الحمد للّه ربّ العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه محمد و آله الطيبين الطاهرين فصل في شرائط العوضين
العقود و القرارات المعاملية بين الناس متقومة بأمرين المتعاقدين و العوضين، و تقدم ما يتعلق بالأول، و نذكر في هذا الفصل ما يتعلق بالثاني إن شاء اللّه تعالى.
للإجماع، و السيرة. و أما ما ورد في بيع خدمة المدبر، كخبر أبي مريم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «عن رجل يعتق جاريته عن دبر أ يطأها إن شاء، أو ينكحها، أو يبيع خدمتها حياته؟ فقال عليه السّلام: أي ذلك شاء فعل»۱، و في خبر السكوني عن علي عليه السّلام قال: «باع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله خدمة المدبر و لم يبع رقبته»۲.
و ما ورد في بيع سكنى الدار التي لا يعلم صاحبها، كخبر إسحاق بن عمار عن العبد الصالح عليه السّلام قال: «سألته عن رجل في يده دار ليست له و لم تزل في يده و يد آبائه من قبله، قد أعلمه من مضى من آبائه أنها ليست لهم و لا يدرون لمن هي فيبيعها و يأخذ ثمنها. قال عليه السّلام: ما أحب أن يبيع ما ليس له. قلت: فإنه ليس يعرف صاحبها و لا يدري لمن هي و لا أظنه سيجيء لها رب أبداً. قال عليه السّلام: ما أحب أن يبيع ما ليس له. قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده، فيقول: أبيعك سكناي و تكون في يدك كما هي في يدي. قال ع: نعم يبيعها على هذا»۳. و ما ورد في بيع الأرض الخراجية4، مما هو ظاهر في تعلق البيع بالمنفعة فهو من المسامحة في التعبير لا أن يكون من البيع الحقيقي.
بإجماع العقلاء فضلًا عن الفقهاء. و المراد بالمال ما فيه غرض صحيح عقلائي غير منهي عنه شرعاً. و الغرض إما نوعي أو صنفي أو شخصي خاص اتفاقي نادر، و لا ريب في صحة كون الأولين مناط مالية المال. و أما الأخير فهو كذلك أيضا إن لم يستنكره المتعارف و إلا فلا. و لا فرق في النوعي و الصنفي بين غلبة الوجود أو ندرته، كجملة من الأدوية لبعض الأمراض، و كذا بعض العتائق النادرة.
للإطلاقات و العمومات، مضافا إلى الإجماع في جميع ذلك، و لا فرق في ما هو الموجود في الخارج بين العين الشخصية و المشاع، و الكلي في المعين فان له اعتبار خارجي أيضا، و يأتي في أقسام البيع، و بيع السلف ما ينفع المقام.
لتبادر العين في مقابل المنفعة من المبيع عرفا، و صحة سلب البيع عنها، مضافا إلى ظهور إجماعهم عليه، و إطلاق كلام بعض اللغويين حيث قال:
«إن البيع مبادلة مال بمال» مبني على المسامحة، فلو وقع كل ذلك بلفظ البيع يكون فاسدا، و لو استوفى المنفعة يكون ضامنا لأجرة المثل، و كذا في مورد بيع الحق. و لو عمل في مورد الخياطة يستحق أجرة المثل على تفصيل تقدم في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. و لو كان لفظ البيع مستعملا عند قوم في الإجارة و ظاهرا فيها يقع به و لا إشكال فيه حينئذ، لما مر أن المدار على الظواهر العرفية و هي تختلف.
كعمل المملوك، و عمل الحر مع الاستيفاء.
لصدق البيع عليه عرفا، فتشمله الإطلاقات و العمومات قهرا، و لا دليل على تقوم البيع بالتمليك من البائع و التملك من المشتري و إن كان هو الغالب فيه، بل حقيقته أنه جعل عين بعوض بالنحو المعهود، كما مر كان هناك تمليك أولا مع إمكان فرض التملك ثمَّ السقوط في ما لا يقبل النقل و الانتقال أيضا، لأن الاعتباريات خفيفة المؤنة جدا، فيصح أن يكون الثمن كلما فيه غرض صحيح غير منهي عنه، سواء كان عينا خارجيا شخصيا كانت أو مشاعا، أو كليا في المعين، أو كليا ذميا، أو منفعة أو عملا متمولا، أو حقا أو انتفاعا إن تحقق الغرض الصحيح في جميع ذلك، كل ذلك للإطلاقات و العمومات و عدم ما يصلح للتقييد و التخصيص.
خروجا عن خلاف من قال ببطلانه، و إن لم يكن له دليل.
البحث في هذا الشرط من جهات.
الأولى: هل هو شرط تعبدي شرعي لا بد و أن يؤخذ من الشارع حتى نحتاج إلى التماس دليل فيه، أو هو من الأمور الفطرية نظير حلية أصل العقود و المعاملات النظامية؟ الحق هو الأخير، و لا وجه لاحتمال الأول، لأن هذا الشرط كان بين الناس قبل البعثة و حينها و بعدها في شرق الأرض و غربها في جميع أصناف الناس فإنهم يهتمون بجميع جهات أموالهم كاهتمامهم بنفوسهم بل أشد و من أهم جهات الاهتمام بالأموال معرفة العوضين كما و كيفا في المعاوضات، فما ورد من الشرع، كقوله صلّى اللّه عليه و آله: «نهى النبي عن الغرر»٥، أو «عن بيع الغرر»٦، إرشاد إلى تقرير طريقتهم لا إيجاد تعبد خاص مخالف لسيرتهم، و كذا في جميع الأمور النظامية التي وردت الشريعة عليها من البيع و الإجارة و النكاح و الطلاق و نحو ذلك.
نعم، حددها الشارع بحدود و قيود، كما هو شأنه في جميع الموضوعات العرفية، فلا مجال لبحث الفقهاء و تطويل الكلام فيه و نقل أقوال بلا دليل عليها و لا أثر لها، لأن مثل هذه الأمور ليست استنباطية بل من العرفيات، و لذا نرى الرواة يسئلون عن بيع المكيل بغير الكيل أحيانا، فيستفاد منه أن اعتبار الكيل في المكيل مركوز في فطرتهم و مفروغا عنه لديهم و يسئلون عن حكم مخالفة هذا الأمر المركوز لديهم، كصحيح ابن محبوب عن زرعة عن سماعة: «سألته عن شراء الطعام و ما يكال و يوزن هل يصلح شراؤه بغير كيل و لا وزن؟ فقال عليه السّلام:
أما إن تأتي رجلا في طعام قد كيل و وزن تشتري منه مرابحة فلا بأس إن اشتريته منه و لم تكله و لم تزنه إذا كان المشتري الأول قد أخذه بكيل أو وزن و قلت له عند البيع إني أربحك كذا و كذا و قد رضيت بكيلك و وزنك فلا بأس»۷، و مرسل ابن بكير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل، فقال ع: إما أن يأخذ كله بتصديقه، و إما أن يكيله كله»۸، و رواية ابن حمران قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله، فقال عليه السّلام: لا بأس، فقلت: أ يجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال عليه السّلام: لا، أما أنت فلا تبعه حتى تكيله»۹.
