فلا بد من إذنهما لأن المنساق من الأدلة هو الجمع بينهما بغير إذن العمة و الخالة، و المفروض تحققه في صورة الاقتران أيضا، و يشهد له قول الصادق عليه السّلام في خبر الكناني: «لا يحل للرجل أن يجمع بين المرأة و عمتها و لا بين المرأة و خالتها»^۳۹، و مثله غيره.

لظهور الإطلاق و الاتفاق.

للإطلاق الشامل للجميع بعد صدق الموضوع، و نسب إلى القواعد الاقتصار على المتيقن في الحكم المخالف لعمومات الحل و هو ظاهر الخدشة بعد الصدق العرفي.

من حيث أن الإذن المذكور في أخبار المقام طريق إلى الرضاء فيكتفي به كما في الوضوء بماء الغير و الصلاة في بيته و نحو ذلك.

و من حيث أن المقام من قبيل إجازة الفضولي و من سنخ الإذن في العقد

فلا يكتفي بمجرد إحراز الرضاء و الأحوط هو الثاني.

لفرض زواله بالعدول فلا أثر لما حديث و زال قبل ترتب الأثر عليه.

لعدم أثر لعدوله بعد وقوع العقد جامعا الشرائط.

لفرض تحقق الإذن في الجميع فيشمله إطلاق الأدلة.

نعم، لو ظهر من القرائن عدم تحققه فلا إذن حينئذ حتى يترتب عليه الأثر.

لأن المفروض الإذن قيّد بالإعطاء الخارجي و المقيّد ينتفي بانتفاء القيد فتكون ما صدر منها حينئذ صورة الإذن لا حقيقته و واقعه.

لأن القيد للإذن هو الإعطاء الخارجي لا البناء عليه فما وقع لا أثر له و ما له الأثر لم يقع فلا وجه للإذن.

هذا من مجرد الدعوى من دون أن يستدل عليه بشي‏ء.

نعم، عند الشك في أنه حق أو حكم لا يترتب عليه الآثار المختصة بكل منهما و لازمه حينئذ عدم السقوط بالإسقاط مع انه لو كان حقا يمكن أن يكون‏

من الحقوق غير القابلة للإسقاط.

أما العصيان فلمخالفة الشرط الذي وجب الوفاء به.

و أما عدم صحة العقد فلعدم تحقق الإذن.

لا ريب في تحقق سلطنة للشارط على المشروط عليه في الجملة فتصح له المطالبة و الإجبار عند الامتناع لأنه حينئذ من موارد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر مع تحقق الشرائط.

و القول بأنه لا يحصل في الشرط إلا حكم تكليفي على المشروط عليه من دون حصول حق للشارط خلاف المرتكزات كما تقدم مفصلا في المكاسب و غيرها في مواضع من هذا الكتاب، مع أنه لو كان من مجرد الحكم التكليفي فقط يكون الإجبار على الإتيان به مع التمكن من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر أيضا.

لفرض تحقق الإذن منهما بقبولهما للعقد المشتمل على هذا الشرط فيكون المقام من سنخ شرط النتيجة و إن لم يكن عينه أو من سنخ الوكالة المتقومة بمطلق الإذن و هي خفيفة المؤنة، فالنزاع في أن المقام من الوكالة أو من شرط النتيجة أو من شرط الفعل باعتبار أصل حدوث العقد المشروط بذلك.

ساقط، لفرض استفادة الإذن من جميع ذلك و هي كافية في جواز العقد عليهما نصا- كما مر- و فتوى و إطلاقهما يشمل مثل ذلك أيضا، مع أن في خبر علي بن‏

جعفر علّق الحكم على الرضا و لا ريب في تحققه في جميع ذلك.

لأنه لا أثر لإظهار الكراهة بعد تحقق الإذن السابق بواسطة العقد المشروط فيه نتيجة الإذن.

لما مر في بيع الفضولي من كتاب البيع ان الفضولي مطابق للقاعدة يجري في كل عقد إلا ما خرج بالدليل فراجع و لا دليل في المقام على الخروج.

و أما ما في ذيل خبر علي بن جعفر من الحكم بالبطلان قال عليه السّلام: «و لا تزوج بنت الأخ و الأخت على العمة و الخالة إلا برضا منهما، فمن فعل ذلك فنكاحه باطل»^4۰، فلا يدل على ذلك بعد اتفاق المحققين على أن الرضاء اللاحق كالإذن السابق فلا وجه لما نسب إلى المحقق قدس سره من البطلان، و منه يظهر فساد سائر الأقوال في المسألة.

لأصالة الصحة الجارية في العقود عند الشك في صحتها و فسادها و كذا فيما شك في السبق و الاقتران.

لأصالة عدم الإذن بناء على عدم جريان أصالة الصحة فيما إذا

اعترف من تقوم به الصحة بعدمها و لكنه مشكل فيما إذا اعترف الظرف الآخر بوجودها و كذا الكلام في قوله رحمه اللّه: «و إذا كانت الدعوى بين العمة».

لأصالة الصحة كما مر سابقا.

لأن المنساق من الأدلة إنما هو صورة إحداث النكاح لا مثل المقام، و لو شك في شمولها له يكفي في عدم التمسك بها الرجوع إلى الأصل و العمومات في هذا الحكم المخالف لها و كذا الكلام في الجمع بينهما في حال الكفر.

أما عدم الجواز في الطلاق الرجعي فلتسالمهم على أن المطلّقة الرجعية زوجة. و أما الجواز في الطلاق البائن فلحصول البينونة من حين الطلاق فتصير الزوجة أجنبية بالنسبة إلى الزوج حينئذ.

لأنه يصير حينئذ من إدخال العمة أو الخالة على بنت الأخ أو الأخت و هو جائز.

جمودا في الحكم المخالف للأصل و الإطلاقات و العمومات على المنساق من الأدلة و الشك في الشمول و عدمه يكفي في عدم صحة التمسك بأدلة المقام لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

إجماعا و نصوصا منها صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «سئل عن الرجل يفجر بالمرأة، أ يتزوج بابنتها؟ قال عليه السّلام: لا، و لكن إن كانت عنده امرأة فجر بأمها أو أختها لم تحرم عليه امرأته، إن الحرام لا يفسد الحلال»^4۱.

