لما تقدم من قاعدة: «عدم ضمان الأمين» مضافا إلى ظهور الإجماع مع عدم التهمة.

لانقلاب الأمانة إلى الخيانة، فيكون مقتضى عموم قاعدة على اليد الضمان حينئذ.

لكن الفرق بينهما ان المشهور في العين المستأجرة عدم صحة اشتراط الضمان بخلاف المقام فإن المشهور صحة اشتراطه، و استندوا إلى خبر موسى بن بكر: «عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحمّلها طعاما و اشترط عليه إن نقص الطعام فعليه، قال عليه السّلام: جائز، قلت: انه ربما زاد الطعام قال عليه السّلام: يدعي الملاح انه زاد شيئا؟ قلت: لا، قال عليه السّلام: هو لصاحب الطعام الزيادة و عليه النقصان إذا كان قد اشترط ذلك»^۷، و إطلاقه يشمل الضمان الاصطلاحي و تدارك الخسارة كما يشمل شرط الفعل و شرط النتيجة، بل هو ظاهر في شرط النتيجة.

لانعدام موضوعها و تعذر العمل فلا موضوع للصحة أصلا.

لأنه لا معنى لبطلان القرار المعاملي و التعهد المعاوضي إلا رجوع كل مال إلى صاحبه.

لتحقق تعذر العمل في هذه الصورة فلا يبقى موضوع للصحة.

بل لأن تسليم المؤجر نفسه للعمل الذي وقعت عليه الإجارة و عدم استيفاء المستأجر لذلك العمل يوجب استقرار الأجرة، كما مر في (مسألة ۱) من أول الفصل، و لا تصل النوبة إلى هذا التعليل الذي ذكره.

بناء على ما قلناه من إن تسليم المؤجر نفسه للعمل الذي وقعت عليه الإجارة و عدم استيفاء المستأجر له يوجب استقرار الأجرة لا فرق بين الصورتين، و كذا بناء على إطلاق قوله رحمه اللّه فيما مر من (مسألة ۱۳) من ان إتلاف المستأجر بمنزلة القبض، فإنه يشمل كلتا الصورتين، فالمقتضي للتسليم من طرف المؤجر موجود و المانع مفقود و التقصير من طرف المستأجر، و ما ذكره من التعليل واضح.

أما أصل ثبوت الضمان في وضع اليد على الأموال المحترمة مطلقا فهو ثابت بالأدلة الأربعة بلا فرق بين المثليات و القيميات، و يمكن أن يعد هذا من الفطريات البشرية و يدور عليه نظام معاملاتهم و حفظ أموالهم.

و أما ان المدار في قيمة القيميات على أي وقت فقد اختلفت فيه الأقوال اختلافا كثيرا عمدتها ثلاثة:

الأول‏: يوم العدوان لصحيح أبي ولّاد لقوله عليه السّلام فيه: «قيمة بغل يوم‏ خالفته»^۸، بناء على كون الظرف قيد للقيمة.

الثاني‏: قيمة يوم التلف و هو المشهور.

الثالث‏: قيمة يوم الدفع و الأداء و هو قول محققي المتأخرين.

و لا بد من بيان ما هو المأنوس في أذهان الناس في الضمان مع تلف العين.

و ثانيا: بيان أنه هل ورد فيها نص تعبدي يتعبد به أو لا؟.

و ثالثا: ما هو مقتضى القاعدة الكلية المطلقة في جميع الموارد حتى تتبع مطلقا.

أما الأول: فتطابقت آراء العقلاء على أن كل من استولى على مال الغير لا بد له من خروجه عن عهدته، إما برد عينه أو بدله، و ليس النبوي المعروف:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي»^۹، إلا بيانا لهذا المرتكز العقلائي و الأمر النوعي النظامي، و لا وجه للمناقشة في سنده بأن في سنده سمرة بن جندب و قيل فيه انه شر البرية، لأن القاعدة نظامية لا تعبدية حتى يلتمس فيها صحة السند، كما لا وجه لتطويل البحث في متنه بأن الوجوب المستفاد منه هل هو تكليفي أو وضعي؟ و على الأول هل المراد وجوب أداء نفس المأخوذ أو وجوب أداء البدل أو وجوب الحفظ، لأن كل ذلك من التطويل بلا طائل، لأنا إذا عرضناه على العرف يتبادر منه في أذهانهم ان كل ذي عهدة لمال محترم لا بد و أن تفرغ عهدته بالعين أو البدل، فالحكم وضعي يتبعه التكليف، و هذا واضح لا ريب فيه كما لا ريب في أنه مع بقاء العين و إمكان رده إلى صاحبه لا وجه للانتقال إلى البدل مثلا أو قيمة، ثمَّ مقتضى الأنس الذهني أنه وقت الأداء حيث إنه وقت تفريغ الذمة و قطع العلاقة بين الضامن و الطرف هو وقت تعيين المالية إلا مع دليل على الخلاف، فلو أدى الضامن ماليته وقت الدفع و الأداء لا يستنكر منه عرفا، و لكن لو طالب الطرف ماليته وقت آخر لا يقبل قوله إلا بحجة معتبرة تدل على صحة قوله، و لا بد له من إثبات ذلك بوجه معتبر مع أن تقويم نوع الأشياء إنما يلحظ تقويما فعليا عند الصرف و الحاجة لا أن يكون من التقويم التعليقي فيكون التقويم في المضمونات عند الحاجة هو وقت الأداء و الدفع.