الثانية: الأغراض العقلائية و المقاصد المعاملية تختلف من جهات شتى.
فتارة: بالنسبة إلى ذوات الأشياء من حيث كونها حنطة أو شعير أو غيرهما من الأجناس مثلا.
و أخرى: بالنسبة إلى كيفياتها من الجودة و الرداءة و سائر الأوصاف.
و ثالثة: إلى الحد و الكمية، فتكون نفس الكمية من حيث هي ملحوظة مستقلا مع قطع النظر عن مقدار المالية و القيمة السوقية، فعلى هذا لو وضع مقدارا من الحنطة في كفة من الميزان و مثله في الكفة الأخرى بحيث علم تساويهما من حيث المقدار و لكن لم يعلم أصل الكمية لا تصح المعاملة لفقد ما هو أهم المقاصد المعاملية و هو العلم بالكمية، و كذا لو كيل بمكيال مجهول.
نعم، تصح بعنوان المصالحة و التراضي المغتفر فيها مما لا يغتفر في غيرها.
الثالثة: لا ريب في اختلاف التحديدات باختلاف الأزمنة و الأمكنة اختلافا كثيرا، فرب شيء في زمان أو مكان موزون و هو بعينه في محل أو زمان آخر مكيل أو بالعكس، و كذا في المعدود و المدار في كل زمان أو مكان حكمه، و لا ريب في تغييره بتغير الموضوع.
و ما قيل: من أن المناط على ما كان في زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله مكيلا أو موزونا.
قول عليل قام على خلافه الدليل، لما مر من أن ذلك ليس من التعبديات الشرعية حتى يرجع إليه صلّى اللّه عليه و آله أو إلى زمانه مع وقوع الاختلاف في زمانه صلّى اللّه عليه و آله فراجع التواريخ.
الرابعة: يصح بيع الموزون كيلا أو بالعكس إذا كان كل منهما طريقا صحيحا معتبرا عرفا إلى المقدار الخاص المعهود، بل يصح بيع كل واحد منهما بالمساحة المعتبرة أيضا، كما إذا فرض أن الحديد يباع وزنا مثلا كل كيلو بدرهم و كان حديد طوله بمقدار متر واحد مع تساويه في تمام سطحه من تمام الجهات بحيث يكون وزن تمامه بمقدار كيلو يصح بيع نصف المتر منه بنصف درهم، إذ المناط كله على إحراز الكمية المخصوصة للمال و قد أحرز بذلك و التحديدات كلها طريق إليها لا أن يكون لها موضوعية خاصة بوجه من الوجوه، و لا يعتبر قول فقيه في المقام بعدم الجواز لأنه ليس من أهل خبرة ذلك، بل يشكل اعتبار إجماعهم في نظائر المقام من العرفيات التي قد يكون أهل السوق أبصر منهم بالخصوصيات، مع إن النزاع لفظي، فراجع المطولات و تأمل فمن يقول بعدم بيع الموزون كيلا يقول ان الكيل ربما لا يكون بقدر الوزن و هو أضبط فلا يجوز من هذه الجهة، و من يقول بالجواز يقول إن هذا خلف الفرض لأنا نقول في ما إذا أحرز التساوي من كل جهة، بل يجوز بيعهما عدا أيضا، كما إذا جعل مقدارا خاصا من المبيع في علب مخصوصة كل علبة كمية معينة ثمَّ باع عددا كما شاع في هذا الأعصار في جملة كثيرة من الأشياء، بل يصح بيع المعدود كيلا أو وزنا إذا أحرزت الكمية المعينة بهما.
و لو حصل التفاوت عند بيع المكيل وزنا أو بالعكس، و كذا في سائر موارد اختلاف التحديدات. فهو إما قابل للمسامحة عند المتعارف أو غير قابل لها، و لا بأس بالأول لوجود المقتضي و فقد المانع لأن المقدار معلوم في الجملة و التفاوت قابل للمسامحة فتشمله الإطلاقات و العمومات بلا إشكال. و الثاني لا يصح لجهالة الكمية بعد فرض عدم المسامحة في التفاوت، و المسامحة و عدمها يختلفان بالنسبة إلى الأشياء اختلافا كثيرا، بل ربما يختلف بالنسبة إلى شيء واحد باختلاف الأزمنة و الأمكنة، فقد يتسامح بشيء في الرخص بما لا يتسامح به عند الغلاء، كما لا يخفى. و لو شك في أنه قابل للمسامحة أو لا، يمكن القول بالصحة، لقاعدة الصحة.
الخامسة: الغرر و الحرج و الضرر يلاحظ كل واحد منها موردا للحكم من حيث الشخص لا من حيث النوع، لكونها موضوع الحكم فمع عدم تحققه بالنسبة إلى شخص كيف يتحقق الحكم بالنسبة إليه لأنه من الحكم بلا موضوع.
نعم، لو كان ذلك حكمة للحكم لا أن يكون قيدا و علة له يكفي تحققه النوعي للحكم الشخصي أيضا، و لكنه و ان أمكن ثبوتا الا أنه لم يقم عليه دليل إثباتا، فلو كان شيء معلوما عند المتبايعين و مجهولا عند الناس يصح البيع و في عكسه لا يصح، و حيث أن جملة من هذه المباحث أصبحت باطلا بفضل شيوع التحديدات المضبوطة العالمية فلا وجه لإطالة البحث بأكثر من ذلك.
لعدم إحراز كمية المال بها.
نعم، لو فرض إحرازها بها.
نعم، لو فرض إحرازها بها يكفي حينئذ كما قيل بالنسبة إلى بعض أهل الخبرة من أن ما يخبر بمشاهدته بمقدار المال لا يختلف عنه واقعا.
لأنه حينئذ جهالة بكمية المال، فتكون موجبة للبطلان، كما هو واضح.
لفرض إنه علم الوزن في الأول و العدد في الثاني، فيكون المقتضي للصحة موجودا و المانع عنها مفقودا، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فتأمل، فمن يقول بعدم الجواز أي في ما إذا لم تحرز الكمية و من يقول بالجواز أي في صورة الإحراز.