و في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «انه قال في رجل زنا بأم امرأته أو ببنتها أو بأختها، فقال عليه السّلام: «لا يحرم ذلك عليه امرأته ثمَّ قال: ما حرّم حرام حلالا قط»^4۲، و عن الصادق عليه السّلام في الصحيح‏^4۳: «رجل تزوج جارية فدخل بها ثمَّ ابتلى بها ففجر بأمها أ تحرم عليه امرأته؟ فقال عليه السّلام: لا، إنه لا يحرّم الحلال الحرام» إلى غير ذلك من الأخبار.

إجماعا كما عن جمع و نسب إلى جماعة منهم الشيخ في الاستبصار الحرمة إذا كان الزناء قبل الوطي لموثق عمار عن الصادق عليه السّلام: «في الرجل تكون عنده الجارية فيقع عليها ابن ابنه قبل أن يطأها الجد، أو الرجل يزني بالمرأة هل يجوز لابنه أن يتزوجها؟ قال عليه السّلام: لا، إنما ذلك إذا تزوجها فوطئها

ثمَّ زنى بها ابنه لم يضره لأن الحرام لا يفسد الحلال و كذلك الجارية»⁴⁴، و قوله عليه السّلام أيضا في خبر الكناني: «إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها أبدا، و إن كان قد تزوج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه و إن هو تزوج ابنتها و دخل بها ثمَّ فجر بأمها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بأمها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها، و قوله: لا يفسد الحرام و الحلال إذا كان هكذا»^4٥.

و لكنهما موهونان بالإعراض و دعوى الإجماع على خلافهما مع أن عموم التعليل يشمل الصورتين فلا فارق بينهما في البين و طريق الاحتياط واضح.

كل ذلك للقاعدة التي اسّها أئمة الدين عليهم السّلام: من «أن الحرام لا يحرّم الحلال».

تقدم الكلام فيه في (مسألة ۲۱) من الفصل السابق فراجع.

إجماعا و نصا ففي صحيح محمد بن مسلم قال: «سأل رجل أبا عبد اللَّه عليه السّلام و أنا جالس عن رجل نال من خالته في شبابه ثمَّ ارتدع يتزوج ابنتها؟

قال عليه السّلام: لا، قلت إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شي‏ء، دون شي‏ء فقال: لا يصدق و لا كرامة»^4٦، و في موثق أبي أيوب عن الصادق عليه السّلام: «سأله محمد بن مسلم و أنا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثمَّ ارتدع أ يتزوج ابنتها؟

قال عليه السّلام: لا.

قال: إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شي‏ء دون ذلك، قال عليه السّلام: كذب»^4۷، و يتم الحكم في العمة بالقول بعدم الفصل، و في مرسل السرائر: «من فجر بعمته أو خالته لم تحل له ابنتاهما»^4۸، و يكفي هذا المقدار في حصول الظن الاجتهادي بالحكم و عليه المدار في الفقه كله فلا وجه لمناقشة السرائر و لا توقف المختلف مع أنهما يكتفون في موارد كثيرة بمثل هذه الظنون بل بأقل منها.

نسبت الحرمة إلى المشهور بين الفقهاء لجملة من النصوص منها صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «الرجل يفجر بالمرأة أ يتزوج بابنتها؟

قال عليه السّلام: لا، و لكن إن كانت عنده امرأة ثمَّ فجر بأمها أو أختها لم تحرم عليه امرأته، إن الحرام لا يفسد الحلال»^4۹، و عن الصادق عليه السّلام: «في رجل كان بينه و بين امرأة فجور، هل يتزوج ابنتها؟ فقال: إن كان من قبله أو شبهها فليتزوج ابنتها، و ليتزوجها هي إن شاء»^٥۰.

و في صحيح العيص قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن رجل باشر امرأة و قبّل غير أنه لم يفض إليها، ثمَّ تزوج ابنتها، فقال: إن لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس، و إن كان أفضى إليها فلا يتزوج ابنتها»^٥۱، إلى غير ذلك من الأخبار التي هي من المحكمات المشتملة على التفصيل و فيها الموثق و الصحيح و غيرهما.

و نسب إلى المشهور بين القدماء الجواز لجملة أخرى من الأخبار منها

صحيح سعد عن الصادق عليه السّلام: «رجل فجر بامرأة يتزوج ابنتها؟ قال عليه السّلام: نعم، يا سعد، إن الحرام لا يفسد الحلال»^٥۲.

و عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام أيضا في الصحيح: «سئل عن الرجل يأتي المرأة حراما أ يتزوجها؟ قال عليه السّلام: نعم، و أمها و بنتها»^٥۳.

و في صحيح صفوان عنه عليه السّلام أيضا: «رجل يفجر بالمرأة و هي جارية قوم آخرين ثمَّ اشترى ابنتها أ تحل له ذلك؟ قال عليه السّلام: لا يحرم الحرام الحلال.

و رجل فجر بامرأة حراما أ يتزوج بابنتها؟ قال عليه السّلام: لا يحرّم الحلال»^٥4.

و في صحيح الكناسي قال: «إن رجلا من أصحابنا تزوج امرأة قد زعم أنه يلاعب أمها و يقبّلها من غير أن يكون أفضى إليها قال: فسألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام فقال لي: كذب، مره فليفارقها، قال: فأخبرت الرجل فو اللَّه ما دفع ذلك عن نفسه، و خلّى سبيلها»^٥٥، إذ المنساق من الأمر بالمفارقة هو الطلاق فلا موضوع له إلا مع صحة العقد فيحمل الأمر بالمفارقة على الكراهة إلى غير ذلك من الأخبار و هي أيضا كثيرة بين موثق و صحيح و غيرهما، و هذه الأخبار من المحكمات أيضا و هي مطابقة للأصل و عمومات الكتاب مثل قوله تعالى:

وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ‏^٥٦.

و غيرها من عمومات الكتاب و السنة التي تقدم بعضها.

و الجمع العرفي في مثل هذه الأخبار من أول الفقه إلى آخره هو حمل ما دل على المنع على الكراهة لو لا ترجيح في البين، و قد يرجح القسم الأول على الثاني بقوة السند و كثرة العدد و العامل بل و بالدلالة أيضا لاحتمال القسم الثاني الفجور بغير الجماع أو الحمل على التقية.

و الكل مخدوش أما قوّة السند ففي القسمين موثق و صحيح و أما كثرة

العدد فليس بمرجح على فرض تحققه بعد اشتمال كل منهما على الصحاح و الموثقات، و أما كثرة العامل فلا اعتبار به ما لم يبلغ الهجر و الإعراض عن الآخر.

