضاربة عليها حينئذ.

إن لم تكن قرينة معتبرة في البين على الخلاف، و الا فهي المتبعة.

لأنها حينئذ من مصالح المالك فلا بد و ان تكون عليه، و مقتضى الأصل عدم وجوبها على العامل.

لأنه غاصب حينئذ بالنسبة إلى الخصوصية التي أقدم عليها بدون إذن المالك فيشمله إطلاق قوله صلّى اللّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»^۳۹، فتكون الخسارات عليه لقوله عليه السلام: «الغصب كله مردود»^4۰.

لعدم إناطة الأحكام الوضعية بالعلم و العمد إجماعا، و لا فرق في الجهل بين القصور و التقصير.

للإجماع و السيرة كما تقدم في (مسألة ۳٥).

لشمول ما ذكروه من الدليل لجميع ذلك كله.

كل ذلك لأن المناط صدق الخسران و صدق الربح، و مهما تحقق خسران و ربح يجبر الخسران بالربح لتعلق الحكم في الدليل على وجود الربح و وجود الخسران من غير لحاظ تقدم أحدهما على الآخر زمانا.

المراد بالإطلاق في المقامين تقدم الربح على الخسران أو بالعكس.

لبناء المضاربة على أن يتحفظ على الربح وقاية لرأس المال و عليه السيرة المستمرة عند الناس، و أما أن غاية ذلك محدودة بعد تمامية عمل المضاربة و بعد التمامية فلا جبران للخسران فهو واضح لا ريب فيه لأنه من انتفاء الحكم بانتفاء موضوعه حينئذ، و قد تقدم في (مسألة ۳٥) أن تماميتها باستقرار ملكية العامل للربح عرفا، و أما مع عدمها فمجرد الأخذ أعم من بطلان‏ المضاربة، و تماميتها و بطلانها تختلف باختلاف الموارد و الخصوصيات و ليس فيهما حد محدود يتعرض له الفقيه.

لقاعدة السلطنة و جواز عقد المضاربة.

أما البطلان بالنسبة إلى ما أخذ فلانتفاء موضوع الصحة بالنسبة إليه، و أما بقاؤها بالنسبة إلى البقية فللأصل، و العموم و الإطلاق بعد كون الحكم انبساطيا لا أن يكون مجموعيا من حيث المجموع، فما يأتي منه في (مسألة ۱۲) من مسائل الختام من بطلان أصل المضاربة لو فسخ أحد الشريكين عقد المضاربة مع انه مخالف للتحقيق مناف للمقام أيضا، مضافا إلى أن ما هناك أولى بالصحة من المقام، ثمَّ أن استرداد بعض مال المضاربة يكون على أقسام.

الأول‏: ما إذا كانا بانيين على إبقاء المضاربة بعد ذلك.

الثاني‏: ما إذا شك في بنائهما.

الثالث‏: ما إذا كان ذلك كاشفا عن تمامية المضاربة و إتمامها، و جميع الأحكام المذكورة في هذه المسألة مبني على القسمين الأولين.

مع بطلان المضاربة بالنسبة إلى ما أخذه المالك من رأس المال كما اعترف رحمه اللّه لا وجه لملاحظته جزء من مال المضاربة في الانجبار و عدمه لصيرورته حينئذ كسائر أموال المالك الخارجة عن مورد المضاربة رأسا.

نعم، لو لم يكن الأخذ بعنوان إبطال المضاربة بالنسبة إلى المأخوذ و لم‏ يصدق البطلان بالنسبة إليه عرفا كما مر، أو شككنا فيه فمقتضى الأصل بقاء المضاربة، و يترتب عليه أحكامها كما تقدم آنفا فحينئذ أن الربح و الخسران يلحظ بالنسبة إلى ما وقع عليه عقد المضاربة، و هو التمام هذا إذا لم يكن عرف معتبر بين التجار على الخلاف و إلا فيتبع ما هو المتعارف.

أي: بلحاظ العشرة التي يربح العامل بعد ذلك و يجبر بها الخسران، كما يأتي منه رحمه اللّه.

لفرص التساوي بين الربح و الخسران فلا موضوع لثبوت شي‏ء للعامل مع بقاء عقد المضاربة.

بعد تحقق الربح يثبت حق العامل فيما أخذه المالك لانفساخ المضاربة بالنسبة إلى المأخوذ كما مر، فلا بد فيه من رد سهم العامل إليه لاستقرار ملك العامل في حصته من ربحه.

نعم، لو لم يكن الأخذ بعنوان فسخ المضاربة و لم ينطبق عليه ذلك عرفا لكان ما ذكره رحمه اللّه حقا.

لما مر من عدم الفرق بين كون الربح قبل الخسران أو بالعكس، لكن كل ذلك مبني على عدم تمامية المضاربة و مع تماميتها لا وجه للجبران و الخسران حينئذ فقوله رحمه اللّه: «أو هو مع الربح» إن كان ذلك كاشفا لدى المتعارف‏ عن تمامية المضاربة فلا وجه للجبران حينئذ.

نعم، قوله: «من غير قصد إلى أحد الوجهين» لا يستظهر منه تمامية المضاربة لاستصحاب بقائها مع عدم هذا القصد.

لما مر من جبران الخسران في أي وقت حصل بالربح مطلقا ما دامت المضاربة باقية.

الحق إن هذا النزاع صغروي فمن يقول ببقاء المضاربة بالنسبة إلى ما أخذه المالك لا بد و ان يقول بلحاظ الخسران و الجبر بالنسبة إليه أيضا، و من يقول ببطلان المضاربة بالنسبة إليه فلا موضوع للجبر و الخسران بالنسبة إلى المأخوذ حينئذ، و قد مر التفصيل في ذلك.

و الوجه فيه واضح بناء على بطلان المضاربة في العشرة، و لكن قد مر أن الاسترداد أعم من ذلك.

أي ما أخذ المالك- بعد ما حصل الربح- مقدارا من رأس المال.

لفرض شيوع حصة العامل فيما أخذه.

بناء على سقوط ما أخذه المالك عن مورد المضاربة و عدم ربح في البقية.

بناء على تمامية المضاربة بمثل الاقتسام الذي حصل بينهما، و لكنه أول الدعوى.

كل ذلك مبني على تمامية المضاربة و انقضائها رأسا بينهما بما ذكره قدّس سرّه، و هو عين المدعى و مخالف للمتعارف بين المضاربين، و مع الشك في بقاها و انقضائها مقتضى الأصل هو البقاء.

قد تقدم أن ذلك فيما لو كانت أمارة معتبرة دالة على بقاء المضاربة.

لأن عنوان المضاربة طريق عرفي و شرعي إلى تحقق التجارة و الاسترباح فالإذن فيها معلوم بلا اشكال، و مقتضى تبعية النماء للملك كون الربح للمالك.

الأقسام ثلاثة ..

الأول‏: إحراز الإذن في أصل التجارة حتى مع بطلان المضاربة يكون الربح للمالك بلا إشكال.

الثاني‏: إحراز تقييد الإذن بخصوص المضاربة الصحيحة فقط و لا إشكال في بطلان أصل المعاملات، فلا موضوع للربح حتى يكون للمالك إلا إذا أجازها و حينئذ يدور مدار كيفية الإجازة، فإن أجازها لنفسه بنحو الشركة في الربح يكون للعامل أيضا، و إلا فلا ربح له.