لأنه ليس من تقدير المعدود بالكيل أو الموزون به، بل هو نحو اختصار مغن عن التفصيل و التطويل في كل واحد منهما، و يدل على ذلك أيضا صحيح ابن مسكان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «سئل عن الجوز لا نستطيع أن نعده فيكال بمكيال ثمَّ يعد ما فيه ثمَّ يكال ما بقي على حساب ذلك العدد، قال عليه السّلام:
لا بأس به»۱۰.
لجملة من الأخبار.
منها: صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه: «أنه سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يشتري الطعام أشتريه منه بكيله و أصدقه؟ فقال عليه السلام: لا بأس، و لكن لا تبعه حتى تكيله»۱۱.
و منها: مرسل ابن بكير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل، فقال عليه السّلام: إما أن يأخذ كله بتصديقه، و اما أن يكيله كله»۱۲.
و منها: خبر محمد بن حمران: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله، فقال عليه السّلام: لا بأس- الحديث-»۱۳.
و لأن التقدير معتبر من حيث الطريقية إلى حصول الاطمئنان بكمية المال و المفروض حصوله من اخبار البائع، مضافا إلى ظهور إجماعهم عليه، و تقتضيه السيرة العملية بين التجار أيضا.
و أما صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشترى من رجل طعاما عدلا بكيل معلوم و إن صاحبه قال للمشتري: ابتع منى من هذا العدل الآخر بغير كيل، فان فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت. قال عليه السّلام: لا يصلح الا بكيل- الحديث-»۱4.
فلا بد من حمله على صورة عدم حصول الاطمئنان العرفي، أو عدم إيقاع المعاملة مبنيا على اخباره، و كذا الحكم لو لم يعلما المقدار و لم يخبر البائع و اكتفيا باشتراط المقدار فيصح و يجزي. و كذا يصح الاكتفاء لو كتب المقدار على المتاع كما هو الشائع في جملة من الأمتعة في هذه الأعصار.
لانحلال العقد بالنسبة إلى أجزاء المقدار و تخلف جزء منه يوجب الضرر على المشتري فلا بد من تداركه بالخيار.
لأن الثمن يقسط بالنسبة إلى الأجزاء. فما وصل من المثمن إلى المشتري تملك عوضه البائع من الثمن و ما لم يصل إليه يكون مقداره من الثمن باقيا على ملك المشتري. و قيل يبطل أصل البيع لأن المعقود إنما هو المقدار الخاص، فما وقع عليه العقد لم يقصد و ما قصد لم يقع عليه العقد.
و قيل: انه لو أمضاه يرجع بشيء من الثمن، لأن الثمن انما وقع بإزاء وصف المبيع بمقدار كذا و الأوصاف لا يقسط عليها الثمن. و لا ريب في بطلان القولين.
أما الأول: فلأن العقد انحلالي لا أن يكون بسيطا متعلقا بالبسيط.
و أما الثاني: فممنوع صغرى و كبرى لأن الوصف هنا عنوان مشير إلى الاجزاء لا أن يكون في مقابلها، و أما الكبرى فيأتي البحث عنها في باب الخيارات إن شاء اللّه تعالى.
أما الخيار فلأجل الشركة مع مال البائع لأنها نحو نقص في مقابل الاستقلال المطلق على المال و أما كون الزيادة للبائع فهو معلوم.
لأنه حجة عقلائية، كما تقدم مرارا.
لأن المدار على المسبب لا على السبب، و مر أنه حجة.
مع كونه معلوما كيلا أو وزنا أو عدا أو بغير ذلك مما يكون طريقا لمعلوميته، و يصح البيع للإطلاقات و العمومات.
بلا إشكال في صحة البيع، لما تقدم من الإطلاقات و العمومات.
الفرق بينه و بين سابقة أن في السابق كل جزء من أجزاء ذلك الشيء مشترك بين البائع و المشتري بحسب قدر المبيع، فإذا كان المبيع ثلث المتاع مثلا يكون كل جزء من الأجزاء المفروضة في ذلك الشيء ثلثه للمشتري و بقيته للبائع، و ليس كذلك في القسم الثالث فان فيه تمام الشيء للبائع إلا المقدار المبيع للمشتري. فإذا باع كيلو من كيس سكر مقداره مائة كيلو مثلا فإنه يجوز للبائع التصرف في تمام الشكر فإذا بقي كيلو واحد لا يجوز له التصرف فيه حينئذ، و يعبر عن هذا القسم بالكلي في المعين، و هذا بخلاف القسم الثاني فإنه لا يجوز للبائع التصرف في أي جزء من المبيع و لو كان بقدر ذرة لكونه مورد حق المشتري أيضا. و قد أستدل للبطلان في القسم الثالث.
تارة بالجهالة.
و أخرى بالإبهام.
و ثالثة بالغرر.
و رابعة بأن الملك صفة وجودية لا بد له من محل وجودي، و المردد لا وجود له.
و الكل باطل: كما هو معلوم، لأن الوجوه الثلاثة الأولى من الاستدلال على البطلان يرجع إلى شيء واحد، و هو الغرر، و لا ريب في انتفائه عرفا، و الملكية أمر اعتباري يكتفي فيه بالموضوع الاعتباري أيضا، و لا ريب في صحة اعتبار الكلي في المعين عقلا و عرفا فتشمله الأدلة الشرعية قهرا.
بلا إشكال في الصحة أيضا، لما تقدم.
لمكان الغرر المنهي عنه شرعا.
لفرض جريان العادة على إحراز كمية مالية المال بها فتشمله الإطلاقات و العمومات و هي تختلف باختلاف البلاد و الحالات، فيمكن أن يكون شيء واحد يكتفي فيه بالمشاهدة في بلد دون آخر، و في حالة دون أخرى.
لأن تعيين مقدار كمية تلك الأشياء انما هو بالمساحة عرفا- كالأراضي و الأقمشة و نحو هما مما هو كثير- و لو علم إن عشرة أمتار من قماش كذا يكون بقدر كيلو- مثلا- يصح الاكتفاء بالوزن حينئذ، لكونه طريقا إلى إحراز مساحته الخاصة.
لفرض كونها طريقا لتعيين الكمية و المقدار، و يكتفي المتعارف بها في احرازهما.
لكون ذلك كله هو المتعارف بين الناس فتنزل الأدلة عليه.
لأصالة عدم التغيير.
لانتفاء الغرر فيه عرفا.
لما تقدم في سابقة من انتفاء الغرر.
لعدم صدق المعاملة الغررية بحسب النتيجة عند متعارف الناس.
لعدم جهالة و غرر في البين.
لأن الذكر اللفظي طريق إلى المعلومية و المفروض تحققها.
لأصالة الصحة الجارية فيها.
