لاستنكار العقلاء ذلك و نسبة الواقف إلى السفاهة و عدم العقل كما إذا وقف ماله فبان أن الموقوف عليه مات قبل إنشاء الوقف بسنين.

نسب بطلانه إلى المشهور و استدلوا عليه.

تارة: بالإجماع.

و أخرى: بأن هذا الوقف تمليك و لا يعقل التمليك إلى المعدوم و إلّا لزم قيام أمر وجودي بما هو معدوم و هو محال.

و ثالثة: باعتبار القبض في الوقف و مع العدم لا يتحقق القبض.

و رابعة: بأنه في معنى التعليق و هو يوجب البطلان.

و يمكن الخدشة في الكل أما الإجماع فكونه من الإجماعات التعبدية أول الدعوى، و أما عدم صحة قيام الموجود بالمعدوم فهو صحيح في الأعراض‏

الخارجية لا في الأمور الاعتبارية، و الملكية من الأمور الاعتبارية التي يصح تعلقها بالمعدوم كتعلقها بالموجود، إذ الاعتباريات خفيفة المؤنة جدا، و اما الثالثة لا وجه له مع إمكان قبض المتولي أو الحاكم، و أما الرابعة فلأن التعليق المبطل ما إذا كان أصل الإنشاء كذلك لا ما إذا كان الإنشاء مطلقا و المنشأ معلقا فلا مانع منه.

دليله منحصر بدعوى الإجماع على عدم الصحة و إذا كان دعوى إجماعهم على عدم الصحة في المعدوم مخدوشة ففي المقام أولى بالخدشة.

فإنه صحيح للإطلاق و ظهور الاتفاق و السيرة.

لشمول الإطلاق له بلا محذور في البين و تقتضيه سيرة المتشرعة في الوقف على الذرية و ظاهر بعض أوقاف الأئمة عليهم السّلام‏¹.

لشمول إطلاق الدليل و ظهور الإجماع لكل منهما.

لشمول الإطلاق له حينئذ بلا محذور في البين، مضافا إلى سيرة المتشرعة قديما و حديثا، و أما القول بالبطلان بدعوى أن اعتبار وجود الوقوف‏

عليه و عدم كونه حملا شرط حدوثا و بقاء من حين حدوث إنشاء الوقف إلى حين زواله و انقراضه فهو من مجرد الدعوى بلا دليل، لأن غاية ما تدل عليه الأدلة على فرض التمامية إنما هو اعتبار وجود الموقوف عليه و عدم اعتبار كونه حملا حين إنشاء الوقف و حدوثه، و أما بعد الإنشاء و الحدوث صحيحا و صيرورة المعدوم و الحمل تبعا للموجود فمقتضى الإطلاق الصحة فلا موضوع حينئذ لمنقطع الأول أو الوسط أو الآخر كما لا يخفى.

لأن المعدوم و الحمل تبع للموجود و لا محذور فيه كما مر و المحذور إنما هو فيما إذا كان مستقلا و في الطبقة الأولى.

لما مر في سابقة من غير فرق.

أما عدم اعتبار الوجود فعلا في كل زمان فللإطلاق، و الاتفاق و الأصل و السيرة المستمرة بين المتشرعة و الأوقاف المنقولة عن الأئمة عليهم السّلام‏²، و أما اعتبار الوجود فعلا في بعض الأزمان فلما مر من اعتبار وجود الموقوف‏

عليه حين إنشاء الوقف فيصير المعدوم حينئذ تبعا و لا محذور فيه كما تقدم، مع أن العناوين الكلية لها وجودات اعتبارية و تبعيتها للموجود أولى من تبعية العدم المحض له.

لفرض وجوب إيصال الموقوف إلى أهله و هو ممكن و ليس بممتنع.

نسب ذلك إلى المشهور، و استدل عليه.

تارة: بالإجماع.

و أخرى: بانصراف الأدلة إلى المعين.

و ثالثة: بعدم معهوديته في وقف المردد.

و رابعة: بأن الملكية لا تتعلق بالمردد.

و الكل مخدوش أما الإجماع فالظاهر أنه اجتهادي، و أما الانصراف فلا اعتبار به ما لم يوجب الظهور المعتبر في المنصرف اليه و هو ممنوع، و أما عدم المعهودية فلا وجه لها مع الإطلاقات خصوصا مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة»³، الذي ورد مورد البيان من كل جهة في هذا الأمر العام البلوى، و أما عدم تعلق الملكية بالمردد فلا وجه له لأن الملكية من الاعتباريات و تعلق الأمر الاعتباري بالمردد لا بأس به فيكون كالواجب التخييري و ليس المراد بالتردد التردد المفهومي فإنه لا معنى له، و قد فصلوا القول في الأصول فراجع، و كما يصح التوكيل في التصدق على أحد الفقيرين و الإعطاء لإمام أحد المسجدين و نحو ذلك مما هو كثير فليكن الوقف أيضا كذلك خصوصا في الأشياء التي تكون على مقياس واحد من كل جهة و لا فرق بينها أبدا و لو كان فهو

بالدقة العقلية.

هذا إذا كان بعنوان الترديد، و أما لو كان بعنوان الجامع صحيح كما عرفت.

نسب ذلك الى المشهور لعدم أهليتهما للتملك، أما الأول فلأن أمواله في‏ء للمسلمين، و أما الثاني فلأن ماله لورثته هكذا قالوا و العمدة هو الإجماع لو تمَّ.

و قد يستدل بقوله تعالى‏ لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ‏⁴.

و فيه: أن المراد بالموادة ما يوجب التقوية لهم و ضعفا للمسلمين لا مطلق المجاملة معهم و الإحسان إليهم و لو لأجل تأليف قلوبهم.

للأصل و الإطلاق بعد عدم دليل يعتد به على عدم الصحة في الحربي المرتد عن فطرة فضلا عن غيرهما خصوصا بعد إطلاق قوله تعالى:

لا يَنْهاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ‏⁵، و إطلاق الأدلة المرغبة إلى الخير و الإحسان من الكتاب‏⁶، و السنة⁷.

لإطلاق الأدلة الواردة في صلة الرحم- خصوصا الوالدين- من الكتاب‏⁸، و السنة⁹، بل العقل غير القابل للتقييد إلا بمقيد قوي متين و هو مفقود.

لحرمة الإعانة على المعصية بالأدلة الأربعة¹⁰، و تقدم في المكاسب المحرمة و أثبتنا هناك فساد العقد الواقع بهذا العنوان فراجع.

للإطلاق و الاتفاق و السيرة من المتشرعة على ترتيب آثار الوقف الصحيح على ذلك، و تقدم سابقا في وقف الكافر ما يتعلق بالبيع و الكنائس و جهات الواقف عليهما من الكفار في كتاب الجهاد فراجع، و الظاهر عدم الفرق بين أن يقف نصراني على أهل ملته أو يهودي على النصراني أو بالعكس و كذا في سائر الملل و الأديان.

لأن لفظ الفقراء و ان كان عاما لكن الانصراف من القرينة المنضمّة إليه في تحققه بالمنصرف إليه، لأنه من الانصرافات المعتبرة عند العرف و أهل المحاورة عند كل مذهب و ملة، فيكون مثل هذا الانصراف من القرائن المنضمّة إلى الكلام، و قد ثبت في محله أنها مقدمة على اللغة و العرف الخاص أو العام لأن مثل هذا الانصراف كالظهور بل الصريح، و استفادة مراد الشارع عن كلامه في الكتاب و السنة تعتمد على مثل هذه القرائن إلا أن يثبت الردع عنها و هذه هي القاعدة الكلية في تشخيص موضوعات الأحكام التي لم يرد فيها تحديد شرعي فيصح ابتناء الحكم الشرعي عليه، فاللفظ و إن كان عاما إلا أن القرينة الحالية تخصصه ما لم يرد منع في البين و هو مفقود هذا مع ظهور الاتفاق على ذلك كله.