الثالث‏: الشك في أنه من أي القسمين و مقتضى الأصل عدم التقييد بعد ثبوت أصل الإذن فيكون الحكم كالقسم الأول.

لقاعدة احترام العمل التي هي من أهم القواعد النظامية المعتبرة بين العقلاء مع تحقق التسبيب منه عرفا، و يأتي منه رحمه اللّه خلاف ذلك في المسألة السادسة من مسائل الختام.

لقاعدتي «اليد» و «من أتلف مال الغير فهو له ضامن»، و لكنهما محكومتان بقاعدة «ما لا يضمن بصحيحة لا يضمن بفاسده»، و بقاعدة «الإقدام» و «الاذن مجانا في صرف المال»، و انه لا تضمين على الأمين فلا ضمان حينئذ فيكون الثاني هو الأقوى.

لعين ما تقدم في سابقة.

أما استحقاق الأجرة فلقاعدة احترام العمل. و أما عدم ضمان التلف‏ و النقص فلما مر في سابقة من قاعدة عدم تضمين الأمين.

قد مر مكررا في هذا الكتاب أن مجرد العلم بالفساد لا يوجب الإقدام المجاني بالنسبة إلى المال و العمل.

بناء على كونه عقدا لا من باب مجرد التسبيب و إلا فهما متباينان.

نعم، لو قلنا أن التسبيب بها يحصل بعقد المضاربة أيضا تصح حينئذ و لا إشكال فيه، و الاختلاف بين ذاتهما لا يضر بهذا الانطباق.

لو لم يكف قصد عنوان المضاربة المشتملة على الجعالة أيضا في الجملة لقصد الجعالة إجمالا لكان الإشكال في موقعه، و لكن عدم الكفاية مشكل لبنائهم على التسهيل في الجعالة بكل ما أمكنهم ذلك كما تقدم في كتاب الجعالة فلا وجه للتكرار.

لعدم جريان دليلهم على نفي الاستحقاق بالإقدام المجاني في هذه الصورة، و لكن بناء على ما مر منا مكررا من أن العلم بالفساد لا يوجب الإقدام المجاني لا فرق بين الصورتين.

جمودا على أن العلم بالفساد يوجب الإقدام المجاني، و لكن لا دليل عليه كما عرفت مكررا.

يمكن أن يكون حصول الربح من باب مجرد الداعي، و المعروف‏ بينهم أن تخلف الداعي لا يضر و حينئذ فتجري قاعدة «احترام العمل» فيستحق الأجرة.

لأن الأقل إن كان هو مقدار الربح فهو قد أقدم عليه، و ان كان أجرة المثل فإقدامه باطل لفرض فساد المضاربة.

و حينئذ فإن فسدت المضاربة فيكون الضمان بالمثل و لا وجه لأقل الأمرين حينئذ.

لو لم يكن ذلك من باب الداعي و إلا فلا أثر له.

بل لازم في الجملة في هذه المسائل التي ليست فيها دليل معتبر إلا الظنون الاجتهادية.

أما سماع قول المنكر فلمطابقة قوله للأصل، و أما اليمين فلقاعدة «أن البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»، و مع فقد الأولى يتعين الأخير لا محالة.

لما يأتي من أصالة عدم إعطاء الأزيد مما يقوله العامل.

لما عرفت في المسألة السابقة من غير فرق.

ذكر هذا القيد لأجل انه مع عدم الضمان في صورة التلف لا أثر للدعوى حتى تسمع، و لا بد في الدعوى المسموعة من وجود الأثر الشرعي كما يأتي في محله إن شاء اللّه تعالى.

المناط في الدعوى المقررة مفهومها المطابقي، و أما لوازمها فإن كان لفظ الدعوى ظاهرا فيها ظهورا عرفيا يقبل الدعوى فيه، و إن لم يكن كذلك فلا وجه لقبول الدعوى بل لا بد و ان يقرر بنحو ظاهر في المدعي.

أي: رأس المال مع الربح الحاصل منه.

كما إذا كان في يد العامل ألف دينار مثلا من مال المضاربة، و قال: إن رأس المال كان مأتي دينار- مثلا و الباقي ربح فيكون نصيبه من الربح أربعمائة- على فرض التنصيف- و في الفرض إذا كان رأس المال أربعمائة مثلا يصير نصيبه ثلاثمائة من ستمائة.

أقول: هذا في الجملة صحيح لا إشكال فيه مع ظهور الدعوى في ما قلناه.

خصوصا إذا كان ظهور الربح لارتفاع القيمة السوقية لا لأجل شراء مال بأقل قيمته أو بيعه بأكثر منها. ثمَّ انه لا وجه لاحتمال كون هذا الأصل‏ محكوما بقاعدة اليد لاعتراف ذي اليد بأن أصل المال للمالك.

لأنه أمين فلا يضمن بمجرد دعوى الخيانة ما لم تثبت بالحجة المعتبرة.

المنساق عرفا من تقرير هذا الدعوى أن يكون النزاع في الإطلاق و التقييد العرفي الظاهري فالعامل يدعي الإطلاق و المالك يدعي التقييد بالشرط، و مقتضى المحاورات جريان أصالة عدم التقييد في نظير ذلك.

نعم، يمكن تقرير الدعوى بوجه آخر و على هذا الوجه يخرج من المدعي و المنكر.

هذه الجملة عبارة أخرى عما يأتي بعد ذلك من قوله رحمه اللّه: «و لو ادعى المالك المنع فيما يجوز إلا مع المنع».

لأصالة عدم الإذن إلا إذا ثبت بحجة معتبرة.

وجه تقديم القولين في الموضعين انه مقتضى الأصل في كل منهما.

و مقتضى أمانته و بناء المالك عليها في عقد المضاربة عدم صحة تضمينه إلا بعد ثبوت خيانته.

لفرض ثبوت أمانته في الموردين فتشمله إطلاق ما دل على انه لا تضمين على الأمين كما تقدم.

لشمول أمانته المالكية لجميع ذلك إلا مع دليل على الخلاف و هو مفقود.

زوال عقد المضاربة بالفسخ لا يوجب خروج الأمين عن أمانته مع كون وضع يده على المال بإذن مالكي شرعي و بلا وجه محرم، و منه يظهر قوة الوجه الأول فيسمع قوله بيمينه.

لأنه رجوع عن إقراره الأول إذا عد ذلك منافيا للإقرار فلا يقبل ذلك، و لكن إن كان ذلك بنحو التفسير و البيان أو الشرح أو بيان منشأ الاشتباه فلا وجه لكونه رجوعا عن الإقرار ما لم تكن قرينة على الخلاف في البين، فلو أقرّ بأن لزيد بن عمرو عليّ عشرة دنانير، ثمَّ قال بعد ذلك اشتبهت و الدائن زيد بن خالد لا يعد هذا رجوعا عن الإقرار إذ لم يثبت الإقرار الأول بعد حتى يتحقق الرجوع عنه. نعم، لو قال لزيد بن عمرو عليّ عشرة دنانير، ثمَّ قال: ليس له عليّ شي‏ء يعد هذا في العرف و العقل من الرجوع عن الإقرار الأول، و سيأتي في كتاب الإقرار تفصيل ما يتعلق بالمقام.

لأنه أمين فيشمله إطلاق ما دل على عدم تضمين الأمين.

لأصالة تبعية النماء للملك فيكون جميع النماء له إلا ما أقر به لغيره، مضافا إلى ظهور الإجماع على تقديم قوله ما لم يثبت العامل قوله بحجة معتبرة.