و أما احتمال الحمل على غير الجماع خلاف ظاهر بعضها كما أن الحمل على ما بعد التزويج أيضا كذلك بلا شاهد و الحمل على التقية أبعد من الجميع، لعدم كون الجواز معروفا بين العامة في زمان الصادقين عليهما السّلام حتى يتحقق موضوع التقية و إن نسب القول به إلى بعضهم لكنه لا يوجبها ما لم يصير معروفا لديهم بحيث يتقي منهم.

ثمَّ إن الظاهر أنه بناء على التحريم يكون المورد كالوطء الصحيح الشرعي في نشر الحرمة في الوطي الصحيح الشرعي يكون في الزنا أيضا كذلك لإطلاق صحيح ابن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال: «سألته عن رجل زنى بامرأة هل تحل لابنه أن يتزوجها؟ قال عليه السّلام: لا»^٥۷.

و في صحيح أبي بصير: «سألته عن الرجل يفجر بالمرأة أ تحل لابنه؟ أو يفجر بها الابن أ تحل لأبيه؟ قال: إن كان الأب أو الابن مسّها لم تحل»^٥۸، و مثلهما غيرها.

أما عدم إيجاب الحرمة في الطاري على التزويج فللأصل و الإطلاق.

و أما الإيجاب للحرمة في السابق عليه فنسب إلى المشهور.

و استدل عليها .. تارة: بأن الوطي بالشبهة كالنكاح الصحيح إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج في المقام.

و أخرى: بأنه أولى من الزنا الموجب لها.

و ثالثة: بالإجماع.

و الكل مخدوش. أما الأول‏: فلأنه يترتب على الوطي بالشبهة حكم الوطي الصحيح في كل ما دل عليه الدليل بالخصوص و في غيره يرجع إلى الأصل و الإطلاق.

و أما الثاني‏: فعهدة إثبات دعوى الأولوية على مدّعيها.

و أما الأخير: فلا وجه لثبوته بعد مخالفة ابن إدريس و المحقق رحمهم اللَّه و عن العلامة في القواعد أن فيه خلاف.

استدل على الحرمة بصحيح الكاهلي قال: «سئل أبو عبد اللَّه عليه السّلام و أنا عنده عن رجل اشترى جارية و لم يمسّها فأمرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنين أن يقع عليها فوقع عليها فما ترى فيه؟ فقال: أثم الغلام، و أثمت أمه، و لا أرى للأب إذا قربها الابن أن يقع عليها»^٥۹،.

لو كنا نحن و نفس هذه الصحيحة تكون استفادة الحرمة منها قابلة للمناقشة لإمكان أن يكون المراد من قوله: «لا أرى للأب إذا قربها الابن أن يقع عليها» جهة أدبية لا الحرمة الواقعية، مع أن صحيح مرازم ظاهر بل نص في الحلّية قال: «سمعت أبا عبد اللَّه عليه السّلام و قد سئل عن امرأة أمرت ابنها أن يقع على جارية لأبيه فوقع، فقال عليه السّلام: أثمت و اثم ابنها. و قد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له: أمسكها فإن الحلال لا يفسده الحرام»^٦۰، و كذا موثق زرارة قال: «قال أبو جعفر عليه السّلام إذا زنى رجل بامرأة أبيه أو بجارية أبيه فإن ذلك لا يحرّمها على زوجها، و لا يحرّم الجارية على سيدها إنما يحرّم ذلك منه إذا أتى الجارية و هي له حلال، فلا تحل تلك الجارية لابنه و لا لأبيه»^٦۱، فالجزم بالحرمة بعد ملاحظة مجموع الأخبار مشكل جدا و أشكل من ذلك التمسك‏

ببعض العمومات لها.

لقول أبي جعفر عليه السّلام فيما تقدم آنفا من موثق زرارة، و يدل عليه أيضا مفهوم ما مر من صحيح الكاهلي و قاعدة «إن الحرام لا يحرّم الحلال» كما تقدم في الروايات السابقة^٦۲.

لعدم القول بالفصل بين المسألتين بل القول بعدم الفصل بينهما.

لأصالة المساواة بين الفرجين إلا ما خرج بالدليل على التخصيص و هو مفقود.

أما الأول: فللأصل و الإطلاق و الاتفاق.

و أما الثاني: فلأصالة الصحة في العقد و التملك ما لم يعلم بالخلاف.

أما الأول: فلتنجز العلم الإجمالي بعد كون الطرفين مورد الابتلاء.

و أما الثاني: فلأصالة الصحة و الحلّية بعد كون الطرف الآخر خارجا عن مورد الابتلاء.

وطئ المرأة عند الناس- على اختلاف أديانهم- لا يخلو عن أقسام أربع:

الأول‏: الوطي الصحيح الشرعي عندهم كل على مذهبه و دينه.

الثاني‏: الزنا التي تستحق العقوبة لفاعلها.

الثالث‏: الزنا التي لا تستحق فيها العقوبة كالمكروه و المضطر.

الرابع‏: الوطي بالشبهة موضوعية كانت أو حكمية و هذه الأقسام حكمها معلومة كما يأتي بعضها.

تنبيه‏ الوطي بالشبهة من حيث المفهوم معلوم و هو في مقابل الزنا الواقعي و النكاح الصحيح، و الشبهة لا تكون إلا في مقام الإثبات دون الثبوت و تكون ملحقة بالوطي الصحيح فيما يترتب عليه من الآثار في النكاح و العدد و الحدود و هذا مما لا إشكال فيه.

انما البحث في توسعة دائرة الشبهة لكل احتمال و لو أمكن رفعها أو تضييقها لخصوص بعض المراتب فلا بد من تأسيس الأصل أولا في حكمه ثمَّ بيان مجموع الأخبار الواصلة إلينا في الموضوع ثمَّ مراجعة كلمات الفقهاء.

أما الأول: فمقتضاه الحرمة و عدم ترتب آثار الصحيح مطلقا إلا فيما هو المعلوم المستفاد من مجموع الأدلة أو المتيقن من الإجماع لو تحقق.