ثمَّ أن لفظ الشيعة و إن كان يطلق على كل من قدم عليا عليه السّلام على غيره في الخلافة لكن المنصرف إليه في العرف الخاص خصوص الاثني عشري.

يجري فيه عين ما مر في سابقة من غير فرق، و لقرينة الحال و السيرة قديما و حديثا هذا في الوقف الخاص.

و أما التحرير كالمساجد و نحوها فلا اختصاص في البين بل خارج عن موضوع البحث، لأنه في الوقف الخاص لا في التحريرات.

أخذا بالعموم، لعدم انصراف معتبر و لا سيرة كذلك بالاختصاص بأهل نحلته فقط فلا بد من الأخذ بالعموم إلا أن تكون قرينة معتبرة على الخلاف.

لأنه مقتضى اللغة و العرف و الإجماع.

لأن عدم الانحصار قرينة معتبرة عن أنه ليس المراد بلفظ الفقراء الاستيعاب بل المراد به جنس الجميع إلا مع القرينة على الخلاف بحيث تكون القرينة أظهر و أقوى، كما إذا كانت المنفعة كثيرة جدا بحيث تفي بالصرف على غير المحصور أيضا فيكون حينئذ من تقديم النص على الظاهر.

لصحة دعوى أن مراد الواقف من لفظ الفقراء هو الاستيعاب بأي مرتبة أمكن الاستيعاب عرفا و لو لم يكن كليا.

لأن الظاهر من مصرف الوقف هو التساوي إلا مع القرينة على التفاضل، مضافا إلى الأصل و ظهور الإجماع لتعيين الواقف لبقية الصرف أو وجود عرف خاص ينصرف إليه إطلاق الوقف.

إذ لا طريق الى استظهار أحدهما إلا ذلك و مع عدمها فمقتضى الجمود على ظاهر اللفظ هو التعميم إلا إذا كان في البين ما ينافيه.

لأن ذلك من الإحسان و الجمع بين الحقين إن كان لأجل الترغيب الى تحصيل العنوان الراجح و كان العنوان مرجوا قريبا، و لكن إذا قطع بعدم حصول العنوان يشكل ذلك، فيرجع حينئذ إلى الحاكم الشرعي، لاحتمال أنه من مجهول المصرف بل الأحوط أن يرجع إلى الحاكم الشرعي في الصورة الأولى أيضا.

لظهور اللفظ في التعميم و وجوب العمل بظاهر لفظ الوقف مهما أمكن مضافا إلى الإجماع. و أما مكاتبة النوفلي قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان، و هم كثير متفرقون في البلاد؟ فأجاب: ذكرت الأرض التي وقفها جدك على فقراء ولد فلان و هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف و ليس لك أن تتبع من كان غائبا»¹¹، فلا بد من حمله على أن الوقف كان لبيان المصرف فقط لا تعميم من يصرف إليه المال.

لسقوط كل حكم يتعذر موضوعه و الحرج في تحصيله، و لو لم يكن حرج في التفتيش يجب ذلك هذا إذا كان الوقف على العنوان و لو كان على الجهة فيصح الاقتصار مطلقا.

لانحصار المصرف فيهم حينئذ.

لأن كل من أقرّ بهما مسلم نصا¹²، و إجماعا ما لم يحكم بكفره و لا فرق في الموقوف عليه بين الرجال و النساء و الإسلام التبعي كالصغير و المجنون لشمول لفظ المسلم للكل.

لما تقدم من تقديم العرف الخاص على اللغة و العرف العام، و كذا الكلام في الشيعة لأن لفظها و إن عم جميع من قدم عليا عليه السّلام على غيره في الخلافة، و لكن المنساق عند الإمامي من هذا اللفظ انما هو الشيعة بل هو المنساق من هذا اللفظ عند غير الإمامي أيضا كما لا يخفى على المتتبع، و لا فرق فيه أيضا بين الرجال و النساء و غير البالغ و المجنون و العادل و غيره لما عرفت، و القول بالاختصاص بالعادل كما عن جمع مستدلا بقوله عليه السّلام: «الإيمان هو الإقرار باللسان و عقد في القلب و عمل بالأركان»¹³.

مخدوش .. أولا: بأنه في مقام بيان الفرد الكامل من الإيمان لا جميع مراتبه.

و ثانيا: بأن المراد كما عن بعض العمل بنحو القضية الحينية يعني لو عمل لعمل على طريق المؤمنين لا القضية الطبيعية الذاتية الاستمرارية بالنسبة إلى العمل و إلا لاختل النظام و كثر الكفرة بين الأنام إلا من عصمه الملك العلام.

نعم، بالنسبة إلى الإقرار باللسان و الاعتقاد بالجنان قضية ذاتية كما لا يخفى و يقتضيه قوله تعالى‏ إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصَّالِحاتِ*¹⁴، في عدة آيات فإن الظاهر منها المغايرة في الجملة.

لأن كل ما هو وصلة إلى الثواب سبيل إلى اللّه تعالى، كما أن وجوه البر سبيل اللّه عز و جل. و ذكر الحج أو الجهاد في بعض الأخبار¹⁵، من باب المثال و أرسل في الجواهر إرسال المسلمات أن الأصل في مصرف كل مال ليس له مصرف خاص هو الصرف في وجوه البر.

نسب ذلك إلى جمع منهم العلامة في جملة من كتبه و المحقق و الشهيد الثانيين، و استدلوا عليه بأن المرجع في تعيين مفاد الألفاظ هو العرف ما لم يرد تحديد معتبر على الخلاف، و نسب إلى المشهور بل ادعي عليه الإجماع و استحسنه المحقق في الشرائع التحديد بأربعين ذراع من كل جانب، و كل ذراع أربعة و عشرون إصبعا، و هذا القول إن رجع إلى العرف فهو و إلا فلا دليل له، لأن دعوى الإجماع في هذه المسألة الخلافية موهون، و في بعض الروايات تحديد الجار بأربعين دار من كل جانب و اختار ذلك في الحدائق كقول أبي جعفر عليه السّلام:

«حد الجوار أربعون دارا من كل جانب من بين يديه و من خلفه و عن يمينه و شماله»، و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «كل أربعين دارا جيران من بين يديه و من خلفه و عن يمينه و عن شماله»، و في رواية عمرو بن عكرمة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث: «أمر رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عليا و سلمان و أبا ذر أن ينادوا في المسجد بأعلى أصواتهم بأنه لا إيمان لمن لم يأمن جاره بوائقه فنادوا بها ثلاثا ثمَّ أومأ بيده إلى كل أربعين دارا من بين يديه و من خلفه و عن يمينه»¹⁶، و هذه الروايات مخالفة للمشهور و موافقة للعامة، و إباء العرف في مثل هذه الأزمان و جملة من البلدان‏

التي يتخلل شوارع وسيعة بين كل ستة دور بل أقل فلا بد من حملها على بعض مراتب الفضل في المجاملات الأخلاقية لا الإلزاميات التكليفية هذا مع عدم وجود قائل بها من القدماء، و لذا نسبت إلى الشذوذ. ثمَّ أن الجار يعم المالك للدار أو الساكن فيها بالاستئجار أو غيره للسيرة و ظهور الإطلاق.

لأنه المنساق من مثل هذا الوقف لدى المتشرعة.