و أما الثاني: قد يستظهر من صحيح أبي ولّاد أن المدار في الضمان على وقت العدوان، و قد اختاره جمع.

و فيه .. أولا: ان الاحتمالات في متعلق الظرف ثلاثة كما تقدم في كتاب البيع و لا معين في البين لخصوص هذا الاحتمال.

و ثانيا: انه على فرض الاستظهار لا يستفاد منه إلا حدوث طبيعي الضمان في يوم المخالفة، و أما انه قيمة خصوص ذلك اليوم أو غيره فلا يستفاد ذلك منه.

و ثالثا: يبعد ذلك فيما إذا كان التفاوت فاحشا كما إذا كانت قيمة يوم العدوان درهما و حين الأداء خمسة مثلا.

و رابعا: لو كان الصحيح ظاهر فيما ذكر عرفا كيف ترتقي الأقوال في المسألة الى أكثر من عشرة؟! و كيف ينسب إلى المشهور اختيار يوم التلف بدعوى ان الضمان لا بد له من متعلق فما دام العين يكون موجودا يكون متعلقه نفس العين، و مع تلفه إما أن يزول الضمان بزوال المتعلق و هو خلاف الضرورة أو يتعلق بالقيمة و هو المطلوب، مضافا إلى ما ورد في من أعتق حصته من عبد انه يقوّم قيمته يوم أعتق‏^۱۰.

و فيه. أولا: ان زوال العين من الخارج لا يوجب زوالها عن الاعتبار الذمي، فهي و ان تلفت خارجا و لكنها باقية في الذمة اعتبارا، فالضمان ثابت بالنسبة إلى نفس العين إلى حين فراغ الذمة و لا يفرّق فيه بين وجود العين في الخارج و عدمه، و أما الخبر فلا بد فيه من اعتبار يوم العتق لزوال المالية عنه‏ حينئذ، و لا وجه لماليته بعد العتق لا خارجا و لا اعتبارا، إذ الحر لا يملك بوجه و لا تعتبر الملكية فيه أيضا اعتبارا صحيحا إلا بفرض الوهم الذي لا أثر له.

و ثانيا: يشكل ذلك فيما إذا كانت القيمة يوم العدوان كثيرا و يوم التلف صارت قليلة، كما إذا كانت القيمة يوم العدوان خمسة دراهم و صارت يوم التلف درهما مثلا، فلا وجه لإطلاق هذا القول أيضا، و يجاب عما ورد في العتق بذلك أيضا فإنه لا يدل على أزيد من حدوث طبيعي الضمان يوم العتق، و أما الخصوصية فلا تستفاد منه، و كذا يشكل عليه بالإشكال الثاني أيضا فيما إذا تفاوتت القيمة تفاوتا كثيرا، ثمَّ ان هذا الأمر العام البلوى كيف كان مسكوتا عنه و لم يرد فيه إلا صحيح أبي ولّاد المجمل متنا، و خبر العتق القاصر سندا و المجمل متنا أيضا، فلا بد و ان تكون في البين قاعدة ارتكازية أوكل الأمر إليها.

و أما الثالث: و هو بيان القاعدة في نظائر المقام، فنقول: ان لكل عين من الأعيان جهات و حيثيات.

الأولى‏: المالية المحضة التي بها يقوم سوق الأنام، و يتم النظام.

الثانية: ما يرد عليها من الرخص و الغلاء و ارتفاع القيمة السوقية و انحطاطها.

الثالثة: شخصيتها الخارجية من حيث كونها موجودا خارجيا.

الرابعة: منافعها التي هي أيضا من أهم شؤون ماليتها.