و أما الثاني: فمنها قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «قضي في رجل ظن أهله أنه قد مات أو قتل، فنكحت امرأته و تزوجت سريّته، فولدت كل واحدة من زوجها، ثمَّ جاء الزوج الأول أو جاء مولى السريّة قال فقضى في ذلك أن‏

يأخذ الزوج الأول امرأته و يأخذ السيد سريته و ولدها أو يأخذ عرضا من الثمن ثمن الولد»^٦۳، و إطلاق الظن الوارد في يشمل المعتبر منه و غيره كما يأتي و منها قوله عليه السّلام أيضا في موثق زرارة: «إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه طلّقها فاعتدت ثمَّ تزوجت فجاء زوجها الأول بعد، فإن الأول أحق بها من هذا الرجل دخل بها أو لم يدخل بها و لها من الآخر المهر بما استحل من فرجها و ليس للآخر أن يتزوجها أبدا»^٦4، و قريب منه غيره‏^٦٥، فلا ريب في حصول العلم العادي من النعي و الإخبار بالموت خصوصا إذا كان عن جمع كما هو ظاهر قوله عليه السّلام: «أخبروها».

و منها: ما عن محمد بن قيس قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل حسب أهله أنه قد مات أو قتل فنكحت امرأته و تزوجت سريّته و ولدت كل واحد منهما من زوجها فجاء زوجها الأول و مولى السريّة فقال: يأخذ امرأته فهو أحق بها، و يأخذ سريّته و ولدها أو يأخذ رضا من ثمنه»^٦٦، و لو كنا نحن و نفس الحسبان من دون قرينة يشمل الاحتمال المرجوح أيضا لكن موت الزوج ثمَّ تزويج امرأته بزوج آخر يستلزم عادة وجود قرائن في البين تدل على صحة الموت بحيث يوجب الاطمئنان به.

و منها ما عنه عليه السّلام في صحيح ابن مسلم قال: «سألته عن رجلين شهدا على رجل غائب عند امرأته أنه طلقها فاعتدت المرأة و تزوجت ثمَّ إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلّقها فأكذب نفسه أحد الشاهدين فقال عليه السّلام: «لا سبيل للأخير عليها و يؤخذ الصداق من الذي شهد فيرد على الأخير و الأول أملك بها و تعتد من الأخير و لا يقربها الأول حتى تنقضي عدتها»^٦۷، و الظاهر حصول الاطمئنان العادي من شهادة رجلين إلى غير ذلك من الروايات الظاهرة في‏

حصول الاعتقاد و الاطمئنان العادي إما بقرائن خارجية أو الداخلية بعد رد بعضها إلى بعض و استفادة الحكم من مجموعها فلا وجه للتمسك بها لعدم اعتبار حصول الظن فضلا عن كونه معتبرا.

و أما الأخير فقد فسره جمع «بعدم العلم بالتحريم» فيشمل كل شبهة مطلقا فضلا عن الظن و الاطمئنان و غيرهما.

و عن آخرين: إطلاق أنها الوطي بظن الاستحقاق و لا ريب في شموله لمطلق الظن، و لو لم يكن معتبرا فيصير مطابقا للأول في الواقع و إن اختلفا في التعبير و تقييد الظن بالمعتبر بخلاف إطلاق الظن الوارد في مقام التحديد في الحكم المخالف للأصل، و حيث إن كلماتهم مختلفة و ليس من الإجماع الذي يعتمد عليه فلا وجه لبيانها و نقضها و ابرامها فيكون الأقسام أربعة:

الأول‏: الاطمئنان العادي بالحلّية.

الثاني‏: الظن بالحلّية من القرائن المعتبرة.

الثالث‏: الظن غير المعتبر مع الاعتقاد بأنه يكفي في الحلّية.

الرابع‏: مجرد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد بأنه يكفي في الحلية، و مقتضى الأصل عدم جريان أحكام وطئ الشبهة على الأخير خصوصا مع إمكان الفحص مع عدم وجود إطلاق صحيح في البين بعد ملاحظة مجموع الأخبار و القرائن الداخلية و الخارجية، إلا أن يقال: إن اهتمام الشارع بحفظ الأنساب مهما أمكنه ذلك فيدخل القسم الرابع في الوطي بالشبهة أيضا و يشهد له جعل الوطي في الشريعة المقدسة على قسمين الحلال و الحرام، فما ليس بحرام فعلي داخل في الأول و يظهر ذلك من جمع منهم صاحب الجواهر رحمه اللَّه، و سيأتي في كتاب الحدود بعض ما يتعلق بالمقام.

كل ذلك لصدق الإطلاق و الاتفاق و العموم بعد صدق الموضوع لغة

و عرفا و شرعا فيترتب عليه الأحكام من نشر الحرمة و غيره.

إلا أن يقال: باعتبار الاختيار في الزنا في ترتب الأحكام. و لكنه مشكل لما عرفت من ظهور الإطلاق و العموم في نشر الحرمة.

منشأه احتمال انصراف الأدلة عن ذلك، و كذا في الإشكال اللاحق مع أن فيه احتمال الانصراف عن الميت أيضا.

يظهر اشكاله مما مر في سابقهما فإنه مجمع العنوانين فيكون أشكل لا محالة.

لعدم كونه من الزنا المعهود لا لغة و لا عرفا و لا شرعا و كذا العكس.

التعبير بالإعادة مسامحة لأن المطلقة الرجعية زوجة في الجملة و إن لم يكن من كل جهة نعم يصح أن يكون الرجوع اعادة لها من كل جهة.

جمودا على الإطلاق لو لا احتمال الانصراف عنه.

مر ما يتعلق بهذه المسألة في العقد الفضولي فتكون الزوجية قبل الزنا بناء على الكشف دون النقل فراجع.

لما مر من النصوص في المسألة الثانية من هذا الفصل فراجع.

للأصل و العمومات و الإطلاقات الدالة على الحلّية بعد عدم ما يصلح للتخصيص و التقييد.

لشمول إطلاق الأدلة لهذه الصورة.

نسب ذلك إلى المشهور لأصالة الحلّية و عموماتها من غير ما يصلح للتخصيص.

و نسب إلى جمع الحرمة و استدل عليها. تارة: بالاحتياط.

و أخرى: بدعوى الإجماع من الشيخ.

و ثالثة: بقول نبينا الأعظم صلّى اللَّه عليه و آله: «لا ينظر اللَّه تعالى إلى رجل نظر إلى فرج امرأة و ابنتها»^٦۸.

 

و رابعة: بأخبار أخرى منها صحيح محمد بن مسلم: «سئل أحدهما عليهما السّلام عن رجل تزوج امرأة فنظر إلى رأسها و إلى بعض جسدها، أ يتزوج ابنتها؟ قال: لا إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوج ابنتها»^٦۹، إلى غير ذلك من الأخبار.