لأن ذلك من أهم مصالحهم، و الأولى أن يقصد الأعم من إفراغ ذمته و وصول البر إليهم.

لعدم ورود تحديد شرعي معتبر فيه و كل ما كان كذلك لا بد و أن يرجع فيه الى العرف.

لظهور كلمة (الفاء) في الترتيب ما لم تكن قرينة على الخلاف و هي مفقودة في المقام.

أما الأول فلكون الجميع ولدا فيشملهم اللفظ قهرا. و أما الأخير فلأن الأصل في التقسيم أن يكون على السواء ما لم تكن قرينة على الخلاف و هي مفقودة.

أما الأول فلكون الجميع أولاد الأولاد فيعمهم الحكم لا محالة،

و تقدم في كتاب الخمس ما ينفع المقام، و أما التقسيم بالسوية فلما مر في سابقة من غير فرق.

لدخول الجميع في عنوان الذرية فيشملهم الحكم بلا ريبة.

أما التشريك فلظاهر اللفظ بعد عدم وجود ما يظهر منه الترتيب و أما التسوية بحسب الرؤوس فلأصالة التسوية بعد عدم ما يدل على التفاضل.

و لا دليل لهم إلا دعوى الانصراف إلى الصلبي في الأول و البطني في الثاني فلا يتعدى إلى المرتبة الثالثة، و لكن ظهور اللفظ في الإطلاق عرفا مما لا.

ينكر لو لم تكن قرينة حالية أو مقالية على الخلاف، و لذا ذهب جماعة إلى التعميم خصوصا في الثاني الظاهر عرفا في إرادة جنس الجمع مهما صدق ذلك إلى الأبد.

ظهر وجهه آنفا فلا يحتاج إلى الإعادة.

لظهور كلمة (بعد) في ذلك مع عدم القرينة على الخلاف كما هو المفروض.

لأصالة التساوي في الكمية و التشريك في الأشخاص ما لم تكن قرينة على الخلاف، و هي مفروضة العدم، و لو وجد شرط في البين في تعيين الكيفية أو الكمية يتبع الشرط لعموم: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»¹⁷، مضافا إلى الإجماع.

لما مر آنفا من أصالة التساوي ما لم تكن قرينة على الخلاف لكن الاحتياط في تراضيهم على القرعة.

لظهور قوله «أولادي الذكور» بل صراحته في ذلك فلا بد من أتباعه.

للإجماع و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»¹⁸، بل و قاعدة السلطنة أيضا لأن العين ما لم يتم الوقف تكون تحت سلطنته و اختياره.

كل ذلك لأجل أنه لا تصل النوبة إلى الطبقة اللاحقة مع وجود الطبقة

السابقة حسب الترتيب الذي جعله الواقف.

لفرض أن الواقف لا حظ الترتيب هكذا و الشرع قرره عليه.

لوجود المقتضي حينئذ للمشاركة و فقد المانع.

بأي نحو أمكن عقلا و لم يكن مانع في البين شرعا.

لكونه من الطبقة اللاحقة فيشمله لفظ الوقف لا محالة.

لأصالة المساواة في التقسيم ما لم تكن قرينة على الخلاف.

لوجود المقتضي و هو كونه في الطبقة السابقة عليه حينئذ و فقد المانع كما هو واضح.

لفرض كونه متأخرا عنهم في الطبقة و مع وجود السابق لا تصل النوبة إلى المتأخر و اللاحق.

لاقتضاء العرف الخاص بين المتشرعة ذلك لو لم تكن قرينة على الخلاف و لو كانوا من علماء الشريعة و غيرهم يعطي لهم أيضا.

لأنهما المنساق من هذا اللفظ مع عدم ما يدل على الخلاف.

لما مر في سابقة من غير فرق.

إن لم يكن مشتغلا فللخروج الموضوعي، و إن كان مشتغلا مع الإعراض عن وطنه و جعل النجف وطنا له فلانصراف عنوان الوقف عن مثله لأن المراد منه بحسب الظاهر من هاجر ثمَّ رجع.

أما الأول فلأنه المنساق من الوقف على المسجد عرفا، و اما الأخير فلأن الإمام و المؤذن مما يحتاج إليه المسجد، بل من أهمه لتقوّم تعميره المعنوي بهما.

لأن هذا هو المتعارف في الوقف على المشاهد و الأماكن المقدسة و الإطلاق ينزّل على المتعارف ما لم تكن قرينة على الخلاف.

لأنه المنساق من الوقف على الحسين عليه السّلام عند الشيعة، و قد يستفاد

من القرائن التعميم بالنسبة إلى زائريه عليه السّلام أيضا.

لأنه وكيله و نائبه مع اجتماع الشرائط فيه.

لأن الانتساب لا يتحقق إلا من طرف الأب دون الأم.

نعم، عنوان الولدية يعم كلا منهما، و تقدم في كتاب الخمس ما ينفع المقام.

لأن الوقف لازم لا يتغير عما هو عليه بحدوده و قيوده كما في كل لازم عقدا كان أو إيقاعا ما لم يدل دليل على الخلاف، و يقتضيه قوله عليه السّلام:

«الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»¹⁹، يعني أنها تستقر على نحو ما وقف بالنسبة إلى نفس الواقف و بالنسبة إلى غيره فيلزم و تستقر على ما إنشاء حين الوقف و لا يتغير و لا يتبدل بعد ذلك، و عن نهاية الشيخ رحمه اللّه: انه إذا وقف على أولاده الأصاغر جاز أن يشرك معهم من يتجدد له من الأولاد و ان لم يشترط ذلك في العقد، و قوله رحمه اللّه موافق المشهور في صحة الإدخال و مخالف لهم في التعميم بالنسبة إلى عدم الاشتراط، و استدل على ما ادعاه بجملة من الأخبار منها صحيح ابن يقطين قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل يتصدق على بعض‏

ولده بطرف من ماله ثمَّ يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده؟ قال عليه السّلام:

لا بأس بذلك»²⁰، و خبر سهل عن الرضا عليه السّلام: «عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثمَّ يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده، قال عليه السّلام:

لا بأس به»²¹، و خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تصدق على ولده بصدقة ثمَّ بدا له أن يدخل غيره فيه مع ولده أ يصلح ذلك؟

قال عليه السّلام: نعم يصنع الوالد بمال ولده ما أحب و الهبة من الولد بمنزلة الصدقة من غيره»²²، و خبر ابن الحجاج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الرجل يجعل لولده شيئا و هم صغار، ثمَّ يبدو له أن يجعل معهم غيرهم من ولده قال عليه السّلام: لا بأس»²³.

و فيه: إنها موهونة بضعف السند في بعضها و إعراض المشهور عن جميعها و معارضتها بصحيح آخر لابن يقطين عن أبي الحسن عليه السّلام: «عن الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده و يبينه لهم إله أن يدخل معهم من ولده غيرهم بعد ان أبانهم بصدقة؟ قال عليه السّلام: ليس له ذلك إلا أن يشترط انه من ولد له فهو من تصدق عليه فذلك له»²⁴، و هذا الصحيح مقيد لجميع المطلقات و حاكم عليها فلا وجه للأخذ بها مع وجوده فيحمل ما تقدم من الأخبار على عدم تحقق القبض.

استدل عليه.

تارة: بعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها».

و أخرى: بأن الإدخال بالشرط كدخول الطبقة اللاحقة في الوقف على الذرية فكما يجوز الثاني فليكن الأول جائزا أيضا.

و ثالثة: بما مر من صحيح ابن يقطين: «ليس له ذلك إلا أن يشترط انه من‏

ولد له فهو مثل من تصدق عليه فذلك له»²⁵.