الخامسة: اعتبار وجودها في الذمة و ان تلفت في الخارج، و هذا اعتبار صحيح عقلا و شرعا، و لا ملازمة بين التلف الخارجي و سقوط الاعتبار الذمي لأنهما كالوجود الخارجي و الذهني، فإن انعدام الشي‏ء من الخارج لا يوجب الانعدام الذهني، فالعين باقية في الذمة و معتبر فيها الى حين فراغ الذمة فيكون المناط على قيمة يوم الأداء و الدفع، و لو حصل ارتفاع القيمة في البين فهو على قسمين:

الأول‏: ما يكون حاصلا و زائلا بسرعة.

الثاني‏: ما يكون له ثبات و استمرار في الجملة و لا اعتبار بالأول عند العرف، و أما الثاني فهو معتبر فيشكل غمض النظر عنه.

نعم، لو كان العين موجودة خارجا و دفع نفس العين فلا أثر لارتفاع القيمة مطلقا، و لكن فيه أيضا إشكال إذا كانت مدة الارتفاع معتدا بها، و كان تأخير الأداء بتعمد ممن في يده المال، و كذا في صورة التلف التي تكون من تنزيل بقاء العين اعتبارا.

هذه غاية ما يمكن أن يقرب ان المناط على قيمة وقت الأداء، و لكن الأحوط التصالح و التراضي.

نسب ذلك إلى المشهور و تقدم دليله و المناقشة فيه.

اختاره جمع لأن زمان ارتفاع القيمة كانت العين تحت يده فتشمله قاعدة «على اليد».

و فيه .. أولا: انه معارض بزمان انخفاضه.

و ثانيا: إن الحاصل الزائل لا أثر له عند متعارف الناس.

نعم، لو كان زمان الارتفاع معتدا به عرفا، و كان التأخير بتعمد من الضامن يشكل عدم ضمانه، و حينئذ ينبغي التصالح.

تقدم ما يتعلق بهذه المسألة في (مسألة ۱٥) من الفصل السابق فراجع.

بدعوى: ان المقام من تلف الوصف الموجب للخيار لا من تلف العين الموجب للضمان.

و فيه: انه من التكليف البعيد بلا دليل عليه، و مجرد إمكان إرجاعه إلى تلف الوصف بالإمكان العقلي لا يوجب كونه منه عرفا حتى يتحقق موضوعه لدى العرف، و كان هو المنسبق إلى أذهانهم.

هذا هو صحيح الحلبي‏^۱۱، و مثله صحيح أبي الصباح قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن القصار هل عليه ضمان؟ فقال عليه السّلام: نعم كل من يعطى الأجر ليصلح فيفسد فهو ضامن»^۱۲، فيكون مستند الضمان قاعدة الإتلاف، و الإجماع، و النص الخاص و تتميم البحث في المقام من جهات:

الأولى‏: من القواعد النظامية قاعدة «ان إتلاف مال الغير يوجب الضمان»، و أطبق فقهاء المسلمين عليها أيضا، و لا فرق فيها بين المباشرة و التسبيب و الاختيار و عدمه، كما لا يعتبر البلوغ و العقل و غير ذلك مما هو معتبر في التكليف فمتى صح انتساب الإتلاف إلى شخص يترتب عليه الضمان، فالإتلاف المباشري أو التسبيبي يوجب الضمان مع تقديم السبب على المباشر،و يأتي تفصيل ذلك في كتاب الغصب و الديات بلا فرق في ذلك بين موارد الاستيمانات و غيرها، و بلا فرق أيضا بين ما إذا كان فعل المتلف علة تامة للإتلاف، أو حصل الإتلاف من فعله بنحو التوليد، أو كان فعله من قبيل الشرط للإتلاف.

الثانية: بعد ان مر أنه يكفي في الإتلاف الموجب للضمان مجرد صحة انتساب التلف الى المتلف لا فرق فيه بين العمد و الخطأ، ففي صورة الخطأ يثبت الضمان بالإتلاف لصحة الانتساب.

نعم، في بعض موارد الخطأ يكون الضمان على العاقلة كما يأتي في كتاب الديات، و لكنه لا ينافي ثبوت أصل الضمان بالخطإ.

الثالثة: لو كان استيفاء المنفعة في مورد متوقفا على الإتلاف كاستيجار المرأة للإرضاع، و البئر للاستسقاء، أو حصول نقص في العين المستأجرة كاستيجار المركوب للمسافرة مدة طويلة، بحيث يلازم حصول النقص منه عرفا فلا منشأ للضمان حينئذ لفرض بناء مثل هذا الاستيجار على الإتلاف و النقص، فيكون إقداما على إسقاط الضمان مع الإتلاف و منه ختان طفل مريض يموت بالختان عرفا بل لا يصح شرط الضمان في مثل استئجار المرأة للإرضاع و البئر للاستسقاء بالنسبة الى إتلاف اللبن و الماء.