باتفاق العقلاء فضلا عن إجماع الفقهاء، و هذا الشرط أيضا من الفطريات لا من التعبديات، و لا وجه لاطالة القول فيه، كما هو معلوم.
للأصل، و السيرة بين الناس.
لقاعدة نفي الضرر و الضرار التي هي من القواعد النظامية، و قد قررتها الشريعة المقدسة، مضافا إلى سيرة المتشرعة بل العقلاء في عدم الالتزام بالرؤية السابقة من كل جهة في هذه الصورة. فأصل البيع وقع صحيحا، لوقوعه على ذات ما رؤي سابقا، و الخصوصيات بمنزلة الشروط المبنية عليها العقد فلا محالة يوجب تخلفها الخيار. و ما يتوهم من أنه حيث لم يذكر التوصيف و الشرط في اللفظ فلا منشأ للخيار.
فاسد: لأن الذكر اللفظي طريق إلى إحراز وقوع التباني المعاملي و الالتزامات النوعية أيضا كاشفة عن ذلك، فالمناط على إحراز البناء المعاملي بأي وجه اتفق.
لأصالة البقاء، و عدم عروض التغيير، و هذان الأصلان مقدمان على أصالة بقاء سلطنة المنكر على ماله.
لأصالة عدم التغيير إلى زمان حدوث العقد، فلا يجب على مدعى البقاء إعطاء شيء إلى المنكر، و لا يثبت للمنكر جواز العقد.
لما مر من أصالة عدم التغيير، و لا يعارض بأصالة عدم وقوع العقد حال التغيير. لأنها لا تثبت وقوعها حال وجود الصفات إلا بالأصل المثبت الذي ثبت بطلانه.
لأصالة بقاء علقته بالنسبة إلى من انتقل عنه في الجملة.
و أشكل عليها. تارة: بأنه مع اعترافهما بوقوع البيع لا وجه لجريان هذا الأصل.
و أخرى: بمعارضتها مع أصالة اللزوم.
و ثالثة: بأصالة عدم التغيير، و قد يتمسك بأصالة عدم وقوع العقد على الموجود.
و الكل باطل. أما الأول: فلأن الاعتراف إنما هو على وقوع طبيعي البيع و هو لا ينافي النزاع في بعض خصوصيات المبيع، كما هو واضح.
و أما الثاني: فلأن أصالة بقاء العلقة مقدمة على أصالة اللزوم، كما هو المسلم في كل أصل سببي بالنسبة إلى الأصل المسببي.
و أما الثالث: فلأنها بنفسها ليست موردا للأثر الشرعي، بل الأثر مترتب على تعلق البيع بالموجود أو بغيره، و لا ريب في أنها بالنسبة إليهما مثبتة كوضوح كون الأخير مثبتا بالنسبة إلى وقوع العقد على غير الموجود الا أن يراد بها إثبات وجوب الوفاء و اللزوم، فلا يكون مثبتا حينئذ. و التسمك بالأدلة اللفظية تمسك بالعام في الشبهة المصداقية، و حيث إنه لا نص و لا إجماع في البين صارت المسألة مورد ازدحام الأصول و معترك آراء الفحول، و إن شئت التفصيل مع التشويش في المقام فراجع المطولات مع ما علق على بعضها شيخنا المحقق المدقق قدس سره لعلك تجد تلخيصا أخصر و أنفع مما تعرضنا له.
لعين ما مر في المسألة السابقة من غير فرق، و طريق الاحتياط التصالح و التراضي في مطلق هذه المسائل المضطربة الأقوال و الدلائل.
ان توقف رفع الغرر عليه، و اختلفت الأغراض المعاملية و الرغبات بالنسبة إلى مراتب الطعم و الرائحة، و تدل عليه رواية محمد ابن العيص: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشترى ما يذاق يذوقه قبل أن يشتري؟ قال عليه السّلام: نعم فليذقه، و لا يذوقن ما لا يشتري»۱٥.
ثمَّ إن البحث في هذه المسألة من جهتين.
الأولى: في الحكم التكليفي في التصرف في مال الغير لأجل الطعم أو الاستشمام، و حكمه إنه إن أحرز من السيرة الرضاء به، فلا إشكال فيه و الا فيلزم الاسترضاء أولا ثمَّ الاختبار، لأصالة عدم جواز التصرف في ملك الغير إلا بإذنه.
الثانية: في كفاية اختبار الطعم و الاستشمام لإحراز الصحة و الفساد، و لا ريب في صحة الاكتفاء بهما مع فرض كونهما طريقا متعارفا لإحراز الصحة و بعد كون مطلوبيتهما من باب الطريقية فيصح الاعتماد على التوصيف و الاشتراط و أصالة الصحة أيضا، لفرض إن الطعم و الرائحة ملحوظ من حيث الطريقية فيقوم مقامها كلما صح استفادة هذه الجهة سنه و مع التخلف يثبت الخيار، نعم لو فرض أنهما ملحوظان من حيث الموضوعية الخاصة، بدعوى إن بدعوى إن الأذواق و المشام مختلفة غاية الاختلاف فلا بد و أن تلحظ ذلك موضوعية فلا تقوم مقامها غيرها.
و فيه: إن لكل طعم و رائحة جهة نوعية بها تكون كاشفة عن الصحة فلا وجه لملاحظة خصوصيات الأذواق و المشام، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات، فمن يقول بالطريقية يصح له القول بقيام التوصيف و نحوه مقامهما، و من يقول بالموضوعية لا يقول به، و قد تقدم أنه لا وجه له، فراجع و تأمل. و قد ذهب موضوع جملة كثيرة من هذه المسائل بفضل تعيين التحديدات الدقية لكل شيء و تعيين الدرجات و النمرات و الأسعار بحسبها.
لما مر من أن الاختبار طريق إلى إحراز السلامة، و بذلك كله يمكن إحرازها فيرتفع الغرر.
نعم، لو كان للاختبار موضوعية خاصة لا يصح الابتياع حينئذ، للغرر و لا يمكن دفعه بالاشتراط و التوصيف و الأصل، لفرض الموضوعية في الاختبار، و لا يقوم ذلك مقام ما يعتبر بنحو الموضوعية لأنه حينئذ من قبيل ما يدرك و لا يوصف. ثمَّ انه لو اختبر بنفسه و تبين الخلاف لا خيار له، لأنه بنفسه أقدم على تضرره.