و الكل مردود أما الاحتياط فهو حسن و لكن لا وجه لوجوبه في مقابل عمومات الحلّية.

و أما الإجماع فكيف يعتمد عليه مع ذهاب المشهور الى الخلاف و أما النبوي فعلى فرض اعتبار سنده يحمل على التزويج كما أن ظاهر صحيح ابن مسلم ذلك أيضا.

ظهر وجهه مما ذكر فلا وجه للإعادة بالتكرار.

أما الاحتياط فلا ريب في حسنه و أما أن الأقوى خلافه فللأصل و الإطلاقات و اشتراط تحريم الربيبة بالدخول بأُمها كما في ظاهر الكتاب قال تعالى‏ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ‏^۷۰، و إجماع الأصحاب، فيدلان على انحصار الدخول بالأم في سبيته لحرمة الربيبة، و لو كان مجرد المس سببا لها فهو مقدّم طبعا على الدخول لكان ذكر الدخول لغوا و لا بد من الإشارة إليه في ظاهر الكتاب مضافا إلى ما عن الصادق عليه السّلام في الصحيح:

«عن رجل باشر امرأته و قبّل غير أنه لم يفض إليها، ثمَّ تزوج ابنتها، قال عليه السّلام إن لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس و إن كان افضى فلا يتزوج ابنتها»^۷۱.

و أما صحيح ابن مسلم: «سئل أحدهما عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة فنظر إلى رأسها و إلى بعض جسدها أ يتزوج ابنتها؟ قال عليه السّلام: لا، إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوج ابنتها»^۷۲، فيمكن حمله على الكراهة جمعا.

لكنه قول ضعيف لا دليل عليه من عقل أو نقل.

لأصالة الحلّية و عموماتها و إطلاقاتها بعد عدم دليل على الخلاف.

على ما تقدم تفصيله.

لأصالة الحلّية بعدم عدم دليل على الخلاف في النظر لاختصاص الدليل بما إذا استلزم الكشف و التجريد، و أما اللمس فمقتضى إطلاق كون التقبيل موجبا للحرمة كما مر كونه موجبا لها و يمكن التعدي منه إلى غيره لو لا إمكان دعوى الانصراف عن اللمس عن اليد.

لصريح الكتاب المبين في قوله تعالى‏ وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ‏^۷۳، و إجماع المسلمين و نصوص متواترة بين الفريقين منها صحيح ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في أختين نكح‏

أحدهما رجل ثمَّ طلّقها و هي حبلى ثمَّ خطب أختها، فجمعهما قبل أن تضع أختها المطلّقة ولدها فأمره أن يفارق الأخيرة حتى تضع أختها المطلقة ولدها ثمَّ يخطبها و يصدقها صداقا مرتين»^۷4.

للإطلاق و ظهور الاتفاق و صحيح البزنطي عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تكون عنده امرأة يحل له أن يتزوج أختها متعة؟ قال عليه السّلام: لا»^۷٥.

و أما خبر الصيقل عن الصادق عليه السّلام: «لا بأس بالرجل أن يتمتع أختين»^۷٦، لا بد من حمله أو طرحه.

للإطلاق و الاتفاق و عموم: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»^۷۷.

أي مختلفتين من أبيهما مع وحدة الأم، أو أمهما مع وحدة الأب، أو من جهة الرضاع و النسب، أو من جهة الدوام و الانقطاع أو من جهة أحدهما بالعقد و الأخرى بالملك.

لإطلاق الكتاب‏ وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ‏^۷۸، بناء على أن المراد الجمع في الوطي، و الاتفاق، و النصوص كموثق الحلبي عن الصادق عليه السّلام:

«قلت له الرجل يشتري الأختين فيطأ إحداهما، ثمَّ يطأ الأخرى بجهالة قال عليه السّلام:

إذا وطئ الأخرى بجهالة لم تحرم عليه الأولى و إن وطئ الأخيرة و هو يعلم‏

أنها عليه حرام حرمتا عليه جميعا»^۷۹، و غيره من الأخبار.

و ما يظهر منه الخلاف كصحيح علي بن يقطين قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن أختين مملوكتين و جمعهما؟ قال: تستقيم و لا أحبه لك»^۸۰، محمول أو مطروح.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق و ظاهر النصوص.

أما ظاهر بعض النصوص فهو ما عن الصادق عليه السّلام: «عن أختين مملوكتين ينكح إحداهما أ تحل له الأخرى؟ فقال عليه السّلام: ليس ينكح الأخرى إلا فيما دون الفرج و إن لم يفعل فهو خير له نظير تلك المرأة تحيض فتحرم على زوجها أن يأتيها في فرجها لقول اللَّه عز و جل‏ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ‏، و قال‏ وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا ما قَدْ سَلَفَ‏ يعني في النكاح فيستقيم للرجل أن يأتي امرأته و هي حائض فيما دون الفرج»^۸۱.

و أما ان الأقوى الجواز فلتأييد الحديث بأصالة الحلّية و إن كان ضعيفا و أما ان الأحوط العدم فلإطلاق بعض النصوص‏^۸۲، و الفتاوى.

أما عدم جواز الجمع بينهما فللجمود على إطلاق الآية الكريمة:

وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ‏^۸۳، الشامل لما إذا كان كلاهما بالعقد أو كلاهما بالملك أو إحداهما بالعقد و الأخرى بالملك.

و احتمال أن المراد من الجمع هو الجمع في العقد مخالف لظهور الإطلاق و ظهور الاتفاق على أن المراد من الجمع مطلقه كما مر.

إن قلت: الجمع في الملك جائز فليكن هنا أيضا كذلك.

قلت: نعم، لو لا مسلمية الحكم بعدم الجواز في المقام عند الأصحاب و كذا ظهور الإطلاق كما مر.

و أما عدم جواز وطأ المملوكة فلتحقق الجمع بذلك.

و أما بالنسبة إلى الرجعية فلأنها زوجة حكما كما سيأتي.

أما أنه فعل الحرام فلارتكابه المنهي عنه.

أما عدم حرمة الزوجة بذلك فلقوله عليه السّلام: «الحرام لا يحرّم الحلال»^۸4، مضافا إلى استصحاب الحلّية.

و أما انه لا يحد و إنما يعزّر فلما يأتي في (مسألة ٤٥).

بناء على أنه من الجمع بين الأختين كما تقدم نظيره في المسألة السابقة.