الرابعة: الأقسام المتصورة ثلاثة:

الأول‏: الإتلاف و هو إما مباشري أو تسبيبي بأي وجه صح الانتساب عرفا، و يتحقق الضمان في ذلك كله.

الثاني‏: التلف و لا وجه للضمان فيه، لكونه أمينا و لا وجه لتضمين الأمين كما مر.

الثالث‏: الشك في إنه من أيهما، و مقتضى الأصل عدم الضمان بعد عدم صحة التمسك بالأدلة اللفظية للضمان، أو لعدمه من جهة الشك في الموضوع إلا أن يتمسك بالضمان الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام احتياطا لأموال‏ الناس، فإنه يشمل صورة الشك كصحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يضمن القصّار و الصائغ احتياطا للناس، و كان أبي يتطول عليه إذا كان مأمونا»^۱۳، و يستفاد من صدره و ذيله ثبوت الضمان، لأن التطول و التفضل لا يكون إلا مع ثبوت الضمان، و مثله خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا^۱4، و في خبر السكوني عنه عليه السّلام أيضا، قال: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يضمن الصباغ و القصّار و الصائغ احتياطا على أمتعة الناس، و كان لا يضمن من الغرق و الحرق و الشي‏ء الغالب»^۱٥، و ذيله دليل على عدم الضمان مع التلف كما مر، و حكم أمير المؤمنين عليه السّلام بالضمان ليس مطلقا حتى مع عدم التعدي و التفريط، بل هو حكم بالضمان ما لم يثبت عدمه بالبينة أو الحلف، و كذا صحيح آخر للحلبي الظاهر أن المناط في عدم الضمان انما هو ثبوت التلف بوجه معتبر، و يبقى مورد الشك مشمولا لأدلة الضمان ما لم يثبت خلاف ذلك شرعا، حيث قال أبو عبد اللّه عليه السّلام:

فيه: «و لم يقم البينة و زعم أنه قد ذهب الذي ادعى عليه، فقد ضمنه إن لم تكن له بينة على قوله»^۱٦ و قريب منه خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا^۱۷.

الخامسة: هاهنا مسائل ..

الأولى‏: التلف بلا تعد و لا تفريط، و قد مر عدم الضمان فيه.

الثانية: الإتلاف و الإفساد مباشرة أو تسبيبا، و هذه هي مورد بحثنا التي ثبتت الضمان فيها.

الثالثة: دعوى التلف و مقتضى القاعدة انه لا يقبل منه إلا بالبينة أو اليمين خصوصا مع الاتهام و يأتي في (مسألة ۹ من فصل التنازع) فلا يختلط أحد القسمين بمورد الكلام.

السادسة: الأخبار الواردة في المقام أقسام منها ما تقدم من صحيح الحلبي، و أبي الصباح الواردين في مقام بيان القاعدة الكلية، و في سياقها بعض‏‏ الأخبار الأخر^۱۸، و منها الأخبار الواردة في التضمين الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام احتياطا لأموال الناس و هو أيضا قاعدة كلية تقتضي التضمين مطلقا إلا فيما نص فيه على الخلاف و العرف و الاعتبار أيضا يشهد بلزوم هذا التضمين الاحتياطي، خصوصا إذا استولى الفساد على أهل الزمان و شاع عدم الاهتمام بالدين عند الناس.

و منها: خبر أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «لا يضمن الصائغ و لا القصّار و لا الحائك إلا أن يكونوا متهمين فيخوف بالبينة و يستحلف لعله يستخرج منه شيئا»^۱۹، و في سياقه بعض الأخبار الأخر، و لا بد من حمل مثل هذه الأخبار على صورة دعوى التلف بلا إحراز صدقه فيه، فلا بد من إثباته حينئذ بالبينة أو الحلف و بذلك يجمع بين جميع أخبار الباب و كلمات الأصحاب، فراجع و تأمل.

لإطلاق كلماتهم و إطلاق النصوص الشاملان لهذه الصورة أيضا كما يشمل صورة حضور المالك و غيبته.

الأقسام ثلاثة .. فتارة: يكون الفساد من لوازم العمل الاستيجاري و الفعل المأذون فيه بحسب المتعارف مع علم الاذن بذلك، فلا وجه للضمان حينئذ لفرض الاقدام على الفساد و سقوط الضمان في مثل هذه الإجارة، كما تقدم البحث فيه في الجهة الثالثة.

و أخرى‏: لا يكون كذلك.