و رابعة: بأنه يرجع إلى اشتراط العنوان.

و خامسة: بخبر أبي طاهر البلالي قال: «استحللت بجارية- إلى أن قال- ولي ضيعة قد كنت قبل أن تصير إلى هذه المرأة سبلتها على وصاياي و على سائر ولدي على أن الأمر في الزيادة و النقصان منه إلى أيام حياتي، و قد أتت بهذا الولد فلم الحقه في الوقف المتقدم المؤبد و أوصيت إن حدث بي حدث الموت ان يجري عليه ما دام صغيرا فإن كبر أعطي من هذه الضيعة حمله مأتي دينار غير مؤبد و لا تكون له و لعقبه بعد إعطائه ذلك في الوقف شي‏ء فرأيك أعزك اللّه؟

فورد جوابها- يعني من صاحب الزمان (عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف)، أما الرجل الذي استحل بالجارية- إلى أن قال- و إعطاؤه المأتي دينار و إخراجه من الوقف فالمال ماله فعل فيه ما أراد»²⁶.

و نوقش في الجميع أما الأولى: فلأن المراد به الكمية و الكيفية بالنسبة إلى خصوصيات الصرف.

و فيه: ما لا يخفى فإن إطلاقه يشمل الجميع إلا ما خرج بدليل صحيح.

و أما في الثانية: لأنه قياس مع الفارق.

و فيه: أنه يصلح للتأييد و إن لم يصلح للدليل.

و أما الثالثة: فلسقوطه بالمعارضة بصحيحة الآخر كما تقدم فلا وجه للأخذ به.

و فيه: انهما بالنسبة إلى مورد الشرط من المثبتين و المطلق و المقيد و لا تعارض بينهما كما ثبت في محله.

و أما الرابعة: فلأن اشتراط العنوان و اشتراط الإدخال مخالفان عرفا فكيف يرجع الثاني إلى الأول.

و أما الخامسة: فنوقش فيه بقصور السند.

و الحق ما هو المشهور من الصحة في جواز الإدخال دون الإخراج.

و أما الاستدلال على البطلان بأن شرط الإدخال خلاف مقتضى الوقف فيكون باطلا.

ففيه. أولا: انه خلاف إطلاقه لا خلاف مقتضى ذاته.

و ثانيا: أنه اجتهاد في مقابل النص و هو ما مر من صحيح ابن يقطين في صدر المسألة.

على المشهور، و استدل عليه.

تارة: بظهور الإجماع.

و أخرى: بأنه مناف لمقتضى العقد.

و ثالثة: بأنه خلاف ما وصل إلينا من أوقاف الأئمة عليهم السّلام.

و نوقش في الكل أما الأول: فعهدة إثباته على مدعيه.

و أما الثاني: فلأنه خلاف إطلاقه لا ذاته، و ما لا يصح هو الثاني دون الأول.

و أما الأخير: فعدم الوجود في أوقاف الأئمة عليهم السّلام أعم من البطلان كما هو واضح و لذا أشكل في الحكم بالبطلان بعض بل قوى الصحة بعض آخر لإطلاق قوله عليه السّلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»²⁷، بعد الخدشة فيما استدل به على البطلان. هذا و لكن مقتضى العرف و مرتكزات المتشرعة خلفا عن سلف أن هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف فيرون التنافي بينهما و يشك في صحة التمسك بالإطلاق مع ذهاب المشهور إلى البطلان.

ثمَّ إن شرطية الإدخال و الإخراج على قسمين.

الأول: كونه مسلطا على الوقف كتسليط ذي الخيار على ما فيه الخيار

نقضا و إبراما حلا و إمضاء.

الثاني: أن يكون بمنزلة المتولي و الناظر الذي يرى مصلحة الوقف و حفظ بقائه في الإدخال تارة و الإخراج أخرى، و الظاهر جواز كل منهما في القسم الثاني بخلاف القسم الأول فإن مقتضى القاعدة عدم الصحة، و لعل بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل، و كذا في مسألة النقل إلى من سيوجد.

من أنه إخراج لبعض الموقوف عليهم فيبقى أصل الوقف في الجملة صحيحا بحاله. و من احتمال أنه تغيير لأصل الوقف فيحتاج إلى وقف مستأنف.

لأنه تغيير للوقف و نقل له الى غير من وقف عليه أولا، و خلاف الأوقاف المعهودة بين المتشرعة قديما و حديثا، و الشك في شمول العموم له يكفي في العدم.

إن قيل: أنه يرجع الى شرط الإدخال و قد مر جوازه.

يقال: الفرق بينهما واضح لأن ما مر إنما هو في إدخال شخص خاص في الموقوف عليهم الموجودين حين الإنشاء و بعده و المقام نقل الوقف عن الموجود الى غيره، فمقتضى الأصل عدم جوازه إلا بدليل يدل عليه و هو مفقود.

لأن كل وقف ذرّي يكون هكذا فيشمله الإجماع و العموم و السيرة و يكون مثل الوقف على العنوان فيشمل الموجود و المعدوم طولا و عرضا.

للعلم بأنه مصرف الوقف حينئذ.

المحتملات في المقام ثلاثة: التصالح و التراضي الاختياري، و الصلح القهري الشرعي، و القرعة أما الأول فلا إشكال في جوازه و يشمله قوله تعالى:

وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ²⁸، و مع قصور المورد يتصديه الحاكم الشرعي. و أما الثاني فلأنه خير و إحسان و عدل و انصاف فتشمله الأدلة الواردة في الترغيب إلى ذلك كله من الكتاب‏²⁹، و السنة³⁰، و يمكن أن يستشهد بما ورد في الوديعة في خبر السكوني عن أبي جعفر عليه السّلام: «في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا فضاع دينار منها، قال عليه السّلام: يعطى صاحب الدينارين دينارا و يقسم الآخر بينهما نصفين»³¹. و أما الأخير فلأنها للأمر المشكل و المقام منه.

يمكن أن يكون منه موضوعا، و يدل على أنه يتصدق به خبر ابن‏

راشد قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام قلت: جعلت فداك اشتريت أرضا إلى جنب ضيعتي بألفي درهم فلما وفّرت المال خبرت أن الأرض وقف؟ فقال عليه السّلام: لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملك، ادفعها إلى من أوقفت عليه، قلت: لا أعرف لها ربا، قال عليه السّلام: تصدق بغلّتها»³².

على المشهور أما بقاء أصل الوقف و عدم بطلانه فللأصل، و أما الصرف في وجوه البر فلأن كل مال تعذر صرفه في مصرفه الخاص يصرف في وجوه البر، و يدل عليه العرف و الشرع بل العقل أيضا، و قد جعل صاحب الجواهر هذا أصلا و قاعدة و قرره في موارد من كتابه و كذا غيره من الفقهاء، و استدل على هذه القاعدة بأخبار متفرقة التي يستفاد من مجموعها ان كل مال تعذر صرفه فيما هو المقرر يصرف في وجوه البر، كالخبر الوارد في الوصية عن محمد بن الريان قال: «كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام أسأله عن إنسان أوصى بوصية فلم يحفظ الوصي إلا بابا واحدا منها، كيف يصنع و الجواب أن العرف و المتشرعة يأبون بحسب ارتكازاتهم عن عدّ هذا في الباقي؟ فوقع: الأبواب الباقية اجعلها في البر»³³، و ما تقدم من خبر ابن راشد، و ما ورد فيمن أوصى بمال للحج فلم يبلغ المال أن يتصدق به‏³⁴، و كذا لو أوصى بمال للكعبة³⁵، إلى غير ذلك من الروايات‏³⁶.

