بالإجماع بل بضرورة الفقه، فوضع اليد على مال الغير اما عدواني أو إذني، و هو إما من المالك أو من الشارع و ليس في البين قسم رابع.

و يدل على ذلك كله اتفاق الفقهاء و سيرة العقلاء في ذلك كله و بناؤهم على ان إعطاء العين في هذه الموارد بعنوان الحفظ و التحفظ عليه و لو كان بناء إجماليا ارتكازيا فلا تقع هذه العقود إلا مبنية على هذا البناء.

و بعبارة أخرى: الاستيمان المالكي ..

تارة: مدلول مطابقي للعقد كما في الوديعة.

و أخرى: التزامي عرفي عقلائي كما في غيرها مما ذكر و قد تقدم في العارية و سيأتي في الإجارة و المضاربة ما ينفع المقام كما يأتي في الرهن بعض الكلام إن شاء اللّه تعالى.

فإن الأولى أمانة مالكية، و الثانية يد ضمان لا استيمان بالأدلة الأربعة.

الأمور الحسبية ما كانت خيرا و إحسانا محضا و علم برضاء الشارع بالقيام بها من الإطلاقات و العمومات مثل قوله تعالى‏ سابِقُوا إِلى‏ مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ‏^۱، و قوله تعالى‏ فَاسْتَبِقُوا الْخَيْراتِ‏^۲، و قوله تعالى‏ ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ‏^۳، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «اللّه في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه»⁴، و انما الكلام في ان القيام بها يختص أولا بحاكم الشرع و مع عدم التمكن منه يقوم بها الثقات أو أنه لا ترتيب في البين فيصح قيام الثقات بها و لو مع التمكن من الحاكم الشرعي قولان؟.

و الحق ان يقال: ان تصدي الحاكم الشرعي أو الإذن منه انما هو لإحراز الوثاقة و القيام بالعمل صحيحا و موافقا للموازين الشرعية فالمفروض إحراز ذلك كله و عليه فلا نحتاج إلى القول بالترتيب و لا الاستيذان منه، و إن كان ذلك لأجل الموضوعية فيه، فلا بد منه بلا إشكال، و مع الشك فاعتبار الوثاقة و القيام بالعمل بحسب الوظيفة الشرعية معلوم و موضوعية الإذن مشكوكة فالمرجع‏ فيها هو الأصل فلا يعتبر الاستيذان بعد ذلك إلا إذا دل دليل بالخصوص عليه و هذا هو مقتضى الإطلاقات و العمومات المرغبة إلى الأمور الحسبية أيضا.

الكلام فيه و في نظائره عين الكلام فيما سبق من غير فرق بينها.

أما ان العين أمانة شرعية في هذه الموارد فبالإجماع بل الضرورة الفقهية.

و أما وجوب حفظها فلأنه حكم كل وديعة مالكية كانت أو شرعية إجماعا و نصا كما تقدم.

و أما وجوب الرد و لو مع عدم المطالبة فلإطلاق ما دل من الكتاب و السنة على رد الأمانات إلى أهلها غير المقيدة في المقام بالمطالبة كما مر.

و أما عدم الضمان مع التلف فلما مر مرارا من المنافاة بين الضمان و الاستيمان مالكيا كان أو شرعيا.

و أما الضمان مع التعدي و التفريط فللأدلة الأربعة و تقدم مكررا.

لإطلاق أدلة رد الأمانة و صدقه على إيجاد المقتضى لاستيلاء المالك عليها، و أصالة عدم وجوب الزائد من ذلك على الأمين، إلا بدليل خاص و هو مفقود، و مقتضى إطلاق قوله تعالى‏ ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ‏^٥، الوارد في مقام التسهيل و الامتنان ذلك أيضا.

لأصالة بقاء الإذن من المالك بعد الشك في زواله، و الشك في ان التقييد بالعنوان الخاص كان عقليا حقيقيا الذي يكون مدركا لانقلاب الأمانة المالكية الشرعية و لا يجري استصحاب إذن المالك حينئذ، أو كان مبنيا على العرف و من باب حصول الداعي بحصول الإذن من المالك للأمين فيرجع إلى بقاء الإذن حينئذ.

و يمكن الاختلاف باختلاف الموارد و الأشخاص و الخصوصيات.

تمَّ بحمد اللّه و شكره الجزء الثامن عشر، و يتلوه الجزء التاسع عشر مبتدأ بأحكام الإجارة من كتاب العروة الوثقى، و ان تقدم بعض العقود الإذنية بعد البيع- في هذا المجلد- على العقود التمليكية اللازمة إلا ان ذلك كان لأجل مراعاة ترتيب كتب العروة الوثقى.

محمد الموسوي السبزواري

٦/ ۲/ ۱40۳ ه ق‏