لصحة البيع بحسب اعتبار المالية الظاهرية و يبطل من حين ظهور الخلاف لأمر سابق على البيع، فمقتضى قاعدة نفي الضرر تداركه بالأرش المستوعب بالنسبة إلى المشتري. و احتمال بطلان أصل البيع من رأسه و رجوع تمام الثمن إلى المشتري مبني على أن المعتبر في مالية المبيع المالية الواقعية، و عدم كفاية الاعتبارية الظاهرية منها، و هو احتمال حسن ثبوتا و لا دليل عليه إثباتا، و الأحوط التصالح و التراضي مطلقا، كما إن الأحوط التراضي في الثمرة المترتبة بين القولين، و يجوز للبائع التبري من العيب فيكون الثمن له مجانا، لإقدام المشتري عليه مع علمه و التفاته.
لاتفاق الفقهاء، و لحديث نفي الغرر۱٦، و في النبوي عنه صلى اللّه عليه و آله: «انه نهى عن المجر، و نهى عن الملاقيح و المضامين، و نهى عن بيع حبل الحبلة و ذلك غرر»۱۷، و عنه صلّى اللّه عليه و آله أيضا: «أنه نهى عن المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة لأنها غرر كلها»۱۸، و عن أمير المؤمنين عليه السّلام: «أنه سئل عن بيع السمك في الآجام و اللبن في الضرع و الصوف في ظهور الغنم. قال عليه السّلام: هذا كله لا يجوز لأنه مجهول غير معروف يقل و يكثر و هو غرر»۱۹.
لأنه مع فرض السراية يكون من بيع المجهول فيبطل بالنسبة إلى المجموع. و لكن نسب إلى المشهور الجواز لأجل المستفيضة الواردة في مسألتي السمك و اللبن، كخبر البزنطي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا كان أجمة ليس فيها قصب أخرج شيء من السمك فيباع و ما في الأجمة»۲۰، و في خبر أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في شراء الأجمة ليس فيها قصب إنما هي ماء، قال عليه السّلام: تصيد كفا من سمك، تقول: أشترى منك هذا السمك و ما في هذه الأجمة بكذا و كذا»۲۱، و في موثق إسماعيل بن الفضل الهاشمي عنه عليه السّلام: «في الرجل يتقبل بجزية رؤوس الرجال و بخراج النخل و الآجام و الطير و هو لا يدري لعله لا يكون من هذا شيء أبدا. أو يكون، أ يشتريه و في أي زمان يشتريه و يتقبل منه؟ قال عليه السلام: إذا علمت أن من ذلك شيئا واحدا انه قد أدرك فاشتره و تقبل منه»۲۲، و في صحيح عيص قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل له نعم يبيع ألبانها بغير كيل. قال عليه السّلام: نعم حتى تنقطع أو شيء منها»۲۳، و في موثق سماعة: «سألته عن اللبن يشترى و هو في الضرع، فقال: لا، إلا أن يحلب لك من ه أسكرجة، فيقول: اشتر مني هذا اللبن الذي في الأسكرجة و ما في ضروعها بثمن مسمى، فان لم يكن في الضرع شيء كان ما في الأسكرجة»۲4، و في موثق الكرخي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ما تقول في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهما، فقال: لا بأس بذلك إن لم يكن في بطونها حمل رأس ماله في الصوف»۲٥.
و فيه. أولا: إن النسبة إلى المشهور غير ثابتة للاختلاف الكثير في معنى التبعية، فمن قائل بأنه ما كان شرطا في مقابل الخبر، و من قائل بأن المراد التبعية العرفية، و هو على أقسام، و من قائل بأنه التابع في الغرض و الداعي المعاملي، و من قائل بأن المراد منه التباني الفعلي على المعلومية بحسب بناء المتعاملين، و مع هذا الاختلاف كيف تتحقق الشهرة على شيء.
و ثانيا: إن الأخبار التي أستند إليها قاصرة الدلالة، لأن الجهل.
تارة: في الوجود.
و أخرى: في الحصول.
و ثالثة: في الأوصاف اللازم اعتبارها في العوضين، و مقتضى إطلاق بعض الكلمات صحة الجميع مع الضميمة، و استفادة كل ذلك من الأخبار مشكل. مع ان في مورد خبر البزنطي و أبي بصير يكون من ضم المجهول إلى المجهول، و هو مما لا يقول به أحد.
و يمكن أن يقال: أن المبيع في جميع هذه الموارد معلوم عند متعارف أهل الخبرة بهذه الأمور إلا في ما يتسامح فيه و الضميمة إنما هي إما للتعرف على صفات المبيع، أو للاستيثاق منه، فليس في هذه الأخبار مخالفة للقاعدة في شيء، و ما كان مخالفا لها لا بد من رده إلى أهله.
لعدم الغرر في المبيع الذي هو المقصود الأصلي، و لا بأس بجهالة ما يتبع المبيع إذا لم تسر الجهالة إليه، و يدل عليه جملة من الأخبار.
منها: ما تقدم في موثق سماعة و صحيح العيص۲٦.
و منها: ما ورد في بيع الآبق مع الضميمة ففي موثق رفاعة النخاس عن أبي الحسن موسى عليه السّلام: «أ يصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة و أعطيهم الثمن و أطلبها أنا؟ قال عليه السّلام: لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها ثوبا أو متاعا، فتقول لهم: أشترى منكم جاريتكم فلانة و هذا المتاع بكذا و كذا درهما، فأن ذلك جائز»۲۷. إلى غير ذلك من الأخبار.
و لا فرق في الجواز بين كون التبعية عرفية، أو من الالتزام في ضمن الالتزام.
نعم، إذا كانت تقييدية فالظاهر البطلان لأجل السراية، و يمكن حمل ما ورد في صحة بيع الآبق مع الضميمة على كون الضميمة مستقلة بالبيع و الآبق تبع فيكون مطابقا للقاعدة حينئذ. و لكن يبطل في العكس بأن يبيع المجهول مستقلا و المعلوم تبعا إن لم ير العرف ذلك من الانحلال إلى بيعين.
فيصح في المعلوم و يبطل في المجهول، لفرض انحلال البيع إلى بيعين.
للإطلاقات و العمومات، و السيرة العقلائية في بيع الادهان و العطور و المعلبات و غيرها مما لا يحصى. و أما بيع المسك في فأرة فلا اشكال فيه للإجماع، و السيرة، و قد تقدم بعض ما يتعلق به في كتاب الطهارة۲۸.