كما عن الشيخ و العلامة و مال إليه في المسالك لأقوائية التزويج عن‏

الملك فيبقى الأقوى و ينحل الضعيف و هو كما ترى أشبه بالاستحسان من البرهان.

إجماعا و نصا فعن أبي جعفر عليه السّلام: في صحيح زرارة قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة في العراق، ثمَّ خرج إلى الشام فتزوج امرأة أخرى، فإذا هي أخت امرأته التي بالعراق؟ قال عليه السّلام: يفرّق بينه و بين المرأة التي تزوجها بالشام و لا يقرب المرأة العراقية حتى تنقضي عدة الشامية، قلت: فإن تزوج امرأة ثمَّ تزوج أمها و هو لا يعلم أنها أمها؟ قال عليه السّلام: قد وضع اللَّه تعالى عنه جهالته بذلك.

ثمَّ قال: إن علم أنها أمها فلا يقربها و لا يقرب الأبنة حتى تنقضي عدة الأم منه فإذا انقضت عدة الأم حل له نكاح الأبنة»^۸٥، و ما يظهر منه الخلاف كقول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح‏^۸٦: «رجل نكح امرأة، ثمَّ أتى أرضا فنكح أختها و لا يعلم، قال عليه السّلام: يمسك أيتهما شاء، و يخلي سبيل الأخرى» محمول أو مطروح.

لإطلاق النص و الفتوى مضافا إلى الأصل.

لإطلاق أن «الحرام لا يحرّم الحلال»^۸۷.

لما مر من صحيح زرارة مع حمله على الكراهة بعد وهنه بإعراض‏

المعظم عن ظاهره.

لأصالة عدم وقوع عقد المجهول إلى حين وقوع عقد معلوم التاريخ.

لتعارض الأصول الموضوعية و الحكمية فيؤثر العلم الإجمالي أثره.

لفرض أنه طرف للعلم الإجمالي المنجّز فيجب الاحتياط فيه أيضا.

أما صحة طلاقهما فلا ريب فيها من باب قاعدة الاحتياط.

و أما صحة طلاق الزوجة الواقعية بينهما فلوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها فيصح لا محالة.

و أما صحة العقد لكل من شاء منهما فلعمومات الأدلة و إطلاقاتها المقتضية لها.

و أما الخروج عن العدة الرجعية بالنسبة إلى من دخل بها فلاحتمال كونها زوجته فلا يصح الجمع بينها و بين أختها بعد كون العدة رجعية.

المدعى حق و إن أمكن الإشكال في هذا الدليل كما يأتي في كتاب الطلاق إن شاء تعالى.

لما تقدم من أن كل مال كان لمصرف مخصوص و لم يمكن صرفه فيه يصرف في وجوه البر.

بناء على أن المراد بالتسريح بالإحسان هو الطلاق المعروف لا أن يكون المراد بالإمساك بالمعروف: الرجوع في العدة و بالتسريح بالإحسان:

انقضائها فإنها تخرج عن الاستدلال بها حينئذ لاجبار الطلاق، و كذا ما سيق هذا المساق الذي يكون مفادها عدم التلاعب بطلاق الزوجة.

و أما إشكال أن الإجبار على الطلاق يوجب الإكراه و لا إكراه في الطلاق فلا وجه له، لأن الإكراه في الحكم الشرعي لا في نفس قصد الإنشاء كما هو واضح مع أن دليل رفع الإكراه لا يشمل اكراه الحاكم الزوج على الطلاق فيما يقتضيه الحكم الشرعي.

دليل الأول- على فرض القائل به- حديث «كل أمر مشكل ففيه القرعة»^۸۸.

و وجه الثاني التحفظ على تحقق قصد الإنشاء و يخدش الأول بأن العمل بعمومه حتى في مورد أمكن فيه الاحتياط بسهولة مشكل.

و الثاني بأن ولاية الحاكم على الطلاق مع وجود من أخذ بالساق و تمكّنه من الاحتياط أشكل.

لقاعدة تنجز العلم الإجمالي لو لم يكن معارضا بقاعدة نفي الضرر.

فينحصر الأمر بالتصالح و التراضي، و قد ناقش رحمه اللَّه في وجوب الاحتياط في الماليات في حاشيته على المكاسب.

لأن الجمع بينهما حرام و التخصيص ترجيح بلا مرجح فيبطلان معا لا محالة.

فعن الصادق عليه السّلام: «في رجل تزوج أختين في عقدة واحدة، قال عليه السّلام: يمسك أيتهما شاء و يخلى سبيل الأخرى، و قال: في رجل تزوج خمسا في عقدة واحدة، قال عليه السّلام: يخلى سبيل أيتهن شاء»^۸۹، و هو مرسل في نسخة الكافي الذي هو الأضبط من سائر الكتب الأربعة و ضعيف في بعض نسخ التهذيب، مع وهنه بالإعراض فلا بد من حمله على ما ذكره.

لتعارض الأصول الموضوعية و الحكمية بالنسبة إلى كل واحد منهما و السقوط بالتعارض فيرجع إلى أصالة عدم ترتب الأثر.

هذا إذا كان الشك في السبق و الاقتران بالنسبة إلى كل واحد منهما و أما إن كان بالنسبة إلى أحدهما فقط فتجري أصالة الصحة بالنسبة إلى الآخر بلا معارض فيصح العقد حينئذ.

إجماعا و نصوصا تقدم بعضها في (مسألة ۳۹) فراجع.

كل ذلك للأصل و العمومات و الإطلاقات بعد زوال موضوع الجمع‏

المحرّم بكل واحد مما ذكر، و في صحيح ابن سنان قال: «سمعت أبا عبد اللَّه عليه السّلام يقول: إذا كانت عند الرجل الأختان المملوكتان، فنكح إحداهما، ثمَّ بدا له في الثانية فنكحها، فليس ينبغي له أن ينكح الأخرى حتى تخرج الاولى من ملكه يهبها أو يبيعها فان وهبها لولده يجزيه»^۹۰، و نحوه غيره كما مر.

أما كفاية التمليك الذي له فيه الخيار، فلظهور الإطلاق.

و أما الاحتياط فلاحتمال انصرافه إلى خصوص اللازم مع أنه حسن على كل حال.

لأن المنساق من الأدلة في موارد الحلّية إنما هو الخروج عن الملك و هو غير حاصل في جميع ذلك.

أما عدم الحد فلعدم تحقق الزنا بالأجنبية بل وقع الوطي في ملكه.