أما إن نماء الوقف الخاص و منافعه للموقوف عليهم فهو من ضروريات الفقه لو لم يكن من الدين، و أما كون جميع المنافع للموقوف عليهم مع الإطلاق فلأنه لا معنى للإطلاق إلا ذلك.

أو انقطعت لحادث من ريح أو نحوه.

منشأ الإشكال أنه من الوقف على النفس و تقدم بطلانه من الوقف على النفس بل يعدونه استثناء عن الوقف و الإيقاف لا أن يكون تشريكا للواقف في الوقف، فيصح الأول دون الثاني، و الفرق بينهما واضح بلا تأمل و لا إشكال بحمد اللّه، مع ان الشك في الصحة يكفي في جريان أصالة الصحة كما ثبت في محله.

كل ذلك لإطلاق قوله عليه السّلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»³⁷، و إطلاق دليل الشرط مضافا إلى ظهور الإجماع و الاتفاق‏

منهم رحمهم اللّه.

لما تقدم من أن كل مال كان لمصرف مخصوص و لم يمكن صرفه فيه يصرف في وجوه البر.

كل ذلك لقاعدة الميسور، و تقتضيه مرتكزات المتشرعة أيضا و حيث أن التمسك بها لا بد و أن ينجبر بعمل الأصحاب في موردها و هو مشكل إن لم يكن ممنوعا، و المرتكزات لا تصل إلى حد الإلزام فلذا عبر بالاحتياط.

ثمَّ إن حال الوقف في مثل هذا الوقف الذي بطل رسمه لا يخلو عن أقسام.

الأول: أن يعلم من القرائن أن نظره من الوقف إلى بقاء خير و خيرات منه و جعل الخصوصيات المذكورة في الوقف طريقا إليها من باب تعدد المطلوب، فالصرف في وجوه البر حينئذ يكون مطابقا للقاعدة بعد بطلان الرسم.

الثاني: أن يعلم منها أن التعيين كان من باب وحدة المطلوب و الموضوعية الصرفة، و الظاهر كون الوقف حينئذ من المنقطع الآخر.

الثالث: أن يشك في أنه من أي القسمين و مقتضى أن حب الخير و بقائه و إبقائه جبلّي لمن أقدم على وقف ماله أن يلحق هذا القسم بالقسم الأول، و لعله يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.!

كل ذلك للأصل و السيرة خلفا عن سلف و استنكار المهتمين بدينهم بإزالة آثار المسجدية مهما أمكن، بل و توبة من فعل ذلك و لو بعد الخراب و الاندراس.

لظهور الإطلاق في ذلك مضافا إلى ظهور الاتفاق.

لأنه معنى وقف المنفعة في مقابل ملك الانتفاع الذي يأتي بعد ذلك فيكون وقف المنفعة كالإجارة و وقف الانتفاع كالعارية.

لقاعدة السلطنة و إجماع الأمة.

لوجوب اتباع نظره فيهما فيما عينه منهما لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»³⁸، مضافا إلى الإجماع.

لأصالة المساواة و عدم التفضيل ما لم يقم على خلافها الدليل.

لعدم كونهم مالكين للعين و لا المنفعة، و إنما لهم حق الانتفاع بالسكنى فقط مع أن الإجارة تمليك المنفعة.

لوجود المقتضي و فقد المانع فيسكنون الجميع فيها بلا مانع و لا مدافع.

لأصالة عدم ثبوت هذا الحق له بعد ظهور الوقف أو صراحته في التعميم.

لفرض ثبوت ولايته على ذلك بتعيين الواقف.

لأنها لكل أمر مشكل و المقام منه حينئذ.

لأصالة عدم ثبوت هذا الحق له بعد عدم صدور مزاحمة و معارضة بالنسبة إليه في الفروض المذكورة.

لانحصار الموقوف عليه فيه حينئذ و الانطباق القهري عليه.

أما اعتبار نظر المتولي فلفرض ولايته عن الواقف على مثل هذه الأمور و أما تسالمهم فلأن الحق لا يتجاوز عنهم فلهم أن يتسالموا على ما شاءوا و أرادوا.

و أما اعتبار القرعة فلانحصار تعيين التشخيص فيها حينئذ.

و أما عدم حق المطالبة فلسقوط حقه التعيين الشرعي بواسطة القرعة التي تكون معتبرة شرعا فلا يصح التعدي عنها.

الأقسام ثلاثة ..

تارة: تكون في البين قرينة معتبرة على دخولها في الوقف.

و أخرى: تكون قرينة معتبرة على خروجها عنه.

و ثالثة: ليست في البين قرينة مطلقا و يكون من مجرد الشك في الدخول و الخروج. أما وجود القرينة فلا بد من اتباعها دخولا أو خروجا. و أما مع الشك فمقتضى الأصل بقائها على ملك المالك بعد عدم صحة التمسك بإطلاق دليل الوقف و عمومه لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

ادعي عدم الخلاف على دخولها في الوقف و كونها للموقوف عليهم فإن تمَّ إجماع تعبدي أو دلت قرائن معتبرة على الدخول فهو و إلا فلا فرق بينها و بين الثمرة و الحمل، فمع وجود القرائن يعمل بها و مع العدم يعمل بالأصل كما تقدم.

و يمكن أن يجعل هذا النزاع لفظيا بينهم فمن يقول بالدخول أي مع القرينة و من يقول بالعدم أي مع القرينة على عدم الدخول.

بأن يستأذن الموقوف عليهم من الواقف في التصرف فيها أو يستأذن الواقف منهم في التصرف، و مع فوت الواقف يستأذن الواقف من الورثة

و المتولي، و مع عدم المتولي فتصل النوبة إلى الحاكم الشرعي و من كان في سبيل الاحتياط يسهّل اللّه تعالى طريقه.

في المسألة الخامسة و الخمسين، و لما مر من ظهور هذا اللفظ في العموم ما لم تكن قرينة على الخلاف.

لأن المؤمنين عند شروطهم‏³⁹، فيجب على نفسه الوفاء بها و إن «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁴⁰، فيجب على غير الواقف العمل بها.

لأصالة الإطلاق، و أصالة عدم التقييد بالقيود المذكورة و أصالة البراءة عن لزوم العمل بها فلا بد من العمل بالإطلاق لا محالة.

لظهور لفظ «ثمَّ» و ما يرادفه من سائر اللغات في الترتيب مع عدم القرينة على الخلاف بلا إشكال فيه و المفروض عدم القرينة.

لعدم لفظ ظاهر في الترتيب بالنسبة إليهم فلا بد حينئذ من إتباع القرائن المعتبرة و مع عدمها يعمل بالإطلاق و الأصول.

لأن هذه القرينة معتبرة فلا بد من اتباعها حينئذ، و يحمل ما ذكر أولا على أنه من باب المثال و أن المقصود جريان الترتيب في جميع الموقوف عليهم مهما وجدوا.

لظواهر الأخبار المشتملة على التعبير في جميع الموقوف عليهم ب «صدقة بتا بتلا»⁴¹، الظاهر من مثل هذه التعبيرات في انقطاع علقة الواقف عنه بالمرة، و لسيرة المتشرعة بل بناء العقلاء و ظهور الإجماع بلا فرق في ذلك بين جعل الوقف عقدا أو إيقاعا أي من مجرد الإيقاف فقط.

للعرف و الوجدان و السيرة سواء قيل بأن مثل هذه الأوقاف يصير ملكا اللّه تعالى أو لا، لأن ملكية اللّه تعالى نحو ملكية لا تنافي فك الملك بالنسبة

إلى الواقف بل و لا اعتبار الملكية غير الطلقة للناس بالنسبة إلى الشي‏ء الموقوف، و يدل على ذلك ظاهر الأخبار التي أشرنا إلى بعضها.