يعني يحكم عليه بالضمان و لا يسمع قوله في التلف مع يمينه كما كان يسمع قبل الإنكار و اقامة المالك البينة على بطلان إنكاره، و ذلك لخروجه عن الأمانة بإنكار أصل المضاربة أو إنكار التسليم، و الظاهر قبول البينة منه لو أقامها على التلف، و يأتي التفصيل في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

لا يخفى قصور العبارة و حق التعبير أن يقال: لأنه معترف بالمال على فرض ثبوت المضاربة، و قد ثبتت بالبينة الشرعية فلا موضوع لسماع إنكاره مع اليمين.

لأنه يمكن أن يكون التلف بلا ضمان بأن وقع بلا تعد و تفريط، و لا يعد دعوى العامل عدم اشتغال ذمته للمالك خيانة للمالك حتى يسقط عن الأمانة كما سقط في الصورة السابقة.

لأصالة الصحة الجارية في جميع العقود المتنازع في صحتها و فسادها، و كذا كل عقد شك في صحته و فساده من سائر الجهات كما تقدم في كتاب البيع.

لأصالة عدم حدوث الفسخ إلا إذا ثبت بدليل و هو مفقود.

لأصالة عدم سقوط النزاع إلا بحجة معتبرة، و هي منحصرة في البينة.

و اليمين، و مع عدم البينة فلا بد من اليمين، و مجرد السماع ليس له موضوعية في سقوط الدعوى بل هو طريق لإعمال موازين القضاء، و يأتي التفصيل في محله إن شاء اللّه تعالى.

لأصالة عدم الرد فيقبل قول المالك مع يمينه.

و ما يقال: من انه أمين و قبول قول الأمين كالأمارة الموجودة، فلا تصل النوبة إلى الأصل.

مردود: للشك في شمول ما دل على قبول قول الأمين للمقام فيتعين‏ الرجوع إلى الأصل.

أي: القاعدة المعروفة في الفقه: «أن كل ما لا يعلم إلا من قبل القائل يقبل قوله فيه بيمينه» ما لم تكن حجة على الخلاف.

لجريان العلة المذكورة في المتن في هذه الصورة أيضا من كونه أعرف بنيته، و اعترافه بخيانته و عصيانه لا يوجب انتفاء كونه أعرف بنيته.

إن قيل: ظاهر الإعطاء من مال المضاربة انه اشتراه لها.

يقال: نعم لو لم يدع انه اشتراه لنفسه، و هذا الظاهر ينفع في صورة الشك لا في صورة الاعتراف بالخلاف.

بناء على شمول القاعدة التي قدمناها لهذه الصورة أيضا و شمول انه لا تضمين على الأمين لها و الأول مشكل و الثاني أشكل.

يمكن تقرير هذا الدعوى بنحو يكون من التحالف، كما يمكن تقريره بنحو يكون من المدعى و المنكر، و المناط على كيفية التقرير لدى الحاكم و استظهاره لذلك.

أما الأول: فبأن يكون الدعوى في نصف الربح مثلا حيث أن القابض يدعى تمام الربح لأنه يدعي القرض فيكون تمام الربح له لتبعية النماء للأصل، و المالك يدعي استحقاق حصته كالنصف مثل فاستحقاق القابض للنصف مما اتفقا عليه، و النزاع بينهما في النصف الآخر، و كل منهما يدعيه لنفسه فلو كانت‏ صورة النزاع هكذا فهو مورد التداعي، و بعد التحالف أو النكول يقسم المال بينهما.

و أما الثاني: فلأنه بعد إقرار القابض العامل بعدم استحقاقه لأجرة عمله لإقراره بأنه استقراض لنفسه أيضا، و المالك معترف ثبوت حصة من الربح للعامل لاعترافه بالمضاربة فينحصر النزاع في غير تلك الصحة و القابض العامل يدعي الإقراض، و هو مخالف للأصل و المالك ينكره فيصير من المدعي و المنكر، و أما دعوى المالك المضاربة فدعوى غير ملزمة و لا أثر لها شرعا لاعترافه باستحقاق العامل القابض لحصة من الربح، فلا يتوجه الحلف إليه حتى يكون من التحالف. و بالجملة كيفية تقرير الدعوى و القرائن المحفوفة بها مختلفة، و لا بد للحاكم من ملاحظتها ثمَّ الحكم بما حصل له.

لا وجه لأجرة المثل بعد اتفاقهما على عدم استحقاقه لها، بل له الحصة من الربح باعتراف المالك، و يقسم الزائد بينهما إن كان المورد من التحالف و تحالفا، و يكون للمالك ظاهرا إن حلف على نفي دعوى القابض إن كان المورد من المدعي و المنكر.

لأصالة الضمان في الأموال التالفة عند غير ملاكها التي هي من الأصول العقلائية و الثابتة بالنص‏^4۱، و الإجماع و هي مقدمة على أصالة البراءة عن الضمان هذا إذا سقطت الأصول الموضوعية بالتعارض، كأصالة عدم‏ الإقراض و أصالة عدم القراض، و لنا أن نقول بأنه تجري أحدهما دون الأخرى فإن أصالة عدم الإقراض تجري و يكون مفادها المطابقي عدم ضمان القابض، و أما أصالة عدم القراض لا تنفع في الضمان إلا إذا ثبت عنوان موجب له من قرض أو نحوه، فيصير هذا الأصل مثبتا و تجري حينئذ أصالة عدم الإقراض بلا معارض، و يشهد لما ذكرناه خبر ابن عمار قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت، فقال الرجل كانت عندي وديعة، و قال الآخر: انما كانت لي عليك قرضا؟ فقال عليه السّلام: المال لازم إلا أن يقيم البينة انها كانت وديعة»^4۲، و طريق الاحتياط التراضي.

يمكن فرض التداعي في هذه الصورة، كما يمكن فرض المدعي و المنكر، و كل منهما تابع لكيفية تقرير الدعوى.

أما الأول: فله أقسام.

الأول‏: أن يدعي المالك الإبضاع بلا أجرة.

الثاني‏: أن يدعيه بأجرة مثل تكون أقل من الحصة المدعاة مما حصل من الربح.

الثالث‏: أن يدعيه بأجرة تكون مباينة لها، ففي جميع هذه الصور يصح فرض التداعي و التحالف لتباين الدعويين عرفا.

و أما الثاني: فهو أيضا أقسام.

الأول‏: كون الإبضاع مع الأجرة للعامل و هي محيطة بتمام الربح فمقتضى تسالمهما على احترام العمل و ان الربح هو القدر المشترك بينهما يقر به المالك و يدعيه العامل فيستحق العامل تمام الربح، و يكون المالك مدعيا للسقوط بالحصة فيقدم قول العامل بيمينه.

الثاني‏: كون الأجرة دون الحصة أو بقدرها، و العامل يدعي التمام و المالك ينكره، و يقدم قول المالك بيمينه.

الثالث‏: كون الأجرة أزيد من الحصة و دون تمام الربح و يقدم قول المالك بيمينه في الزائد على الأجرة.

و بالجملة: كيفية الحكم تختلف بكيفية تقرير الدعوى، و يمكن أن يجعل النزاع بذلك لفظيا، إذ لا نزاع مع تعين الموضوع و ظهوره عرفا في تقرير الدعوى.