و ثالثة: يشك فيه أنه من أيهما، و مقتضى ما تقدم من أدلة الضمان في‏ صورة الإفساد و التضمين الاحتياطي الذي أسسه علي عليه السّلام الضمان في هذين القسمين، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فمن يظهر منه عدم الضمان أي في القسم الأول، و من يظهر منه الضمان أي في القسمين الأخيرين.

تبين مما مر أنه لا ضمان مع عدم تحمل الولد له لهزال أو مرض أو نحوهما، بحيث كان الموت من لوازم الختان بالنسبة إليه عرفا و في غيره يكون ضامنا لما مر.

لجميع ما تقدم في المسألة السابقة من النصوص و الإجماع و قاعدة الإتلاف، و خبر السكوني: «من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه و إلا فهو ضامن»^۲۰، و مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين المباشر للعلاج أو الذي يخبر عن الداء و الدواء كما هو الغالب خصوصا في الأزمنة القديمة، و القول بعدم الضمان من جهة الإذن في العلاج.

مردود: لأن الإذن انما هو في العلاج دون الفساد.

و قد اختار جمع عدم الضمان فإن كان ذلك لأجل ان الإذن يوجب عدم الضمان فقد مر انه أعم من ذلك، و إن كان دعوى ظهور الأدلة في المباشرة فهو من مجرد الدعوى، و مخالف للانسباق المحاوري إذا كان في مقام العلاج و اعمال صنعته و مهنته مع انه مخالف للتضمين الاحتياطي الذي أسسه علي عليه السّلام كما تقدم.

الظاهر أن موارد الطبابة تكون غالبا من السبب الذي هو أقوى من‏ المباشر و في مثله لا إشكال في الضمان، و مع الشك في أنه من أيّهما يشمله التضمين الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام كما تقدم فيما سبق.

إن لم يصدق التسبيب عرفا و لم يكن من الشك في التسبيب و عدمه أيضا، و الظاهر ان المسألة تختلف باختلاف الموارد و الأشخاص و الخصوصيات.

هذه الصورة أيضا مختلفة باختلاف الخصوصيات و الأشخاص، فقد تكون من التسبيب و قد تكون من الشك في أنه من السبب أو لا، و قد تكون من مجرد حكاية شي‏ء من دون أن تكون من التسبيب أو الشك فيه، فإذا قلنا أن مورد الشك يضمن فيه احتياطا فلا بد من ملاحظة الجهات و القرائن حتى لا يختلف الموضوع فيختلف لأجله الحكم.

الظاهر أن النزاع صغروي لما قلناه من اختلاف الحكم باختلاف الخصوصيات و الجهات، فلا نزاع في الواقع في أصل الكبرى فطريق الاحتياط في جميع هذه الموارد أخذ البراءة من الطرف أو التراضي و التصالح.

فرع‏: الظاهر ضمان أصحاب الصيادلة لو أعطوا دواء يضر المريض خطأ، سواء كان ذلك في أصل الدواء أو في كميته أو كيفيته، لقاعدتي الضرر و الإتلاف، و ما مر من النصوص السابقة خصوصا التضمين الاحتياطي الذي جعله علي عليه السّلام كما مر.

لقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في خبر السكوني: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام من‏ تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه و إلا فهو له ضامن»^۲۱، و هذا هو المشهور بين الفقهاء.

و يمكن أن يجعل ذلك موافقا للقاعدة أي: قاعدة السلطنة و الإذن في الشي‏ء بنحو لا يستعقب الضمان و لا ريب في أن للمالك و الولي أن يأذن هذا النحو من الإذن.

و بعبارة أخرى لهما أن يدفعا الضمان، كما أن لهما أن يرفعاه فلا وجه لما نسب إلى الحلي و غيره من عدم صحة التبري لأنه إسقاط ما لم يجب، و حملا للخبر على ما بعد الجناية، إذ الحمل بعيد عن مساق الخبر عرفا و إسقاط ما لم يجب، لا بأس به إذا كان في معرض الوجوب عرفا، مع ما مر من أنه دفع لا أن يكون رفعا حتى يكون من إسقاط ما لم يجب.

لإطلاق قول أمير المؤمنين عليه السّلام: «الأجير المشارك هو ضامن إلا من سبع، أو من غرق، أو حرق، أو لص مكابر»^۲۲، و إطلاق قول أبي عبد اللّه عليه السّلام:

«في رجل حمل متاعا على رأسه فأصاب إنسانا فمات أو انكسر منه شي‏ء فهو ضامن»^۲۳، مضافا إلى قاعدة الإتلاف و ما قررناه من التضمين الاحتياطي إلا إذا ثبت كونه من التلف فلا ضمان عليه حينئذ، و من قال بعدم الضمان و جعله من التلف يكون نزاعه صغرويا لا أن يكون كبرويا، و لا فرق في صورة الضمان بينما إذا كان السقوط باختياره و عمده أو لا، فكلما صح اضافة السقوط إليه ضمن بأي وجه صحت الإضافة و النسبة.