و أما إلحاق الولد فلفرض تحقق الوطي في الملك و هو فراش و الولد للفراش، و أما التعزير فلارتكابه الحرام و يأتي التفصيل في مستقبل الكلام.

إجماعا بعد عدم معرفة القائل بالخلاف و عدم دليل معتبر عليه و نصا كما تأتي الإشارة إليه.

لما تقدم في المسألة السابقة و إطلاق الدليل يقتضي الصحة و إن كان‏

بقصد الرجوع إلى الثانية.

لصحيح الكناني عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن رجل عنده اختان مملوكتان، فوطئ إحداهما ثمَّ وطئ الأخرى؟ فقال عليه السّلام: «إذا وطئ الأخرى فقد حرمت عليه الاولى حتى تموت الأخرى قلت: أرأيت إن باعها؟ فقال عليه السّلام:

إن كان إنما يبيعها لحاجة، و لا يخطر على باله من الأخرى شي‏ء فلا أرى بذلك بأسا.

و إن كان إنما يبيعها ليرجع إلى الاولى فلا»^۹۱، و مثله غيره من الروايات.

لصحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال: «قلت له: الرجل يشتري الأختين فيطأ إحداهما، ثمَّ يطأ الأخرى بجهالة، قال عليه السّلام: إذا وطئ الأخيرة بجهالة لم تحرم عليه الاولى و إن وطئ الأخيرة و هو يعلم أنها عليه حرام حرمتا عليه جميعا»^۹۲.

لحسن الاحتياط على كل حال، و كثرة الأقوال في المسألة.

و حيث لا موضوع لهذه الفروع أصلا فلا وجه لصرف الوقت فيها.

لأن نفي النسبة شرعا في الزنا إنما هو بالنسبة إلى خصوص الإرث‏

و أما أحكام المصاهرة فغير منفية ظاهرا بل قطعا للعمومات و الإطلاقات.

لأن المطلّقة الرجعية زوجة كما مر غير مرة مضافا إلى نصوص خاصة منها ما عن الصادق عليه السّلام: «سألته عن رجل اختلعت منه امرأته، أ يحل له أن يخطب أختها قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: إذا برئت عصمتها منه و لم يكن له عليها رجعة فقد حل له أن يخطب أختها»^۹۳، و قريب منه غيره.

لأصالة الحلية و العمومات و الإطلاقات و انقطاع العصمة بينهما مطلقا، مضافا إلى ما ورد من النص، فعن الصادق عليه السّلام في صحيح أبي بصير: «في رجل اختلعت منه امرأته أ يحل له أن يخطب أختها من قبل أن تنقضي عدة المختلعة؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه و ليس له عليها رجعة»^۹4، و قريب منه صحيح الحلبي إلى غير ذلك من الأخبار.

لعدم إمكان رجوع الزوج و ظاهرهم الملازمة بين صحة الرجوعين.

فعن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «الرجل يتزوج المرأة إلى أجل مسمى،

فيقضي الأجل بينهما، هل يحل له أن ينكح أختها من قبل أن يقضي عدتها؟

فكتب عليه السّلام: لا يحل له أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها»^۹٥.

لأن ذكر انقضاء المدة في المكاتبة أسقط خصوصية انقضاء الأجل و لكن بعد إعراض الأصحاب عن الحديث و قول السرائر: «انها رواية شاذة مخالفة لأُصول المذهب لا يلتفت إليها و لا يجوز التعريج عليها» يسقط الاعتماد عليها و لعله لذلك لم يجزم رحمه اللَّه بالفتوى.

لعدم الحرمة لماء الزاني و عدم وجوب الاعتداد منه بل عدم وجوب الاستبراء منه أيضا كما يأتي كل ذلك في أحكام العدد إن شاء اللَّه تعالى.

و هو صحيح العجلي قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة فزفتها إليه أختها، و كانت أكبر منها فأدخلت منزل زوجها ليلا، فعمدت إلى ثياب امرأته فنزعتها منها و لبستها ثمَّ قعدت في حجلة أختها و نحّت امرأته و أطفأت المصباح و استحيت الجارية أن تتكلم فدخل الزوج الحجلة فواقعها، و هو يظن أنها امرأته التي تزوجها فلما أن أصبح الرجل قامت إليه امرأته، فقالت أنا امرأتك فلانة التي تزوجت و أن أختي مكرت بي فأخذت ثيابي فلبستها و قعدت في‏

الحجلة و نحّتني فنظر الرجل في ذلك فوجد كما ذكر، فقال: أرى أن لا مهر للتي دلّست نفسها، و أرى أن عليها الحد لما فعلت حد الزاني غير محصن.

و لا يقرب الزوج امرأته التي تزوج حتى تنقضي عدة التي دلّست نفسها فإذا انقضت عدتها ضم إليه امرأته»^۹٦، و ظاهره النهي عن وطئ الزوجة بعد وطئ أختها للشبهة حتى تنقضي عدتها.

إلا أن يقال: بعدم الفرق بينه و بين نكاح أخت الموطوئة و عدم الفرق بين كون الموطوئة زانية أو مشتبهة مع أن ظاهر الأصحاب الإعراض عنه.

للأصل و الاتفاق و العموم و الإطلاق غير الآبيين عن التخصيص و التقييد، و قال في الجواهر و نعم ما قال: «لم أجد أحدا من قدماء الأصحاب و لا متأخريهم من ذكر ذلك في المكروهات فضلا عن المحرمات المحصورة»، و في الحدائق: «هذه المسألة لم يحدث فيها الكلام إلا في هذه الأعصار الأخيرة و إلا فكلام المتقدمين من أصحابنا خال عن ذكرها و التعرض لها».

المتيقن منها الكراهة التكليفية فقط.

يظهر الأول من صاحب الحدائق و الثاني من الشيخ جعفر كمال الدين رحمه اللّه.

لحصول التفرقة بذلك فيرتفع موضوع الجمع بينهما قهرا.

لأنها المنساق من التعليل المذكور في الدليل.

للإطلاق الشامل لكل منهما.

لأن المدار على تحقق الانتساب إليها عليها السّلام و الانتساب لا يتحقق إلا بذلك.

لعدم تحقق الانتساب بها و الظاهر أن المنساق من قوله عليه السّلام: «من ولد فاطمة»^۹۷، ذلك أيضا و إلا فلو عمم الحكم لمطلق الذرية و الأولاد لعم المنسوب بالأم أيضا و لو من الجدات العاليات و هو بعيد جدا.