لأن الموقوف عليهم يرون لأنفسهم نحو سلطة خاصة بالنسبة إلى العين الموقوفة عليهم في هذه الموارد، و هي برزخ بين الملكية الطلقة، و بين عدم الملكية رأسا، و تقتضي ذلك مرتكزات المتشرعة بل العقلاء الذين لهم أوقاف خاصة أيضا و لا يرون ذلك مثل المسجد و سائر التحريرات.

و خلاصة الكلام في مثل هذه الأوقاف بنحو الحصر العقلي إما أن تكون العين الموقوفة باقية على ملك الواقف طلقا، و هو خلاف الشرع و الوجدان و العرف أو غير طلق و هو خلاف الوجدان و العرف أيضا، لأن الواقف يرى نفسه أجنبيا عما وقفه و العرف يرونه كذلك و يستنكرون سلطنته عليها بأي نحو من أنحاء السلطة، و اما أن تكون ملكا للّه تعالى و هو لا ينافي ملكية غيره تعالى، لأن الملكية طولية لا أن تكون عرضية. و أما أن تكون ملكا طلقا للموقوف عليهم و هو خلاف

الضرورة الدينية بل الوجدان و العرف بل العقل أيضا لكونه من حصول المسبب بلا سبب. و أما أن تكون ملكا غير طلق لهم و هو المتعين و لا محذور فيه من عقل أو نقل. و أما أن تكون من مجرد الملك بلا مالك و ظاهرهم الاتفاق على امتناعه و لم يقيموا عليه دليل من عقل أو نقل، لأن للملكية جهتان جهة مضافة إلى الغير و جهة قائمة بذات الشي‏ء و إذا انتفت الجهة الأولى لأمر عارض تبقى الجهة الأخرى و تترتب عليه بعض الآثار، و حيث أنه ليس لهذا

البحث ثمرة عملية معتنى بها بل و لا علمية كذلك فلا وجه للتطويل بأكثر من ذلك.

مقتضى ما تقدم في الفرع السابق هو الوجه الأول هنا أيضا.

نعم، بالنسبة إلى الوقف العام يكون من سنخ ملكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة حيث إن الملكية فيها أيضا غير طلق لكنها أوسع دائرة من الوقف الخاص و لا ثمرة في هذا الفرع كما في سابقة.

لقوله عليه السّلام: «الوقوف على تكون حسب ما يوقفها أهلها»⁴²، مضافا إلى الإجماع و ما يستفاد من النصوص الخاصة كقول أبي الحسن الأول عليه السّلام: «لا يحل لمؤمن يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يبيعها و لا يبتاعها و لا يهبها و لا ينحلها و لا يغير شيئا مما هو عليها»⁴³، و قوله عليه السّلام أيضا: «و لا يحل لامرئ مسلم يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يغير شيئا مما أوصيت به في مالي و لا يخالف فيه أمري من قريب و لا بعيد»⁴⁴.

بدعوى أن تعيين العنوان الأول لم يكن لموضوعية و خصوصية فيه و إنما كان التعيين طريقا للانتفاع ما دام يمكن ذلك، فإذا لم يمكن الانتفاع به‏

كذلك يدور الأمر بين زوال أصل الوقفية رأسا و بين تبديل العنوان و بقاء الوقفية، و مقتضى المرتكزات تقديم الثاني و يأتي في بيع الوقف ما ينفع المقام.

ثمَّ أن أقسام لحاظ العنوان في الوقف أربعة.

الأول: أن يقف الواقف شيئا ما دام على عنوانه الخاص و هيئتها المخصوصة، و حينئذ فإذا زال العنوان و بطلت الهيئة يزول أصل الوقفية و يكون من الوقف المنقطع الآخر و لا يصح التغيير و التبديل اختيارا.

الثاني: الوقف بأي عنوان أمكن الانتفاع به و حينئذ يجوز التغيير اختيارا فضلا عما إذا زال العنوان بغير اختيار.

الثالث: وقف العنوان ما دام موجودا و إرادة مطلق الانتفاع به إن زال العنوان و لا يجوز لغيره اختيارا مع بقاء العنوان و يجوز

الانتفاع به بأي عنوان آخر مع زواله.

الرابع: الوقف بالعنوان المخصوص مهما أمكن ذلك فلا يجوز التغيير اختيارا، و إذا زال العنوان تجب الإعادة إلى العنوان الأول و الانتفاع منه بذلك العنوان الخاص، و لا يصح الانتفاع به بغير ذلك العنوان، لفرض تعنون الوقف بعنوان خاص حدوثا و بقاء فلا يصح التغيير مع ذلك التخصيص و التحديد.

لأن الوقف متقوم بالتأبيد و حفظ التأبيد ممكن كما هو المفروض فيتعين ذلك لا محالة، و أما صحة صرف الحاصل فيه بأي وجه أمكن شرعا فلا بد من تقديم الأهم على المهم حينئذ، إذ الأمر يدور بين زوال تمام أصل الوقف أو بقائه في الجملة و صرف الحاصل في إبقاء الأصل و العرف و العقل‏

الشرع يحكم بتعيين الأخير.

لأصالة بقاء الوقفية و عدم الخروج عنها إلا بدليل معتبر و هو مفقود.

و احتمال أن الوقفية تدور مدار بقاء العنوان فإذا انتفى ينتفي أصلها.

مردود: بأنه صحيح فيما إذا كان العنوان قيدا للوقف بحيث يدور مداره وجودا و عدما كما إذا وقف على شخص بعنوان أنه إمام مسجد فترك ذلك الشخص الإمامة رأسا، و المقام ليس كذلك لأن العنوان سبب حدوث الوقفية لا أن يكون علة له حدوثا و بقاء و الشك في كونه كذلك أو لا يكفي في جريان الأصل.

مقتضى الأصل بقاء أصل الوقف مع جميع كيفياته و خصوصياته أيضا. و منشأ الاحتياط احتمال زوال أصل الوقفية بزوال العنوان فيستأنف أصل الوقف مع خصوصياته و هو احتياط حسن.

أما لزوم ما عينه الواقف لأجل ذلك فللإجماع بل الضرورة و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁴⁵، و أما صرف النماء

مقدما على حق الموقوف عليهم فلقاعدة تقديم الأهم على المهم، و حيث يحتمل وجوب الإبقاء على الموقوف عليهم فالأحوط لهم الرضاء بذلك أيضا.

و أما صحة التبعيض فلتلك القاعدة أيضا لأن الأمر يدور بين زوال أصل الوقف أو إبقائه بصرف النماء أو بيع البعض في حفظ الأصل و العرف و العقل و الشرع يحكم بتقديم الثاني.

للضرورة الدينية في الأولين و للإجماع و سيرة المتشرعة في البقية و استنكارهم لذلك فيها خلفا عن سلف، مضافا إلى الأصل و ظواهر ما ورد من الأخبار في مطلق الوقف من أنه «لا تباع و لا توهب و لا تورث»⁴⁶.

و توهم: أن الوقفية فيها تابعة للآثار و مع زوالها يزول الوقف لا محالة.

فاسد: لأن عنوان الوقفية يعرض الذات و العين و الأثر و لا تزول عن العين بزوال الأثر و إن آل الأثر إلى ما آل.

للاستصحاب و ظهور تسالم الأصحاب و إطلاق أخبار الباب كما تقدم.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق إلا ممن قال بصحة زوال المسجد عن‏

لأصالة البقاء و إجماع العلماء و سيرة العقلاء في الأوقاف الدائرة بينهم.