لاستناد الإفساد إلى فعله مع عدم الإذن فيه، لفرض ان الإذن كان مقيدا بوجه خاص بخصوصية، و هي منتفية فينتفي أصل الإذن لا محالة.

ثمَّ انه لا اختصاص لهذه المسألة بالخياطة، و يجري حكمها في البناء و النجارة و الحياكة و غيرها لأن الحكم لا بد و ان ينقح بحسب القاعدة و هي عامة في جميع الموارد و ليس في المقام نص خاص يتعبد به.

لجريان عين ما تقدم في سابقة فيه أيضا. و احتمال الفرق بينهما يأتي التعرض له و لما فيه من الإشكال.

نسب ذلك إلى القواعد و تبعه في الجواهر.

لكنه مقيد بالكفاية لا ان يكون مطلقا و لا أثر للمقيد مع انتفاء القيد.

إذا كان لنفس الاعتقاد موضوعية خاصة فهو حاصل لا محالة، و لكنه ليس كذلك بل هو طريق إلى ما في الخارج و المفروض انه غير حاصل بلا فرق من هذه الجهة أيضا بين الصورتين.

و هذا هو المتعين فيكون نزاعهم في هذا الفرع أيضا صغرويا لا أن يكون كبرويا.

بأن يحصل من قوله الاطمئنان للاذن فيأذن فيه للاطمئنان الحاصل‏ من قول الخياط، فيكون المأذون ضامنا من جهة التسبيب لوقوع الفساد في مال الغير.

نسب الأول إلى النهاية، و جمع آخر لما في الحسن عن الصادق عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام: في رجل، كان له غلام استأجره منه صائغ أو غيره، قال عليه السّلام: إن كان ضيع شيئا أو أبق منه فمواليه ضامنون»^۲4، و نسب الثاني إلى الحلي و المحقق الثاني لقاعدة الإتلاف الصادقة بالنسبة الى العبد، و اختار الثالث في المسالك لأن إذن المولى لعبده في العمل يكون كإسقاطه حقه عن كسبه، و أما في صورة التفريط فحيث لا إذن من المولى فيه فلا بد و ان يكون في ذمته و اختار الأخير في الشرائع و تبعه غيره.

و هو صحيح ابي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل استأجر مملوكا فيستهلك مالا كثيرا، فقال عليه السّلام: ليس على مولاه شي‏ء، و ليس لهم ان يبيعوه، و لكنه يستسعى و ان عجز عنه فليس على مولاه شي‏ء و لا على العبد شي‏ء»^۲٥، و يحمل حسنه السابق على أن مواليه ضامنون في كسبه حملا للمطلق على المقيد فلا تنافي بينهما، كما لا وجه لقول المسالك في مقابل هذا الصحيح لأنه كالاجتهاد في مقابل النص.

يأتي التفصيل في كتاب الديات.

للأصل بعد فرض عدم تسبيب منه للتلف أو النقص، مضافا إلى قاعدة «عدم تضمين الأمين»، و لصحيح أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «في الرجل يستأجر الجمال فيكسر الذي يحمل عليه أو يهريقه، قال عليه السّلام: إن كان مأمونا فليس عليه شي‏ء، و ان كان غير مأمون فهو ضامن»^۲٦، و سيأتي في موجبات الضمان في كتاب الديات ما يتعلق بالمقام فراجع.

لحصول التسبيب الى التلف أو النقص منه حينئذ فيثبت موجب الضمان و كذا في صورة الشك لما تقدم من التضمين الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام، و لكن الأحوط التراضي.

لما تقدم في المسألة السابقة مع فرض عدم التفريط و التسبيب.

هو خبر موسى بن بكر، و قد تقدم في (مسألة ۱) من أول الفصل فراجع.

لقاعدة الإتلاف و تحقق التعدي، و للإجماع، و النصوص الدالة على الضمان فيما إذا تجاوز عن المسافة المعينة كصحيح أبي ولّاد^۲۷، و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح الحلبي: «إن كان جاز الشرط فهو ضامن»^۲۸، و قوله عليه السّلام:

أيضا في خبر الصيقل: «و إن عطب الحمار فهو ضامن»^۲۹، و مقتضى إطلاق النص و الفتوى ضمان تمام القيمة، و احتمال ان الضمان انما هو بالنسبة إلى مقدار غير المأذون فقط دون التمام.