لو كانت الأجرة أقل من الحصة فهما متسالمان على استحقاق العامل لقدر الأجرة من جهة احترام عمله، و حينئذ يكون العامل مدعيا للزائد فيقدم قول المالك بيمينه، و لو كانت الحصة أقل من الأجرة فاستحقاق العامل لها متفق عليه بينهما فلا نزاع فيه بينهما و المالك يقر باستحقاق العامل للزائد عليها و العامل ينكر ذلك فيؤخذ المالك بإقراره و يعمل العامل بحسب تكليفه فيما بينه و بين اللّه تعالى، و يأتي في كتاب الإقرار بعض ما ينفع المقام.

بعد اتفاقهما على احترام عمله و تحقق التسبيب من المالك لا وجه للتحالف، بل يحلف العامل على نفي القراض و يحكم بأجرة المثل، و يمكن أن تفرض المسألة بنحو آخر.

لأنه أمين، و لأصالة عدم حدوث ربح زائد على ما يدعيه العامل.

لأصالة عدم حدوث الربح، و لأنه أمين كما مر.

لما يأتي من أن مقتضى قاعدة التبعية كون جميع ما في يد العامل للمالك إلا بقدر ما أقر به للعامل، و لا ينفعه ثبوت يده على المال لاعترافه بأن المال مال الغير.

لكونها من الأصول المثبتة التي لا اعتبار بها.

بعد فرض أن يد العامل يد أمانة و ليست أمارة للملكية.

في كونه للمالك و عدم تعلق حق الورثة به، و قد ذكر الفقهاء صورا ستة و تبعهم الماتن و هذه إحداها.

هذه هي الصورة الثانية و حكمها ما ذكره في المتن للعلم بوجود مال‏ الغير في التركة في الجملة.

مقتضى الأصل عدم حدوث هذه الشركة إلا أن يدل عليها دليل بالخصوص، و المال الموجود من غير تعيين في المقام يتصور على أقسام.

الأول‏: أن يكون هذا المال ممزوجا و غير متميز عن مال العامل كما إذا كان مال المضاربة حنطة أو مثلها من الحبوب و امتزجت بمثلها من مال العامل، و في هذه الصورة تتحقق الشركة لتحقق موضوعها بلا إشكال.

الثاني‏: أن يكون متميزا في حد نفسه، و لكن المال تردد في جملة أموال المالك من نوعه و سنخه، كما إذا كان مال المضاربة من سنخ القماش و اشتبه بسنخه من قماش العامل، فالجزم بالشركة في هذه الصورة مشكل جدا، و يشهد له ما ورد في الدرهم الودعي‏^4۳، فلا بد من التراضي و التسالم.

الثالث‏: ما إذا اشتبه أن المورد من أي القسمين المذكورين، و الحكم في هذه الصورة أيضا مشكل لأصالة عدم تحققها من غير دليل يدل عليها، و التمسك بالأدلة اللفظية للشركة تمسك بالعام بدليل لم يحرز موضوعه، فحكم المصنف صحيح في القسم الأول فقط، و يأتي في كتاب الشركة ما ينفع المقام.

هذه هي الصورة الثالثة و وجه عدم الضمان أصالة براءة ذمته عن الضمان، و قاعدة «عدم تضمين الأمين عند الشك فيه».

بناء على أن صرف حدوث اليد بأي وجه كان منشأ للضمان إلا إذا علم بالخلاف و لو لم تكن اليد ثابتة فعلا. و لكنه دعوى بلا دليل كما سيأتي في بعض الصور الآتية.

هذه هي الصورة الرابعة و سيأتي حكمها.

هذه هي الصورة الخامسة.

هذه هي الصورة السادسة و سيأتي حكم الصورتين.

عدم تضمين الأمين مما يوافق العرف و الوجدان و الشرع فالأمانات خارجة عن مورد اليد إما تخصصا أو تخصيصا، و الظاهر هو الثاني لأن الظاهر من قوله صلّى اللّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»⁴⁴، اليد المبتنية على الرد لا اليد المبتنية على الاستيمان و الأمانة، و في موارد الشك لا يصح التمسك بقاعدة اليد لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

ظاهرهم الاتفاق على خروج الأمانات مطلقا- شرعية كانت أو مالكية- ما لم يثبت التعدي أو التفريط، مع انه لو علم خروج بعض الصور و شك في المقام في انه من الداخل أو الخارج لا يصح التمسك به لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشتبه.

ففي جميع ذلك يتصور أقسام ثلاثة.

الأول‏: ثبوت الخيانة فلا إشكال في الضمان حينئذ.

الثاني‏: مجرد دعوى ذلك كما ذكره في المتن مع النكول عن الحلف في كل واحد منها، و الظاهر كونه كالقسم الأول إن كان نكوله عن الحلف من طرق إحراز اتهامه.

الثالث‏: ما إذا لم تكن خيانة و اتهام في البين، و كانت اليد مسبوقة بالأمانة، فلا محذور من استصحاب الاستيمان حينئذ فلا وجه للضمان.

الداعي هو الوجدان الحاكم بأن المتعدي ضامن و الأمين لا يضمن و هذا من القرائن المحفوفة.

نعم، أصالة الضمان في مال الغير الذي يقع في اليد يمكن جريانها بناء على أنها أصل مستقل برأسها من غير استناد فيها إلى قاعدة اليد، و هي من الأصول النظامية العقلائية، و لكنه مشكل لأنه لو كان هذا الأصل من الأصول النظامية المعتبرة لما وقع الخلاف من الفقهاء في نظائر المقام مع أن ما دل على عدم صحة تضمين الأمين حاكم عليها.

لا وجه لإثبات الضمان به لأنه تكليفي محض.

نعم، يثبت الضمان بالتفريط و عموم وجوب رد الأمانة لا يثبت التفريط بلا إشكال.

نعم، يمكن أن يقال إن من كثرة اهتمام الشارع بل العقلاء برد الأمانات- كما سبق في كتاب الوديعة- يستكشف أن الرد أعم من التكليفي و الوضعي فيمكن إثبات الضمان بما دل على وجوب رد الأمانة أيضا.

بيان الاختصاص أن الضمان انما يثبت بدليل معتبر كما في موارد الغصب، و أما مع الشك في أصل ثبوته كما في المقام فلا وجه له أصلا.

و بالجملة عدم جواز تضمين الأمين إلا بعد ثبوت التعدي و التفريط مقدم على الحكم بالضمان في المقام. و وجه المنع استفادة الضمان من كثرة ما ورد من اهتمام الشارع و العقلاء بالتحفظ على الأمانات كما عرفت فتأمل.

الفرق انه في المغصوب يثبت الضمان عرفا و شرعا بالعين مع وجوده، و بالبدل مع التخلف بخلاف المقام الذي يشك في أصل ثبوته.

و فيه .. أولا: أن المنساق منه إنما صورة العلم بوجود المال لديه، و ثانيا: لا بد من تخصيصه في صورة التلف بما إذا ثبت التعدي و التفريط، إذ لا وجه للضمان بدونه قطعا، و مقتضى الأصل عدم التفريط فلا وجه لضمان الميت في الصور الثلاثة الأخيرة من هذه الجهة هذا حكم ضمان الميت.

و أما حكم الورثة بالنسبة إلى التصرف في التركة فقد يقال: بأن مقتضى العلم الإجمالي بوجود مال الغير في التركة انه لا يجوز لهم التصرف فيها في‏ الصورتين الأولتين من الثلاثة الأخيرة.