لما مر في سابقة مضافا إلى استنكار المتدينين بدينهم بل و عقلهم التصرف فيها في غير محلها.

لأنه يمكن الانتفاع به حينئذ في مورد الوقف فلا يصح الانتفاع به في غيره إذ لا أقل من الشك في كونه أهم من غيره، فيتعين ذلك لقاعدة تقديم الأهم و محتمل الأهمية على غيره عند الدوران.

لكونه أقرب إلى نظر الواقف و غرضه عند فوات استعماله في مورد وقفه، و المتشرعة يرجحون مراعاة هذه الأقربية عند الإمكان، هذه خلاصة ما يقال في اعتبار المماثلة و هو حسن مع كون الصلاح فيه بنظر الثقات من أهل الخبرة، و أما مع عدم كون المماثل صلاحا فلا وجه لمراعاته ابدا بل لا بد من مراعاة ما فيه الصلاح و لعل نظر من قال بمراعاة الأقرب فالأقرب كالعلامة و من تبعه إلى ذلك و إلا فالخدشة فيه ظاهرة.

لقاعدة أن «كل مال يتعذر صرفه في مصرفه يصرف في وجوه البر» كما تقدم، و هي في المقام تنطبق على المصالح العامة التي لها معرضية البقاء لا مثل التصدق بها على شخص.

نعم، لو كان ذلك الشخص معرضا لاستفادة النوع منه بالنسبة إلى هذه العين الموقوفة ما دامت العين باقية صح التصدق بها عليه حينئذ.

لدوران الأمر بين الاستفادة بماليته في الجملة أو ذهابها بالمرة و العرف و العقل و الشرع يحكم بأولوية الأول كما هو واضح.

و تقدم ما يتعلق به فراجع.

لأنها تصرّف في غير جهة الوقف فلا يجوز لإطلاق قوله عليه السّلام:

«الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁴⁷.

نسب ذلك إلى جمع مستدلين عليه بأنه لا ملكية و لا مالية فيها بالنسبة إلى أحد فلا يتحقق موضوع الضمان فيكون كالمباحات حينئذ فكما لا ضمان فيها لا ضمان في المقام أيضا.

و فيه: أن مورد الضمان انما هو الاستيلاء بغير حق على إتلاف شي‏ء أو استيفاء منافعه بحيث يصح اعتبار التدارك في مقابله، و لا ريب في تحقق ذلك في المقام فلا وجه لعدم الضمان حينئذ مع تحقق منشئه هذا مضافا إلى عموم قاعدة «على اليد» الشاملة لكل من استولى على ما ليس له حق الاستيلاء عليه، و فرق واضح بين المباحات و المقام إذ الأولى حكم شرعي لا يقابل بالعوض بخلاف الثاني فإنه حق محترم يقابل بالمال، و سيأتي في المسائل الآتية بعض الكلام.

يجري فيه عين ما مر في سابقة بالأولى لاعتبار العرف و العقلاء صحة الضمان فيه بلا استنكار منهم في البين.

إن قيل: ان هذا مخالف لما أرسل المسلمات من أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه و جعل ذلك من القواعد.

يقال .. أولا: لا تجري هذه القاعدة على ما ذكرناه من ضمان المنافع المستوفاة بغير الحق.

و ثانيا: أنه لا دليل على كلية هذه القاعدة من عقل أو نقل.

نعم، لعل الغالب يكون هكذا.

لأن البدل في حكم المبدل ما لم يدل دليل على الخلاف و هو مفقود.

بضرورة المذهب إن لم تكن من الدين و إطلاق قولهم عليهم السّلام: «لا تباع‏

و لا توهب حتى يرثها اللّه»⁴⁸، و كذا قوله: «لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها أو وهبها فعليه لعنة اللّه و الملائكة و الناس أجمعين»⁴⁹، و ظاهرهم كون ذلك من مقومات الوقف العرفية الاعتبارية إن لم يكن حقيقة واقعية.

لأن الأمر حينئذ يدور بين زوال الوقف رأسا و إبقائها و الانتفاع منها في الجملة، و فطرة الواقف و غيره من الناس تحكم بترجيح الثاني على الأول، و لا بد و ان يعد هذا الحكم من الفطريات بعد التأمل و الالتفات كما هو واضح لمن تفكر و تأمل.

مع كون مراعاة الأقرب فالأقرب مما فيه الصلاح بنظر الثقات من أهل الخبرة كما مر سابقا، و أما عدم كون ذلك صلاحا بنظرهم فيراعى ما فيه الصلاح.

ثمَّ ان كبرى جميع هذه الأقسام التي ذكروها لجواز بيع الوقف داخلة في قاعدة تقديم الأهم- الذي هو الانتفاع بالوقف في الجملة- على المهم الذي هو الجمود على حفظ العين، و العقلاء يقولون- في مورد الدوران- بتقديم الأهم على المهم كما هو معلوم لكل عاقل هذا إذا لم يكن العنوان المذكور في الوقف شرطا و قيدا في الوقف، و إلا فإذا زال العنوان يصير أصل الوقف باطلا و يكون‏

من المنقطع الآخر، و تقدم بعض الكلام في شرائط العوضين في البيع.

يظهر دليله مما مر في سابقة من غير فرق لأنه إذا حكم متعارف الناس بأنه لا منفعة في العين الموقوفة بالنسبة إلى منافعها السابقة تصير مما لا ينتفع بها إذ ليس المراد بعدم الانتفاع دقة و عقلا بل المراد العرفي منه، فينبغي أن يعد القسمان قسما واحدا.

نعم، لعدم الانتفاع من شي‏ء متعددة.

فتارة: يكون هو الخراب.

و أخرى: أمور أخر كما هو واضح لمن تبصر.

لدوران الأمر حينئذ بين إمكان الانتفاع بها مع تبدلها أو إبقائها على حالها و تعطيلها، و العرف و العقلاء يحكمون بتعيين الأول و الشارع هو رأس العقلاء و رئيسهم لا يتخلف عن طريقتهم.

للأصل بعد عدم أثر متعارف عند العقلاء لمثل هذا البيع.

لأن بقائه حينئذ تضييع للمال و هو حرام و لدوران الأمر بين سقوط

أصل الوقف و زواله أو سقوط شخص العين الموقوفة و بقاء نوعها و العرف و العقلاء يقدمون الأخير كما هو واضح على الخبير.

لأن المناط كله صيرورة العين الموقوفة عرضة للزوال و الفناء مع البقاء و ذكر الاختلاف بين الأرباب في بعض الأخبار من باب المثال لا التخصيص، كخبر ابن مهزيار قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: «أن بين من وقف

عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا و انه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف و يدفع إلى كل إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته، فكتب إليه بخطه و أعلمه أن رأيي له إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف ان بيع الوقف أمثل فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس»⁵⁰، و لا بد و أن يقيد بما ذكرناه إذ الأخذ بإطلاقه في مقابل أدلة المنع مشكل جدا.

لإطلاق قوله عليه السّلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁵¹، و إطلاق قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁵²، و يستفاد صحة مثل هذا الشرط في أوقاف أمير المؤمنين عليه السّلام‏⁵³.

لشمول ما مر من الإطلاقين لكل ذلك.

لما تقدم من خبر ابن مهزيار، و أشكل عليه.

تارة: بأن المراد به تلف العين الموقوفة و نفوس الموقوف عليهم فيرجع إلى القسم السابق.

و أخرى: بأنه في الوقف المنقطع الآخر لا فيما نحن فيه.

و ثالثة: بأنه من الوقف الباطل لعدم تحقق القبض.