لكونها مخالفة للأصل و الإطلاق و العموم و الاتفاق عدم التعرض له بين القدماء.

فيكون لجميع الأنكحة المكروهة ذاتا و زمانا و مكانا حيث أن‏

ارتكاب جميع ذلك شاق على رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله لأن كل عالم يشقه مخالفة الجاهل له فضلا عن النبي الأعظم صلّى اللَّه عليه و آله، و مع ذلك لا يوجب البطلان و كذا جميع المعاملات المكروهة بل المحرمة تكليفيا كذلك، فلا ريب في أن المشقة أعم من الأذية فإن الإنسان يشق عليه ما يراه من جهل الجهلة و الأخلاق الفاسدة و قد لا يتأذى بها.

نسب عدم الجواز إلا مع الشرطين إلى أكثر المتقدمين لقوله تعالى:

وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ‏- إلى قوله تعالى- ذلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ‏^۹۸، و نوقش في الاستدلال بالآية الشريفة بوجوه:

الأول‏: أنها في مقام بيان الإرشاد إلى الأفضل فلا يستفاد منها الحرمة مع عدم الشرطين.

و فيه: أن الظاهر منها الحكم التحريمي دون مجرد الإرشاد.

الثانية: أنه لا مفهوم للآية المباركة.

و فيه: ما ثبت في محله من ثبوت المفهوم مع تحقق شرائطه مطلقا إلا مع الدليل على الخلاف و هو مفقود.

الثالثة: أن الأصل و الإطلاق و العموم دليل على الخلاف.

و فيه: أن المفهوم المعتبر مقدم على ذلك كله و المفروض اعتباره إلى غير ذلك مما أطيل القول فيه مع أن هذه المسائل نادرة الابتلاء في هذه الأعصار،

و في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الرجل يتزوج الأمة؟

قال عليه السّلام لا إلا أن يضطر إلى ذلك»^۹۹، و عنه عليه السّلام أيضا في صحيح ابن مسلم:

«الرجل يتزوج المملوكة، قال عليه السّلام: إذا اضطر إليها فلا بأس»^۱۰۰، و عن الصادق عليه السّلام في الموثق: «في الحر يتزوج الأمة، قال عليه السّلام: لا بأس إذا اضطر إليها»^۱۰۱، إلى غير ذلك من الأخبار مما اشتمل على هذا العنوان.

و نوقش فيها بأن الضرورة أخص من الشرطين فلا بد من الحمل على الكراهة إذ لا تعتبر الضرورة إجماعا.

و فيه: أنه يمكن حملها على الشرطين.

و عن جمع الجواز و لو مع عدم الشرطين، و عن الشرائع أنه الأشهر و عن الغنية الإجماع عليه لاشتمال بعض الأخبار على لفظ «لا ينبغي» كقوله عليه السّلام في خبر يونس: «لا ينبغي للمسلم الموسر أن يتزوج الأمة إلا أن لا يجد حرة»^۱۰۲.

و في خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا: «لا ينبغي للحر أن يتزوج الأمة و هو يقدر على الحرة»^۱۰۳، إلى غير ذلك من الأخبار فيستفاد من المجموع أن الحكم من الأخلاقيات لا الإلزاميات.

و نوقش فيه بأن لفظ «لا ينبغي» أعم من الحرمة فيرفع اليد عن ظاهره بقرينة ما سبق.

و لكن الجزم بالفتوى بملاحظة مجموع ما وصل إلينا مشكل خصوصا بعد تعليق جواز تزويج الأمة على الإذن من الحرة فإنه كالظاهر بأن الحكم أخلاقي فما عبره رحمه اللَّه من الاحتياط الوجوبي متّجه.

أما الاحتياط في الترك متعة أيضا فللجمود على الإطلاق.

و أما عدم البعد في الجواز فلانصراف الأدلة عن المتعة و إطلاق ما عن مولانا الرضا عليه السّلام في الصحيح: «الرجل يتمتع بأمة رجل بإذنه؟ قال عليه السّلام: نعم»^۱۰4.

و في صحيحه الآخر عنه عليه السّلام أيضا: «لا يتمتع بالأمة إلا بإذن أهلها»^۱۰٥، إلى غير ذلك من الأخبار.

و نوقش في الاخبار بإمكان الحمل على صورة وجود الشرطين.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق و ظاهر الكتاب و النص كما مر.

لقوله تعالى‏ وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ‏ مضافا إلى الإجماع.

لظاهر إطلاق الكتاب و السنة و الإجماع فيهما بناء على كون التحليل تمليكا كما هو الظاهر.

لظهور الإطلاق الشامل لهما.

أما الأول فلاحتمال صحة الزواج فيحتاط بالطلاق.

و أما الثاني فلاحتمال بطلانه فيحتاط بالتجديد.

لأن المنساق من الأدلة أن الشرطين على فرض الاعتبار شرط للحدوث لا البقاء.

لفقد الشرط الموجب لعدم الجواز بناء عليه و إنما أشكل رحمه اللَّه لأجل الإشكال في أصل الحكم.

لصدق عدم الطول على نكاح الحرة في جميع ذلك.

أما الأول فللإطلاق و الاتفاق.

و أما الثاني فلما مر من أنه لا يجوز نكاح أزيد من أمتين.

المناط كله صدق عدم الاستطاعة عند المتشرعة في الحج و صدق‏

عدم القدرة على نكاح الحرة في المقام و هو يختلف باختلاف الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة.

و ما يقال: من أن الضرر المالي في المقام لا وجه له لأن موضوعه المعاوضات.

مخدوش: بعدم اختصاصه بها لا عرفا و لا لغة و لا شرعا و المدار على صدق أن الشخص يقع في ضرر في ماله إن أقدم على ذلك.

و لا بد من تقييد قوله «فإن الظاهر سقوط الوجوب» بالنسبة إلى الحج بما إذا كان الضرر مجحفا لا مطلق الضرر فإنه ينافي صريح قوله في الحج.

ثمَّ إن قاعدة الضرر تجري في جميع الموارد التي يكون فيها أثر شرعي سواء كان إلزاميا أو لا، لأنها من أهم القواعد الامتنانية فلا بد و أن تعم موردها لجميع ذلك نعم الغالب في مورد جريانها الإلزاميات، و مر التفصيل في الأصول و من شاء فليراجع كتابنا (تهذيب الأُصول).