مخدوش .. أولا: بكونه مخالفا لظاهر النص فيكون كالاجتهاد في مقابله.

و ثانيا: ان منشأ الضمان هو تحقق عنوان التعدي و العدوان المنطبق على فعله و عمله، و لا ريب في تحقق هذا العنوان بالنسبة إلى هذا الموجود الخارجي، فيوجب الضمان بالنسبة إليه و التحليل العقلي و ان أمكن حتى بالنسبة إلى الجزء الذي لا يتجزى خارجا لكنه بمعزل عن الأحكام الشرعية المبنية على العرفيات.

الوجوه المتصورة في هذه المسألة أربعة:

الأول‏: ما إذا كانت الإجارة مقيدة بالكمية الخاصة تقييدا حقيقيا بحيث تبطل أصل الإجارة مع زوال القيد و لا ريب في أن حكمها حينئذ بطلان أصل الإجارة مع حمل الزيادة، كما في زوال كل عنوان يكون مقوما لها- مثل ما إذا آجره فرس فبان حمارا مثلا- كما لا ريب في ثبوت أجرة المثل للزائد و المزيد عليه، و ما حكى عن المقدس الأردبيلي من ثبوت أجرة المثل في المجموع إن كان مراده هذه الصورة فلا إشكال فيه لكونه مطابقا للقاعدة، و حيث انه مطابق للقاعدة فالمشهور أيضا يقولون به إذ لا نص على الخلاف حتى يتعبد به على خلاف القاعدة.

الثاني‏: ما إذا لم تكن الكمية الخاصة من التقييد الحقيقي، بل كان لداع مخصوص- كأن لا يتعب الدابة كثيرا مثلا- و لا ريب في صحة الإجارة بالنسبة إلى الكمية المسماة و ثبوت أجرة المثل بالنسبة إلى الزائد، و هذا هو المشهور و يبعد عن المحقق الأردبيلي ان يخالف المشهور في هذه الصورة لأن حكم كل من الزائد و المزيد عليه مطابق للقاعدة.

الثالث‏: ما إذا كان ذكر الكمية الخاصة من باب تعيين أجرة كل ما يزاد بنسبة تلك الكمية إذا كانت الزيادة معلومة بحسب المتعارف، كما إذا قال:

«آجرتك الدابة لتحمل عليها عشرين كيلوا- مثلا- و ان زدت خمس كيلوات، فبحسابه» بناء على صحة هذا الإجارة و عدم البطلان للجهالة فلا إشكال حينئذ في تقسيط المسمى بالنسبة إلى الزيادة فإن كان مراد ما نسب إلى المقنعة من ثبوت أصل المسمى في المقدار المذكور، و بحسابه في الزيادة هذه الصورة فالظاهر ان الكل متفقون عليه بلا نزاع حينئذ في البين، و إن كانت في البين قرينة على ان الزائد على الكمية المستأجرة يحسب بأزيد من المسمى تتبع تلك القرينة.

الرابع‏: ما إذا شك في أنه من أي الأقسام، و الظاهر الحاقه بالقسم الثاني لأن بقية الأقسام بعيدة عن الإجارة الشائعة عند متعارف الناس، و لا ريب في اختلاف الموضوع باختلاف الخصوصيات و الجهات، و لكن مقتضى القواعد العامة ما ذكرناه.

فروع: الأول‏: لا فرق في ضمان المستأجر لأجرة الزائد بين تعمده و خطأه، و لا بين علم المؤجر و جهله.

نعم، لو علم منه التبرع بأجرة الزائد فلا ضمان حينئذ لمكان التبرع.

الثاني‏: لو حمل نفس المؤجر الزيادة عن الكمية الخاصة على المركوب فلا ضمان على المستأجر، للأصل و مجرد وصول النفع إليه لا يوجب الضمان بعد عدم تسبب منه إليه.

الثالث‏: لو كان حمل الزائد بفعل أجنبي و لم يكن بتسبيب من المؤجر و المستأجر فالضمان على الأجنبي، و لو كان بأمرهما فالضمان على المستأجر لأن ذلك استيفاء لمنفعة المركوب بالنسبة اليه، و لا ينفع لدفع الضمان عن‏ المستأجر أذن المؤجر و أمره لأنه أعم من التبرع، كما هو واضح.

و منه يعلم حكم ما إذا كان بأمر المستأجر دون المؤجر.