و رابعة: بأن ظاهر الحديث اختصاص الثمن بالموجودين، و هو مناف لحق اللاحقين.

و الكل باطل. إذ الأول: خلاف ظاهر الإطلاق، و كذا الثاني، بل و كذا الثالث، و أما الأخير فهو من مجرد الاحتمال المنافي لسياق السؤال و الجواب كما لا يخفى على المتأمل فيه حق التأمل.

لما مر من صحيح ابن مهزيار، مع أنه موافق للعرف و الاعتبار و إجماع فقهائنا الأبرار بعد فرض عدم رفع الاختلاف إلا بذلك.

لوجوب حفظ عنوان الوقف مهما أمكن كما تقدم.

لفرض صيرورته وقفا فيشمله دليل: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁵⁴.

لوجود المقتضي و فقد المانع فتشمله إطلاق أدلة الإجارة بلا مدافع، مضافا إلى الإجماع و السيرة بل ينبغي أن يعد ذلك من ضرورة المذهب إن لم يكن من الدين.

نسب ذلك إلى المشهور و استدلوا عليه بأن الموقوف عليهم لا يملكون المنفعة فيها و إنما يكون لهم حق الانتفاع فقط، فتكون العين الموقوفة من سنخ الإباحات الأولية بالنسبة إليهم و لا ريب في عدم صحة إجارة المباحات الأولية.

و فيه. أولا: أنه أي محذور من القول بأن الموقوف عليهم يملكون المنفعة الخاصة ملكا اشاعيا كملكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة.

و ثانيا: بأي دليل لا تكفي ملكية الانتفاع في صحة الإجارة و القياس على المباحات باطل، لأن الإباحة فيها حكمي و في المقام حقي إلا أن يتشبث بذيل العرف و يقال أن المتعارف و منهم المتشرعة يستنكرون الإجارة في مثل هذه الموارد.

أما أصل جواز بيع الوقف الخراب فلما مر من أن خرابه يوجب جواز بيعه. و أما صرف ثمنه فيتصور فيه وجوه.

الأول: أن يمكن تعميره من منافعه و صرف ثمن الخراب في اشتراء مثله.

الثاني: ما إذا لم يمكن ذلك و احتاج إلى التعمير احتياجا ذاتيا لأجل توفير المنفعة و كان الثمن وافيا بذلك.

الثالث: ما إذا لم يكف الثمن به و أمكن صرفه في التوفير، و الأحوط صرف بعض المنفعة في التعمير و صرف ثمن البعض في شراء المماثل في الأول، و صرف الثمن في التعمير في الثاني، و الصرف في التوفير في الأخير، و كل ذلك لأصالة عدم وجوب هذا الترتيب بعد عدم دليل عليه من عقل أو نقل و إنما عبرنا بالاحتياط لكونه أقرب إلى مرتكزات المتشرعة في الجملة.

لأصالة الإباحة و قاعدة السلطنة و ولاية المتولي على مثل ذلك.

لكون ولاية مثل هذا التصرف تدور مدارهم فيقع عن اهله و في محله، و مع عدمهم أو عدم بعضهم تصل النوبة إلى الحاكم الشرعي لأن ذلك من الأمور الحسبية و لا ريب في ولايته عليها.

لأن الحق في الواقع متعدد و مفروز و مقتضى تميّز الحق واقعا

و ظاهرا و أصالة الإباحة و كون الحق بين الموقوف عليه صحة القسمة بعد أن لم تكن قرينة على الخلاف لا بحسب الشرع و لا بحسب جعل الواقف، و لكن نسب إلى المشهور عدم صحة قسمة الوقف بين أربابه و إطلاق كلامهم يشمل جميع الأقسام و هي:

الأول: اتحاد الوقف و الواقف و الموقوف عليه- كما إذا كان بطونا متلاحقة- و العين الموقوفة.

الثاني: التعدد في الجميع.

الثالث: التعدد في الواقف و الاتحاد في الموقوف عليه.

الرابع: عكس ذلك، إلى غير ذلك مما يتصور فيها. و استدلوا عليه.

تارة: بأنه خلاف مقتضى الوقف.

و أخرى: بأنه خلاف رضى الواقف.

و ثالثة: بعدم انحصار الحق في الموجودين حتى يكون لهم هذه السلطة بل مقتضى الأصل عدمها، و الجمود على قوله عليه السّلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»⁵⁵، يقتضي ذلك أيضا.

و الكل مخدوش فلأن القسمة من العوارض الطارئة على الوقف لا فيما أخذ فيه بجعل الواقف، مع أن مقتضى إطلاق الوقف مراعاة صلاح الموقوف عليهم ما لم يدل دليل على الخلاف، و أما الثاني فلأنه يرجع إلى الأول أيضا مع أنه أول الدعوى، و أما الثالث فلأن الحق الفعلي منصرف فيهم و إذا صح اعمال حقهم شرعا يكون نافذا فبالنسبة إلى اللاحقين أيضا، و أما الحديث، فالمنساق منه إنما هو الأمور التي يجعلها الواقف شرطا أو قيدا في الوقف و لا تشمل العوارض اللاحقة التي هي من قبل الموقوف عليهم.

نعم، لو أحرز بوجه معتبر أن الواقف لاحظ عدم القسمة في الوقف و أراد إبقائه على حاله لا يصح ذلك، لأنه يصير من الشرط في الوقف حينئذ. هذا كله‏

فيما إذا كانت القسمة حقيقية بحسب ذات العين بحيث تلزم على البطون اللاحقة كذلك و أما قسمة كل طبقة حصتهم بحسب رؤوسهم من حيث المنافع فيجوز، و ليس هذا مراد المشهور مما نسب إليهم من المنع.

لأصالة عدم صحة التصرف فيما يتعلق بالغير- حقا كان أو عينا أو منفعة- بعد إحراز صحة التصرف بانطباق العنوان عليه، و لا مجرى لأصالة عدم الاشتراط أصلا.

لفحوى ما دل على جواز بيع الوقف حينئذ.

لفرض أن حقه في المنفعة كان محدودا بحياته فقط و ينتفي حقه بموته فلا موضوع لصحة الإجارة بعد موته أصلا، و تقدم في الإجارة بعض ما ينفع المقام.

وجهه ان مورد صحة الفضولي بالإجازة إنما هو فيما إذا كان المجيز له أهلية الإجازة حين إنشاء عقد الفضولي، و في المقام ليس كذلك لأنه ليس للبطن اللاحق الإجازة حين حدوث العقد لعدم ثبوت حق لهم بعد.

و فيه. أولا: أنه لا دليل على اعتبار هذا الشرط بل مقتضى الأصل عدمه.

و ثانيا: على فرض الاعتبار يكفي ثبوت الحق الاقتضائي و هو موجود بلا إشكال.

و ثالثا: البطن السابق تصرف في مورد البطن اللاحق و حين وصلت النوبة

إلى البطن اللاحق يصير حقه الاقتضائي فعليا فتصح إجازته.

ظهر وجه الاحتياط مما مر و أنه استحبابي.

لأنه لاحظ مصلحة الوقف و المفروض أن الوقف وقف للبطون مترتبا فترجع مصلحة الوقف إلى مصلحتهم أيضا.

وجهه عدم فعلية ولايته عليهم مع بقاء البطن السابق.

و فيه: أنه قد لو حظ في جعل التولية جميع الطبقات مترتبا فكل لا حق جعلت له التولية حين إنشائها للمتولي كالوجوب الانبساطي المجعول للمركبات التدريجية مثل الصلاة و نحوها مع أنه يرجع إلى مصلحة الوقف أيضا بالملازمة.