و فيه: أن العلم الإجمالي إذا كان بعض أطرافه خارجا عن مورد الابتلاء لا تنجز له، و المفروض أن مال الغير فيها خارج عن مورد ابتلاء الورثة لعدم قدرتهم على التصرف فيه فمقتضى عمومات الإرث و قاعدة السلطنة جواز تصرفهم فيما ورثوا من مورثهم، و طريق الاحتياط واضح.

ظهر من جميع ما مر انه لا قوة فيه فراجع و تأمل.

مجرد بقاء اليد لا يوجب الضمان لفرض كونه أمينا إلا إذا ثبت التعدي أو التفريط و مقتضى الأصل عدمهما فتجري أصالة البراءة بلا محذور في البين.

لكنه لا يثبت التفريط المعلق حكم الضمان في الأدلة عليه. و أما الإشكال على هذا الأصل بأنه تعليقي قد أجبنا عنه في الأصول بصحة الاستصحابات التعليقية فراجع.

لا وجه لهذا الحكم ما لم يثبت عند الورثة ضمانه للمال، و مع عدم الضمان كيف يلزمون بدفع القيمة خصوصا مع وجود القصر بينهم؟!

ان ثبت به الضمان، و لكن تقدم أنه لا يثبت الضمان إلا إذا ثبت التعدي أو التفريط، و الأصل عدمهما فتكون أصالة عدم التعدي أو التفريط مقدمة على أصالة بقاء يده و حاكمة عليها، و حينئذ فلا يبقى موضوع لمعارضة أصالة بقاء اليد مع أصالة البراءة و حكومة الأولى على الثانية.

هذا من مجرد الدعوى بلا دليل عليه، و مخالف لعموم الدليل و إطلاقه، إذ المنساق من الكلمات أنها أمارة على الاختصاص و بها ينفي الاشتراك عند الشك فيه.

لا ريب في تحقق اليد و مع تحققها كيف يجري الأصل؟! و حينئذ فمن يقول باستفادة الاختصاص من قاعدة اليد لا مجرى للأصل و من يقول باستفادة الملكية منها فالأمر أوضح.

ثمَّ ان المال الذي يكون تحت يد شخص آخر يتصور على أقسام:

الأول‏: ما إذا أحرز الاشتراك و ان اليد يد اشتراكية لا اختصاصية، و في مثله لا وجه لاستفادة الاختصاص من اليد لفرض العلم باختلاف، و لا ريب أن المقام ليس منه.

الثاني‏: ما إذا كان مختصا حدوثا و شك في الاشتراك بقاء، و لا ريب في استفادة الاختصاص من ظاهر اليد مضافا إلى الأصل.

الثالث‏: ما إذا كان مشكوكا من الأول مثل المقام حيث انه يشك في انه أدى مال المضاربة أو أن المال الباقي عنده من المضاربة؟ لا ريب في استفادة الاختصاص من اليد.

هذا مسلم بالنسبة إلى ما أحرز أنه مال المالك لا بالنسبة إلى ما شك في انه من مال المالك أو لا فإن اليد حينئذ أمارة على انه لذي اليد.

قد مر أن اليد أمارة على الاختصاص ما لم يكن دليل أقوى على الخلاف و ليس كذلك.

لكونه خائنا حينئذ و خارج عن الأمانة فتشملها قاعدة اليد لا محالة.

المضاربة من صغريات سائر العقود التي قالوا ببطلان التعليق فيها، و قد ذكرنا جميع أدلتهم و ناقشنا فيها في الشرائط العامة للبيع‏^4٦، و لعل عدم تعرض جمع من الفقهاء لهذا الشرط لعدم تمامية الدليل لديهم.

لأصالة الصحة و العمومات و الإطلاقات مع أن المورد خارج عن دليل البطلان تخصصا لفرض عدم التعليق في العقد.

هذا أحد أدلتهم- و هو العمدة منها- لبطلان التعليق، و بعضهم ذكروا ذلك في اشتراط التنجيز، و آخرون ذكروه لبطلان التعليق و مرجعهما إلى واحد، و لو فرض تحقق الإجماع فالظاهر أن منشأه ما أدعوه من الأدلة الاجتهادية بأنظارهم فإذا بطلت الأدلة فلا وجه لإجماعهم.

بل التعليق على المتوقع لا يستلزم التأخير في مقام الإنشاء و إنما المتأخر هو المنشأ، و لا بأس به كما فصلناه في البيع فراجع.

مع أن هذا الشرط الذي ذكروه في المقام- و في جملة من العقود لو كان له دليل- ليس من الشروط التعبدية، بل لا بد و أن يرجع إلى استنكار الأذهان السليمة و أهل المحاورة المستقيمة فما استنكروه يبطل و ما لم يستنكروه يصح، فلا وجه لتطويل البحث في ذلك، و المتيقن من إجماعهم على فرض تحققه انما هو ما استنكره أهل المحاورة فقط.

لكثرة اختلاف كلماتهم في مورد نقل هذا الإجماع فبعضهم نقلوه في اعتبار التنجيز و آخرون نقلوه في بطلان التعليق، و الظاهر أن مرادهما واحد فلا وجه لجعل ذلك منشأ لبطلان الإجماع كما عن بعض.

نعم، بعض الفقهاء ذكروا ذلك في التعليق على أمر غير حاصل، و بعضهم فصلوا بين معلوم الحصول فيما بعد و قالوا بصحته و بين مجهول الحصول فلا يصح، و لا ريب أن للجهل مراتب فرب مجهول الحصول يكون متوقع الحصول و بمنزلة معلوم الحصول لديهم، و ما كان هذا حاله فكيف يمكن أن يدعى إجماع معتبر على جامع واحد بين هذه التفاسير التي ذكروها، مضافا إلى أن نفس المجمعين يستدلون بأدلة خاصة، فلو كان الإجماع صحيحا لديهم فما

وجه استدلالهم بغيره.

كما تقدم مرارا من احترام العمل و حصول التسبيب.

الأقسام ثلاثة.

الأول‏: تقييد الإذن بالصحة.

الثاني‏: إطلاق الإذن بالنسبة إلى الصحة و عدمها.

الثالث‏: عدم إحراز الإطلاق بالنسبة إليهما، و لا يجوز التصرف في الأول بلا إشكال كما انه يجوز في الثاني كذلك، و أما الثالث فحيث إن صحة التصرف منوطة بإحراز الإذن و المفروض عدم إحرازه فلا يجوز التصرف فيصير كالقسم الأول.

و توهم الرجوع إلى الإطلاق. لا وجه له في هذا القسم لفرض عدم إحراز الإطلاق و الشك فيه.

سيأتي الإشكال فيه في كتاب الحجر إن شاء اللّه تعالى، ثمَّ على فرض تعلق الحجر بالمال الجديد يعتبر عدم محذور آخر في البين مثل كونه وقاية لرأس المال.

نعم، بعد تمامية المضاربة يكون المحذور منحصرا بتعلق الحجر بماله الجديد.

في الأدواري و في قصر المدة في الإغماء كلام يأتي.