للنص و الإجماع، و تقتضيه السيرة أيضا، ففي موثق حنان: «كنت جالسا عند أبي عبد اللّه عليه السّلام فقال له معمر الزيات: إنا نشتري الزيت في زقاقه و يحسب لنا فيه نقصان لمكان الزقاق. فقال عليه السّلام: إن كان يزيد و ينقص فلا بأس، و إن كان يزيد و لا ينقص فلا تقربه»۲۹. و قوله عليه السلام: «إن كان يزيد و ينقص فلا بأس» بيان للغالب من الزيادة أحيانا و النقيصة كذلك بما يتسامح فيه، و هذا القيد كالقرينة القطعية المحفوفة بالكلام بحسب نوع المعاملات و ملاحظة نوع الناس. و قوله عليه السّلام: «و إن كان يزيد و لا ينقص فلا تقربه» كناية عن التفاوت الذي لا يتسامح فيه، فيكون الحديث مطابقا للقاعدة. و هناك احتمالات أخرى في قوله عليه السّلام و من شاء فليراجع المطولات. و من الأخبار صحيح علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام: «سألته عن الرجل يشتري المتاع وزنا في الناسية و الجوالق، فيقول: ارفع للناسية رطل أو أقل أو أكثر من ذلك، أ يحل ذلك البيع؟
قال عليه السّلام: إذا لم يعلم وزن الناسية و الجوالق فلا بأس إذا تراضيا»۳۰، و خبر علي ابن أبي حمزة: «سمعت معمر الزيات يسأل أبا عبد اللّه عليه السّلام فقال: جعلت فداك إني رجل أبيع الزيت- إلى أن قال- قلت: فإنه يطرح لظروف السمن و الزيت لكل ظرف كذا و كذا رطلا، فربما زاد و ربما نقص، فقال عليه السّلام: إذا كان ذلك عن تراض منكم فلا بأس»۳۱، و المراد بالتراضي منهما أي كون الزيادة و النقيصة مما يتسامح فيها.
للجهالة، و عدم استفادة صحة هذه الصورة من الأخبار، مع ما مر من أن الأخبار ليس فيها تعبد في شيء و إنما وردت مطابقة للقاعدة.
إجماعا من المسلمين بل ضرورة من فقههم ان لم يكن من الدين، و قد تقدم في بيع الفضولي، قوله صلى الله عليه و آله: «لا بيع إلا في ما يملك»۳۲، و غيره من الأخبار فراجع، هذا بالنسبة إلى أصل اعتبار الملكية أي مالكية التصرف. و أما الطلقية فهي عبارة عن الملكية المحضة من حيث تمام المقتضى و فقدان أي مانع من الموانع المتصورة، و يصح أن يتصف بها نفس الملك من باب الوصف بحال الذات، كما يصح أن تتصف بها السلطنة أيضا من باب الوصف بحال المتعلق، فيصح أن يقال ملك طلق، كما يصح أن يقال سلطنة طلقة، و ليس لهذا التعبير عين و لا أثر في الأخبار. و إنما ذكره الأساطين من جهة كونه عنوانا مرآتيا إجماليا عن موارد الحجر في التصرف اما لقصور في مقتضى الملكية أو لمانع عن التصرف، فاكتفوا بذكر هذا العنوان الإجمالي عن تعداد موارد الحجر، فيكون دليل اعتبار هذا الشرط مضافا إلى الإجماع و السيرة من المتشرعة بل العقلاء، جميع الأدلة الدالة على اعتبار عدم الحجر في الموارد المتفرقة فتأمل في ما قلناه ثمَّ راجع ما ذكر في الجواهر و المكاسب تجد الخدشة فيه ظاهرة.
لأن الناس في جميع ذلك شرع سواء، و ليس أحد أولى بها من الآخر قبل الحيازة و الاصطياد و الاحياء، و يدل على ذلك جملة من الأخبار.
منها: موثق محمد بن سنان عن أبي الحسن عليه السّلام: «سألته عن ماء الوادي، فقال عليه السّلام: إن المسلمين شركاء في الماء و النار و الكلأ»۳۳، و مفهوم صحيح إدريس بن زيد عن أبي الحسن عليه السّلام: «قلت له: الرجل يبيع المراعي، فقال عليه السّلام:
إذا كانت الأرض أرضه فلا بأس»۳4. و يأتي تفصيله في كتاب الاحياء و المشتركات إن شاء اللّه تعالى.
لأن ذلك من فروع الملكية بالحيازة، فيكون حفر البئر و النهر موجبا لحيازة الماء المباح الحاصل فيها، و يملكه بالحيازة و يكون حينئذ كسائر أملاكه، و يدل عليه طائفة من الروايات على ما يأتي تفصيله في حيازة المباحات.
للنص، و الإجماع، قال النبي صلّى اللّه عليه و آله: «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف»۳٥، و مفهوم صحيح معاوية بن عمار قال: «سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن الرجل يرهن العبد أو الثوب أو الحلي أو متاع البيت، فيقول صاحب المتاع للمرتهن: أنت في حل من لبس هذا الثوب فالبس الثوب و انتفع بالمتاع و استخدام الخادم. قال عليه السّلام: هو له حلال إذا أحله، و ما أحب أن يفعل- الحديث-»۳٦. فيكون بيع الرهن بدون اجازة المرتهن من صغريات بيع الفضولي، لأنه عبارة عما وقع بلا إذن من له الاذن، سواء كان مالكا أو لأجل ان له نحو حق فيه.
و أما ما يستدل به لعدم كون المقام من الفضولي.
تارة: بأن المتيقن منه ما إذا كان البيع عن غير المالك بلا إذن منه، و هنا يكون البائع هو المالك فلا وجه لأن يكون منه.
و أخرى: بأنه بناء على الكشف في الإجازة يلزم أن يكون ملك غير الراهن رهنا و وثيقة لدين غير المالك.
و ثالثة: بأن الرهن و البيع متنافيان لا يجتمعان.
و رابعة: بأن النهي عن بيع الرهن داخلي يكشف عن الفساد، فيفسد أصل البيع.
فالكل باطل: أما الأول: فلأن المراد بالفضولي كل من ليس له السلطنة التامة إما لعدم المقتضي أو للمانع أي مانع كان ذلك المانع فيشمل بيع الراهن و المفلس و المريض و عقد الزوج لبنت أخت زوجته أو أخيها، و الأمة على الحرة و غير ذلك، فكل مورد يكون عدم الصحة لحق الغير و يكفي إذنه السابق تكفي إجازته اللاحقة على ما هو المقطوع به من طريقة الأصحاب إلا في موارد خاصة دل الدليل الخاص على الخلاف.
و أما الثاني: فيمكن القول ببطلان الرهانة حين صدور البيع، كما يمكن القول ببقائها، إذ لا يعتبر في العين المرهونة أن يكون ملكا للراهن و يكون الخيار للمشتري إن شاء أمضى الرهن و إن شاء فسخ البيع إذا جهل به و أما إذا علم فيصح البيع و الرهن و لا خيار له.
و أما الثالث: فلأنه لا تنافي بين البيع و الرهن، و يأتي في محله إنه لا يعتبر في الرهن أن يكون الراهن مالكا للعين المرهونة، فإذا جاز ابتداء رهن ملك الغير جاز استدامته أيضا على ما يأتي في محله إن شاء اللّه تعالى.