ثمَّ إنه يأتي من الماتن في (مسألة ٦) من الفصل التالي لزوم أجرة المثل و أجرة المسماة، و هو مناف لما اختاره من المقام في ثبوت أجرة المثل فقط، و يأتي هناك بعض ما يرتبط بالمقام.

بل و مع التلف أيضا فيجتمع عليه ضمان العين و ضمان المنفعة الزائدة المستوفاة لقاعدتي اليد و الإتلاف، و صحيح أبي ولّاد^۳۰.

لظاهر صحيح أبي ولّاد^۳۱، مضافا إلى الإجماع.

لأن الأدلة منزلة على المتعارف، و المفروض ان هذا هو المتعارف بين الناس.

مجرد منع المالك ما لم يذكر في ضمن العقد لا أثر له فلو منع من دون شرط في العقد لا أثر له بعد كون المتعارف ذلك.

لأنه بعد كون المتعارف سوقه هو بنفسه فليس للمستأجر حينئذ صرف الدابة لعدم حق له عليها من هذه الجهة.

لقاعدة الإتلاف و للاتفاق.

مجرد الإذن أعم من عدم الضمان، و الأولى التعليل بأنه مع تعارف ذلك لا يكون من التعدي و العدوان حتى يستعقب الضمان.

لأنه أمين و لا وجه لتضمين الأمين إلا مع العدوان، و في الصحيح:

«عن رجل استأجر أجيرا فأقعده على متاعه فسرق، قال عليه السّلام: هو مؤتمن»^۳۲.

و نسب الى ابن إدريس الضمان لما يأتي من خبر إسحاق بن عمار، و لكنه مهجور لدى الأصحاب من هذه الجهة إذ لم ينسب العمل به في المقام إلا إلى ابن إدريس.

لتحقق التعدي حينئذ فلا بد من الضمان لقاعدة الإتلاف.

إن عد ذلك من التقصير عرفا و إلا فلا وجه للضمان.

تقدم ما يتعلق به في (فصل العين المستأجر أمانة) فراجع.

الظاهر ان هذا هو مورد الإجارة لأنه هو المقدور للمؤجر و أما المحفوظية بمعنى نتيجة عمله فهو أمر آخر و هو من الداعي و لا يضر تخلفه في المعاملات، فالنزاع في هذا الفرع يصير صغرويا كما لا يخفى، فمن يقول بالاستحقاق يرى ان المستأجر عليه هو الجلوس عنده، و من يقول بعدمه يرى ان المستأجر عليه هو تحقق الحفظ خارجا.

للأصل، و النصوص، و الإجماع ففي خبر ابن عمار، عن جعفر، عن أبيه عليه السّلام: «إن عليا عليه السّلام كان يقول لا ضمان على صاحب الحمام فيما ذهب من الثياب، لأنه إنما أخذ الجعل على الحمام و لم يأخذ على الثياب»^۳۳، و نحوه خبر أبي البختري‏^۳4، و في خبر غياث‏^۳٥: «أن أمير المؤمنين عليه السّلام أتى بصاحب حمام وضعت عنده الثياب فضاعت فلم يضمنه، و قال عليه السّلام: إنما هو أمين»، و لا إشكال في أنه لا يجب حفظ مال الغير إلا بقرار عقدي أو وجوب شرعي، و كلاهما منتفيان في مثل الحمام و الفندق و نحوهما، لأن الأجرة فيهما إنما تؤخذ بإزاء شي‏ء آخر.

فيجب الحفظ حينئذ من جهة الوديعة الحاصلة بينهما و مع العدوان يتحقق الضمان قهرا.

و ظاهرهم الاتفاق على انه لا يصح اشتراط الضمان في الأمين المحض و فيه ما أشرنا في (مسألة ۳) من فصل في الوديعة.

هذا التعليل في كلمات الفقهاء مأخوذ مما مر في خبر ابن عمار،فحفظ الثياب ليس في عهدة صاحب الحمام لا من حيث الإجارة و لا من حيث الوديعة.

نعم، لا ريب في ان صاحب الثياب راض بكون ثيابه عند الحمامي، و هو أعم من الرضا الحاصل في ضمن عقد الإجارة و عنوان الوديعة.

الأمين المحض من كان نائبا عن المالك في الحفظ فقط من دون أخذ أجرة و يعبر عنه بالوديعة بالمعنى الأخص، و في المقام يكون حفظ الثياب مورد الإجارة و أخذ الأجرة، ففرق بينهما من هذه الجهة، و عمدة الفرق بينهما جواز اشتراط الضمان في الإجارة على ما مر بخلاف الوديعة و الأمين المحض حيث يظهر منهم الاتفاق على عدم صحة هذا الشرط فيها.