ظاهرهم ثبوت الإجماع، كما أن ظاهر المجمعين عدم الفرق بين طول المدة و قصرها. و لكن يمكن أن يقال: أن مدرك المجمعين على فرض تحققه إنما هو ما ارتكز في الأذهان من زوال القرار المعاملي و العقدي و لو آنا ما و عوده يحتاج إلى دليل، و يمكن أن يناقش فيه بأنه لو زال انما يزول عن مرتبة الالتفات الفعلي التفصيلي، و أما في واقع النفس فيكون باقيا كما في نية العبادات حين الغفلة عنها فعلا و توجه النفس إلى غيرها. ففي ما إذا كانت مدة الإغماء قصير و الأدوار أيضا كذلك و شككنا في بقاء مرتكزات النفس و زوالها عن محلها يستصحب البقاء لا محالة.

نعم، في الأدواري الكثير المدة و الإغماء كذلك خصوصا بعض مراتب الإغماء و الجنون يمكن أن يقال عرفا بزوال جميع المرتكزات حتى من خزانة النفس، و لكنه مع ذلك مشكل لما ثبت في محله من إن معلومات النفس لا تزول بالموت فكيف بمثل الجنون و الإغماء.

لظهور إجماعهم في ذلك.

في بعض موارد قصر الأدواري و الإغماء كما تقدم.

لا دليل عليه إلا ظهور الإجماع و هو مشكل، لأن سفه الآذن لا يوجب‏ بطلان عمل المأذون إذا كان حصول الإذن في حال الرشد و الكمال.

مقتضى الأصل عدم بطلان المضاربة في صورة حجر العامل بالفلس، و إن كان ممنوعا عن تصرفه في حصته.

لعل مراده بطلان تصرف العامل في حصته أيضا، و أما بطلان أصل المضاربة بعروض الفلس فلا دليل عليه بل الأصل ينفيه.

فصلنا ذلك في كتاب الحجر عند بيان منجزات المريض فراجع و لا وجه للتكرار.

نعم و لكن سببه كان من المالك، و الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموارد فإذا كان الاسترباح نوعيا عرفيا بحيث أن كل من عمل بهذا المقدار من المال ربح الربح الخاص، و كانت الورثة من أهل ذلك يمكن أن يعد تفويتا بخلاف غير هذه الصورة.

أما الرجوع على كل منهما فلجريان يدهما على المال. و أما جعل الخسران نظير التلف فلا وجه له فإنه إذا أجاز المالك المعاملات التي حصلت‏ بها الخسران لم يرجع على أحد بشي‏ء، فإن ردها رجع بأصل ماله لا بالخسران فقط، إذا لا وجه لجعله مثل التلف في هذا الحكم.

إن كان العامل جاهلا بالحال لأن يده حينئذ يد أمانة، و أما إن كان عالما فيصح الرجوع إليه أيضا لجريان يده على المال و سقوط أمانته مع علمه بالغصب.

فتشمله قاعدة «المغرور يرجع إلى من غره» و إطلاقها يشمل ما إذا كان الغار عالما أو جاهلا به إذا كان في مقام تحميل المال على شخص.

لكون الربح نماء ماله، و المفروض أنه أجاز المعاملة الواقعة عليه فيملكه حينئذ لوجود المقتضي و فقد المانع.

لقاعدة احترام العمل و حصول التسبيب.

هذا مخالف لقاعدة: «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، و قد تقدم منه رحمه اللّه الفتوى بما ينافي المقام في (مسألة ٤۸) فراجع، كما تقدم منا غير مرة أن العلم بالفساد لا يوجب الإقدام على المجانية.

نعم، لو قصد التبرع يسقط احترام ماله حينئذ.

لا ريب في أن علمه بأنه ليس له، ليس ملازما لقصد التبرع كاشتراء شي‏ء من السارق مع علمه بالسرقة.

الظاهر سقوط لفظ «عقد» من قلمه الشريف كما سيصرح فيما بعد.

لعموم أدلة الشروط و إطلاقها الشامل للمقام بعد عدم كونه مخالفا للكتاب و السنة.

و توهم: أن حقيقة المضاربة غير قابلة للاشتراط.

فاسد: إذ ليس المراد بالاشتراط اشتراط نفس العمل الخارجي بقيد وجوده الخارجي و تقومه به، بل المراد الوجود العنواني الاعتباري الإنشائي من حيث كونه طريقا إلى ما في الخارج بإيجاد سببه من عقد المضاربة و سائر ما يتعلق به كما في جميع الإنشائيات و الاعتباريات.

لعموم ما دل على وجوب الوفاء بالشرط من النص‏^4٦، و الإجماع.

لأن المشروط كان إيجاد العقد على حسب الوظيفة الشرعية و المفروض انه حصل، و بعد ذلك يترتب عليه حكمها من جواز عقد المضاربة و صحة الفسخ فيها لفرض أن هذا من حدود المضاربة الشرعية.

نعم، لو اشترط لزوم المضاربة فقد تقدم ما يتعلق به في (مسألة ۲) من أول الكتاب فراجع.

و الحاصل: إن اشتراط عقد المضاربة في ضمن عقد لازم يتصور على وجوه.

الأول‏: مجرد إنشاء عقد المضاربة على ما هو المعهود في الشريعة من غير نظر إلى الجري العملي فيها مع تعلق غرض صحيح بذلك، و لا ريب حينئذ في تحقق الشرط كما لا ريب في عدم خروج هذه المضاربة عن حقيقتها الشرعية من الجواز بالنسبة إلى الطرفين.

الثاني‏: أن يكون نظرهما إلى جعل المضاربة الجائزة لازما فاشترطوا في ضمن عقد لازم لأجل هذا الغرض، و لا ريب حينئذ في عدم جواز الفسخ لكل منهما بناء على ما تقدم في (مسألة ۲).

الثالث‏: ما إذا لم يعلم أن المراد هو الأول أو الأخير، فلا يجوز التمسك بعموم دليل وجوب الوفاء بالشرط لعدم إحراز الموضوع لأنه إن كان مجرد إنشاء العقد فقد وقع، و إن كان غيره فلم يعلم انه المراد أو لا، فيرجع حينئذ إلى دليل الجواز في المضاربة.

كل ذلك لعموم دليل وجوب الوفاء بالشرط الشامل لكل ذلك بعد عدم كونه مخالفا للكتاب.

لصيرورة العمل واجبا عليه بالشرط كما في سائر الشروط السائغة، و ظاهرهم الاتفاق عليه في المقام، و في شرط الوكالة و إن كان شروط الوكالة من شرط النتيجة.

لأصالة الصحة، و قاعدة السلطنة، و عموم دليل الجعالة.

لتقوم المضاربة بمطلق إحراز الإذن في التجارة الشامل لجميع صور حصول الإذن، و إبرازه في الخارج، و تحمل كل من الجعالة و المضاربة من المسامحة ما لا يتحملها غيرهما من العقود فالمقتضي حينئذ موجود و لا مانع‏ في البين إلا ما يتوهم.

تارة: من أن الجعالة إيقاع و المضاربة عقد و بينهما تباين.

و فيه: ما أثبتناه سابقا من أن الجعالة يصح أن تكون من الإيقاع كما يصح أن تنطبق على العقد، و يصح أن تكون من مطلق التسبيب فهي الجامع بين الجميع، و تتصور بصور مختلفة.

و أخرى: بأن المضاربة مخالف لدليل (أن الربح تابع للأصل)، فلا بد من الاقتصار فيها على غير المقام.

و فيه: بعد فرض كون الجعالة تقيد فائدة المضاربة في المقام فيشملها عين دليل صحة المضاربة من النص و الإجماع غاية الأمر أن الفرق هو الاختلاف في التعبير بينهما.