و أما الرابع: فلأن النهي إنما هو لأجل مراعاة حق المرتهن فإذا أجاز فلا مانع في البين لوجود المقتضى و فقد المانع.
فتلخص ان بيع العين المرهونة، سواء وقع البيع من الراهن أو من المرتهن يكون من موارد بيع الفضولي.
لوجود المقتضى و هو كون العاقد مالكا للمبيع، و فقد المانع و هو كون المبيع غير طلق، فإذا تمت الطلقية فليست في البين حالة منتظرة للصحة و اللزوم، فتؤثر العلة التامة حينئذ أثرها، و كذا الكلام في إسقاط المرتهن حقه أو إبرائه للراهن من الدين فيكون جميع ذلك مثل اجازة المرتهن و كشف الجميع عن كون البيع صدر جامعا للشرائط فيكون نماء المبيع للمشتري من حين حدوث البيع و نماء الثمن للبائع.
إن قيل: حدوث البيع وقع فضولة و متوقفا على الإجازة فيستصحب ذلك، فيكون نماء المبيع للبائع و نماء الثمن للمشتري إلى حين الإجازة مطلقا.
يقال: لا وجه للاستصحاب لتغير الموضوع، و يمكن أن يقال أن المقام خارج عن مسألة الكشف و النقل مطلقا، لأن الفك و الإبراء و الاسقاط يدل على خروج العين موضوعا في الواقع و في علم اللّه تعالى عن مسألة العين المرهونة و حق المرتهن حين البيع كان حقا ظاهريا اعتقاديا لا واقعيا. و لا وجه لقياس المقام بمسألة من باع شيئا ثمَّ ملك لأنها كانت في مورد عدم ملك المبيع، و المقام في عدم ملك البيع بعد تحقق ملك المبيع مع ذهاب جمع إلى عدم التوقف على الإجازة في تلك المسألة أيضا، و يأتي في كتاب الرهن إن شاء اللّه تعالى جملة من الفروع التي لا بد و أن تذكر هناك دون المقام.
لوجود المقتضى و هو الملكية الطلقية، إذ لا يخرج بالجناية عن ملك المولى.
نعم يتعلق به حق المجني عليه أو ورثته، و ذلك لا يوجب الخروج عن الملك، كما في تعلق حق الرهانة بالعين المرهونة، و لكن في العين المرهونة لا يجوز بيعها للنص و الإجماع، بخلاف المقام. و المانع مفقود، فيكون مثل بيع العبد المريض المشرف على الموت، و كبيع الأشياء التي فيها النقص.
لأنه نحو نقص فلا بد و أن ينجبر بالخيار، لقاعدة نفي لضرر و الضرار.
ثمَّ إن الأقوال في المسألة ثلاثة: البطلان مطلقا في ما يوجب القصاص، نسب ذلك إلى الشيخ قدس سرّه في الخلاف، و أستدل بعدم الملكية، لكونه في معرض القصاص.
و فيه: ما لا يخفى. و الصحة و اللزوم مطلقا، و ثبوت الخيار للمشتري مع الجهل. و الصحة مع التوقف على إجازة المجني عليه. و أحسن الأقوال أوسطها لثبوت السلطنة المطلقة للبائع، و لذا يجوز له جميع أنحاء التصرفات من دون مراجعة ذي الحق، و كذا المشتري. و لكن لذي الحق إزالة أصل الملكية بالإتلاف.
نعم، لو قلنا ان الجناية توجب انتقال العبد الجاني إلى ملك المجني عليه أو ورثته يكون حينئذ من بيع الفضولي و لكنه مخالف للأصل و لا دليل عليه من عقل أو نقل.
و أما الأخبار الواردة في المقام، فمنها خبر ابن عقبة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام سألته: «عن عبد قتل أربعة أحرار واحدا بعد واحد، قال عليه السّلام: هو لأهل الأخير من القتلى ان شاءوا قتلوه، و ان شاءوا استرقوه، لأنه إذا قتل الأول استحق أولياؤه، فإذا قتل الثاني استحق من أولياء الأول فصار لأولياء الثاني فإذا قتل الثالث استحق من أولياء الثاني فصار لأولياء الثالث، فإذا قتل الرابع استحق من أولياء الثالث و صار لأولياء الرابع ان شاءوا قتلوه و ان شاءوا استرقوه»۳۷. و من هذا الخبر لا يستفاد منه انتقال أصل الملكية بوجه، لأن قوله عليه السّلام: «هو لأهل الأخير» أعم من انتقال الملكية قطعا، و يشهد له قوله عليه السّلام: «ان شاءوا استرقوه» إذ لا معنى لاسترقاق ما هو ملك فعلي للمسترق (بالكسر).
و منها: صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «في عبد جرح رجلين، قال عليه السّلام: هو بينهما إن كانت جنايته تحيط بقيمته. قيل له: فأن جرح رجلا في أول النهار و جرح آخر في آخر النهار؟ قال عليه السّلام: هو بينهما ما لم يحكم الوالي في المجروح الأول»۳۸. فإن قوله عليه السّلام: «هو بينهما» أعم من الملكية.
و في صحيح أبي بصير: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن مدبر قتل رجلا عمدا، فقال عليه السّلام: يقتل به. قال: قلت: فان قتله خطأ، فقال عليه السّلام: «يدفع إلى أولياء المقتول فيكون لهم رقا، فان شاؤوا باعوا، و ان شاؤوا استرقوا، و ليس لهم أن يقتلوه، قال: ثمَّ قال عليه السّلام: يا أبا محمد إن المدبر مملوك»۳۹. و هو ظاهر في بقاء ملكيته على ملك المالك قبل الدفع هذا مع إنهم لم يعدوا في أسباب الملك القهري القتل الحاصل من المملوك، و حيث إن المسألة خرجت عن مورد الابتلاء منذ قرون، فلا وجه للتطويل فيها، و يأتي بعض الكلام في محله إن شاء اللّه تعالى.
ثمَّ إن الفرق بين حق الرهانة و حق الجناية إن.
الأول: يتعلق بالمال من حيث إضافته الفعلية إلى المالك.
و الثاني: يتعلق بذات المال من حيث هو و إن تبدلت الإضافات.
بضرورة الدين، و المستفيضة من نصوص المعصومين عليه السّلام.