للأصل و إطلاق دليلها و إفادتها لفائدة المضاربة أعم من أن تكون شروط المضاربة معتبرة فيها.

لأن هذا الشرط- على فرض اعتباره- معتبر في عنوان المضاربة المعهودة لا فيما يفيد فائدتها، و لا ريب في أن الإذن أعم منها عرفا و شرعا.

لما مر من تحمل الجعالة لذلك كله.

لأن تحمل الجعالة للمسامحة في حصولها بنحو لا يتحمله غيرها أوجب حصولها، و لو بنحو شرط النتيجة أيضا مع أن أساس المضاربة متقوم بالإذن، و هو يحصل من شرط النتيجة أيضا فلا وجه للإشكال فيه من هذه الجهة لحصول الإذن بنفس هذا، و لا أظن أحدا يستشكل فيه فيصح حصول المضاربة بنحو شرط النتيجة في المضاربة الحقيقية، أيضا، و لا نحتاج إلى تكلف إرجاعها إلى الجعالة في المضاربة.

لولايتهما على ذلك، و للإجماع و النصوص التي يأتي التعرض لبعضها في الوصية.

فيصير من سنخ المضاربة المعاطاتية لا العقدية.

كل ذلك لعموم ولايتهم الشامل لجميع ذلك كله مضافا إلى أدلة خاصة منها صحيحة محمد بن مسلم، عن الصادق عليه السّلام: «في مال اليتيم، قال:

العامل به ضامن و لليتيم الربح إذا لم يكن للعامل مال، و قال: إن عطب اداه»^4۷، و منها روايات أخرى ذكرت في كتاب الوصية.

هذه المسألة مذكورة في كتب القوم في موردين.

الأول‏: في كتاب الوصية.

الثاني‏: في كتاب المضاربة.

لعموم ولايته و ظهور الإجماع و أصالة الصحة بعد الولاية.

إذ لا فرق بعد ثبوت الولاية لهما بين إيقاعهما بنفسهما المضاربة، أو الإيصاء بإيقاع المضاربة في حصة المولى عليه لفرض ثبوت ولايته مطلقا.

و توهم: انه لا وجه للقسم الثاني لعدم الولاية على الحصة بعد لأنه من المال المتجدد.

باطل: لأنه مقتضى ولايته مراعاة ما هو الصلاح و الأصلح للمولى عليه فعلا أو شأنا كما يدل عليه أن لهما تزويج المولى عليه مع المصلحة، فالمصلحة الشأنية تكفي في ثبوت الولاية و إن لم تكن فعلية من كل جهة.

لوجود المقتضي و فقد المانع فيشمله الإطلاق بلا محذور.

لقاعدة السلطنة، مضافا إلى الإطلاقات و العمومات بلا مانع في البين و لا اختصاص لهذا الحكم بخصوص الأب و الجد كما يظهر منه قدّس سرّه، بل يجوز لكل أحد أن يوصي بالمضاربة في ثلثه المعزول أو يوجد مضاربة بنفسه فيه.

إن كان فيها غرض صحيح عند المتعارف، لعموم أدلة الوصية بالخير و لا محذور فيه إلا توهم أنه ضرر على الكبار.

و فيه: انه ليس ضررا ماليا قطعا، و لو فرض انه تصرف في سلطنته فهو منجبر بالخيار كما في المتن فلا ضرر في البين على أحد.

الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموارد فقد يكون نفعا و قد يكون‏ ضررا و قد لا يكون شي‏ء منهما، و بعد انجبار الضرر بالخيار لا محذور مطلقا هذا إذا لم تعد الوصية إضرارا بالورثة و حيفا بالنسبة إليهم و إلا فتبطل من أصلها و لا تصل النوبة إلى الخيار.

لأصالة الصحة و عموم أدلة الوصية بلا مانع في البين من الضرر و غيره، مضافا إلى عموم أدلة ولايتهما.

لأن التصرف بالنسبة إلى الزائد كان بلا مجوز شرعي، و يكون من الفضولي فيحتاج إلى الإجازة لا محالة هذا إذا لم تكن مصلحة في التصرف في الزائد، و إلا فالوصية نافذة من دون حاجة إلى الإجازة فالأقسام ثلاثة.

الأول‏: الوصية الضررية و هي باطلة.

الثاني‏: ما إذا كانت فيها المصلحة حدوثا و بقاء و هي نافذة.

الثالث‏: ما إذا شك في انه من أيهما، و مقتضى قاعدة الصحة الحمل عليها فيكون مثل القسم الثاني، و لكن الأحوط في الزائد الإجازة من الورثة.

لأنه تعليق، و التعليق لا يصح إلا في الوصية التمليكية فقط دون غيرها، سواء كانت عقدا أم إيقاعا.

لان عمدة الدليل على بطلان التعليق انما هو الإجماع، و المتيقن منه ما إذا كان التعليق على غير مقتضى العقد فلا يشمل مثل المقام.

ففي خبر خالد بن بكر قال: «دعاني أبي حين حضرته الوفاة، فقال: يا بني اقبض مال إخوتك الصغار، و أعمل به، و خذ نصف الربح، و أعطهم النصف، و ليس عليك ضمان، فقدمتني أم ولد أبي الى ابن أبي ليلى، فقالت: إن هذا يأكل أموال ولدي. قال: فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي، فقال لي ابن أبي ليلى: إن كان أبوك أمرك بالباطل لم أجزه، ثمَّ اشهد على ابن ابي ليلى ان أنا حركته فأنا له ضامن، فدخلت على أبي عبد اللّه عليه السّلام فقصصت عليه قصتي، ثمَّ قلت له: ما ترى؟ فقال: أما قول ابن أبي ليلى فلا استطيع رده، و أما فيما بينك و بين اللّه عز و جل فليس عليك ضمان»^4۸، و في موثق ابن مسلم عن الصادق عليه السّلام: «انه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده و بمال لهم و أذن له عند الوصية أن يعمل بالمال و أن يكون الربح بينه و بينهم؟ فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك و هو حي»^4۹، فإن إطلاقهما يشمل الإيصاء بالاتجار أيضا و ان كان فيهما احتمالات أخرى كما ذكر في المطولات، و منه يظهر أن تعبير الماتن ب (الظاهر) مشكل مع وجود الاحتمالات الأخرى.

نصا و إجماعا كما يأتي في محله، و حيث إن نفس المضاربة مورد الوصية لا يجوز فسخها و تغييرها بالأدلة الثلاثة.

لا كلية في كون هذا ضررا و تعطيلا للحق كما إذا مات الموصي في الليل مثلا و حصل الربح في المضاربة في أول يوم موته، و حصل الإنضاض في عصر هذا اليوم، و انفسخت المضاربة و حصلت قسمة التركة في ثاني يوم‏ الموت أو ثالثة، فأي ضرر و أي تعطيل للحق حينئذ؟! نعم، لو طالت المدة قد يلزم ذلك فتتوقف صحتها بالنسبة إلى حصتهم على إجازتهم.

نعم، لو عد مثل هذه الوصية حيفا و إضرارا فتبطل من أصلها، و لا تصل النوبة إلى الإجازة.

هذه الصورة تعد من الحيف في الوصية فتبطل من أصلها، و الحق انه قدّس سرّه خلط بين الفروع و المسائل الكثيرة المتصورة في هذه المسائل، و لم يبينها حق التبيين.

لأنه أمين و عدم خروجه عن الأمانة بذلك كله و لا ضمان على الأمين، و منه يظهر أن التعبير ب (الظاهر) لا وجه له.

بدعوى: أن المضاربة كانت واحدة فلا تتبعض.

و فيه: أن مقتضى الأصل بقاؤها، و يمكن تحليل العقد الواحد و اختلافه بقاء و فسخا بالنسبة إلى أجزاء متعلقة، و قد مر منه رحمه اللّه ما هو ظاهر المنافاة في (مسألة ٤۷) عند قوله رحمه اللّه: «و لكن تبطل بالنسبة اليه و تبقى بالنسبة إلى البقية»، فراجع.

و كذا لو كان المال مشاعا بينهما و إن كان العقد متعددا لأصالة بقاء الإذن.

لقاعدة اليد بعد سقوط أمانته بتعطيل مال الغير عمدا.

لعدم إتلافه مالا للمالك، و انما صار تعطيله موجبا لعدم حصول النفع له، و مقتضى الأصل عدم ضمانه.

لأن المضاربة لا اقتضاء بالنسبة إلى هذه الجهات.

نعم، الغالب كون الربح بينهما و الوضيعة على رأس المال كما في الأخبار^٥۰، و ذلك لا يوجب تقوم حقيقتها بذلك.

لأن وضع المضاربة على أن يكون الربح تحت اختيارهما بأي نحو شاءوا و أرادوا، و إن كان الغالب فيها على ما هو المذكور في الأخبار^٥۱، لكنه لا يوجب التقوم الذاتي و لكن الاحتياط في عدم إجراء أحكام خصوص المضاربة عليه و إن صح للعامل العمل لأجل الإذن الحاصل من المالك فيه، و يكون الربح بينهما على ما تراضيا عليه.

لوقوعه بلا إذن و في غير محله فيصح بالإجازة.

فإن الانصراف المعتبر كالنهي، بل يكفي عدم ثبوت الإذن، و لا يحتاج إلى إثبات النهي.

فإن الخطأ خارج عن منصرف إطلاق الإذن فيكون فضوليا لا محالة، و لكنه مسلّم فيما إذا كان الخطأ عن تقصير، و لكن لو كان عن قصور و كان اتفاقيا فالظاهر كونه معفوا، و شمول الإطلاق له لأن المالك لو آخذ العامل بذلك يلازم على المؤاخذة فيستفاد منه شمول الإذن له.

لإذن المنساق من تمييز الحصة قطع الاشتراك مطلقا، و ما يأتي منه رحمه اللّه من انه بمنزلة تعدد العقد.

تقدم في المسألة الرابعة عشر فلا وجه للتكرار.

لفرض الإشاعة و عدم التمييز و الاشتراك فهما حينئذ من لوازم عدم التمييز.

أي من رأس المال لأن هذا الأخذ لا يوجب الاختصاص فرأس المال باق بعد على الإشاعة بينهما.

في ضمن عقد لازم، أو في ضمن عقد المضاربة بناء على وجوب الوفاء بالشرط المذكور في ضمن العقود الجائزة أيضا ما دام العقد باقيا و الإشكال: على صحة هذا الشرط بأنه مناف للشركة فيبطل من هذه الجهة.

مدفوع: بأن هذا النحو من الشركة التي هي نحو مضاربة في الواقع لا اقتضاء من هذه الجهات، فلا بأس بالشرط للإطلاقات و العمومات.

هذا متفرع على اشتراط الاشتراك.

إن لم يكن قرينة عرفية على الخلاف.

لتباينهما على المضاربة بالفرض.

نعم، هي مضاربة يتعدد فيها العامل كما أن ما ذكره من التنظير إجارة يتعدد فيها الأجير.

لأنه أذن في الاستدانة فيكون عليه لا محالة.

أما المالك فلالتزامه بكون الدين عليه. و أما العامل فلجريان يده على المال. هذا مع بقاء المضاربة و أما مع انفساخها بالمرة و تماميتها من كل جهة فالعامل يصير كالأجنبي، إلا أن يقال أن يده السابق موجب لصحة الرجوع إليه.

لفرض تفرع يد العامل عليه.

فإن القرار المعاملي عند العقلاء أنه يرجع كل واحد من المتعاملين.

إلى آخر في الدرك الحاصل له في تلك المعاملة، و هذا القرار المعاملي العقلائي ممضاة شرعا بالعمومات و الإطلاقات.

لأنه السبب في ذلك فيستقر الضمان عليه.

كما في خبر علي بن رئاب‏^٥۲، و خبر السكوني‏^٥۳.

للعمومات و الإطلاقات الشاملة لذلك أيضا. و لكن عن جمع دعوى الإجماع على عدم صحة المضاربة على الدين. و يمكن أن يقال: إن المتيقن منه على فرض اعتباره ما إذا كان الدين على ذمة الأجنبي أو العامل دون نفس المالك، فإن ذمة المالك كنقده الخارجي عرفا خصوصا إن كان من ذوي الاعتبار و الشرف- قولا و عملا و مالا- هذا إذا كان الكلي مضافا إلى الذمة.

و أما لو كان المراد نفس الكلي من حيث هو من غير إضافة حين عقد المضاربة فالظاهر الصحة أيضا.

و توهم: أن الكلي من غير إضافة إلى الذمة أو الخارج لا وجود له، فلا وجه للصحة.

باطل: لأنه يكفي اعتبار الوجود إذا كان في معرض التعيين- كما في المقام- إذ الاعتبار خفيف المؤنة كما هو واضح.

ربما يستشكل في التمسك بالعمومات.

أولا: بأن المضاربة مخالفة للأصل فلا بد من الاقتصار فيها على القدر المتيقن.

و ثانيا: بما ورد في الروايات «حتى تقبضه»^٥4.

و لا وجه لهما: أما الأول: فلا مخالفة فيها للأصل إلا ما يقال: من أن النماء تابع للأصل، فيكون تمامه للمالك، و في المضاربة يتبعض فيكون مخالفا للأصل. و فيه: إن النماء تابع للأصل إذا لم يتحقق فيه جعل و قرار معاملي، و الا فالمدار على الجعل ورودا أو حكومة على المبنيين و مع تحقق الجعل و تراضيهما عليه كيف يعقل أن يكون مخالفا للأصل؟! و العجب من مثل صاحب الجواهر حيث تعرض لذلك و أوقع غيره في هذه المغالطة.

و أما الثاني: فنستدل بنفس الحديث إذا كان الكلي في معرض القبض و الإقباض كما هو الغالب في القرارات المعاملية الدائرة بين الناس خصوصا في هذه الأعصار، لأن المراد من قوله عليه السّلام: «حتى يقبض» ليس خصوص القبض الخارجي، بل المراد الاطمئنان العرفي بالتسليط على المال كما في جملة من الصكوك المتداولة في هذه الأعصار مع انه ليس من قبض النقد و انما العامل صار مسلطا على المال.

الظاهر اختلاف ذلك باختلاف القرائن و الخصوصيات، فقد تعد كونهما مضاربة واحدة، و قد تعد متعددة، و في مورد التعدد لا يجبر السابق باللاحق، للشك في موضوع الجبران.

يمكن أن يجعل النزاع بينهم لفظيا لأن الظاهر اختلاف ذلك أيضا باختلاف الجهات و الخصوصيات، فقد يحكم العرف بالوحدة و قد يحكم بالتعدد.