منها: قول علي عليه السّلام في كيفية ما وقفه: «صدقة بتا بتلاء في حجيج بيت اللّه، و عابر سبيله، لا تباع و لا توهب و لا تورث»4۰، و في وصيته عليه السّلام: «لا تباع و لا توهب حتى يرثها اللّه الذي يرث السموات و الأرض»4۱، و في صحيح ابن راشد عن أبي الحسن عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف»4۲، و في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج في كيفية وصية موسى بن جعفر عليه السّلام: «لا يحل لمؤمن يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يبيعها و لا يبتاعها، و لا يهبها، و لا ينحلها»4۳. و الظاهر مسلمية عدم الجواز في الجملة بين جميع المليين و لا يختص بالمسلمين.
و يمكن الاستدلال عليه بالأدلة الأربعة.
فمن الكتاب قوله تعالى وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ44.
و من الإجماع إجماع المسلمين.
و من النصوص المستفيضة التي تقدم بعضها آنفا.
و من العقل إنه ظلم قبيح، لأنه تصرف في حق الموقوف عليهم و في حق اللّه تعالى بلا مسوغ في البين.
و حيث إن حقيقة الوقف إنما هو الإيقاف عن النقل و الانتقال و التبديل و التبدل، كما هو ظاهر قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبل الثمرة»4٥. فيكون عدم جواز البيع و سائر الانتقالات من الذاتي لحقيقة الوقف لا أن يكون من الخصوصيات الخارجية، و ليس المراد بالذاتي المنطقي منه لاختصاص ذلك بالحقائق الأصيلة دون الاعتبارية بل المراد الذاتي العرفي الاعتباري، كما إن المعنون أيضا كذلك. و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.
ثمَّ انه لا بد من بيان أمور.
الأول: الوقف إما مؤبد أو منقطع، و الأول ما لم يكن وقفا على من ينقرض غالبا، كالمساجد، و القناطر، و المدارس، و الوقف على الذرية نسلا بعد نسل و بعد انقراضهم فعلى العلماء و هكذا، و يسمى هذا بالوقف المؤبد و هو على قسمين.
فتارة: يكون للموقوف عليهم حق الانتفاع فقط لا أن يكون مالكين للمنفعة، كالمساجد و المدارس و القناطر و نحوها مما لا يكونوا ملكا لأحد مطلقا لا ذاتا و لا منفعة.
و أخرى: يكونوا مالكين للمنفعة، كتملكهم لمنفعة أملاكهم الخاصة، و الفرق إن في أملاكهم الخاصة يملكون الذات و المنفعة معا بخلاف الوقف عليهم فيملكون المنفعة فقط.
و الثاني: أقسام أربعة. منقطع الأول: كما إذا وقف على ما لا يصح الوقف عليه ثمَّ على ما يصح. و منقطع الوسط، كما إذا وقف على ما يصح الوقف عليه ثمَّ على ما لا يصح ثمَّ على ما يصح.
و منقطع الآخر: كما إذا وقف على ما يصح ثمَّ على ما لا يصح.
و منقطع الطرفين: كما إذا وقف على ما لا يصح ثمَّ على ما يصح ثمَّ على ما لا يصح، و يأتي تفصيل الأقسام و ما يصح فيه و ما لا يصح في كتاب الوقف إن شاء اللّه تعالى.
الثاني: أقسام الوقف من جهة أربعة- و إن كان له أقسام أخر من جهات أخرى.
فتارة: يملك الموقوف عليه المنفعة، كملكيته لمنفعة أملاكه، فيجوز له التصرف فيها تصرف المالك في ملكه، و هي الأوقاف الخاصة و ما يشبهها فيملك الموقوف عليه المنفعة فله التصرف بما شاء ما لم يحده الواقف بحد خاص.
و أخرى: لا يملك المنفعة بل يملك الانتفاع بتمليك الواقف و إنشائه، كالأوقاف العامة من المدارس و الخانات و القناطر و نحوها.
و ثالثة: ما يفيد ملك الانتفاع بحكم الشارع لا بتسليط الواقف كالمساجد، فأن مقصود الواقف ليس الا جعله مسجدا و انتفاع العموم إنما يحصل بحكم الشارع، كسائر أحكام المسجد و لا ربط له بالواقف، و لذا لو وقف محلا للصلاة لا تترتب عليه تلك الأحكام.
و رابعة: ما لا يفيد ملك المنفعة و لا الانتفاع لا بجعل الواقف و لا بحكم الشارع، كالمعلقات الموقوفة على الأمكنة المقدسة و المشاهد المشرفة، فإنها لمجرد تزيين تلك البقاع المتبركة، و ليس فيها ملك منفعة و لا انتفاع لا حد بوجه من الوجوه. إلا أن يقال إن ذلك كله تعظيم لذلك المشهد و هذا نحو انتفاع لمن يعتقد بصاحب المشهد.
ثمَّ إنهم قالوا: إن الوقف إما تحرير و فك ملك، أي لا يكون ملكا لأحد، أو تمليك.
و الأول: كالمساجد و المدارس و نحوها فإنها فك ملك إن كان لها مالك لا مثل مسجد الكوفة و مسجد السهلة، و مسجد الخيف، و مسجد الحرام في أول الإسلام التي لم يعلم واقفها و لا كيفية وقفها.
و الثاني: كالأوقاف الخاصة حيث إنها تمليك للموقوف عليهم فيملكون العين الموقوفة نحو ملك مخصوص لا كملكهم لأموالهم. و استدلوا على ذلك بوجوه لعل أحسنها ما عن بعض مشايخنا قدس سرّه: إن حبس العين على قوم لا بد فيه من إضافتها إليهم و ليست هذه الإضافة باعتبار ملك المنفعة، لأن تمليك المنفعة عبارة أخرى عن التسبيل الذي قصده الواقف بتبع وقف العين، فالإضافة الخاصة عبارة عن الملكية و تتبعها ملكية المنفعة.
و فيه: إنه لا ريب في أن الإضافة خفيفة المؤنة، كما لا ريب في أنها أعم من الملكية فأصل الإضافة معلومة و الملكية مشكوكة مدفوعة بالأصل.
نعم، الاستيلاء التام على المنفعة من أهم آثار الملكية، فيصح أن يستدل على العلة بالمعلول. و الحق أن الوقف في جميع موارده تحرير و فك ملك، كما يشهد به الوجدان و آثار هذا التحرير تختلف بحسب الموارد.
فتارة: تكون ملكية المنفعة.
و أخرى: ملكية الانتفاع هذا مع المماشاة مع القوم، و الا فلنا أن نقول ان للموقوف عليه التسلط على المنفعة و هو أعم من الملكية، كما هو واضح، فليس الوقف مطلقا إلا قسما واحدا و هو الإيقاف و الحبس و فلك الملك و التحرير إلى غير ذلك من التعبيرات التي سياقها سياق حبس العين.
نعم، داعي حبس العين. تارة: هو الانتفاع.
و أخرى: هو التسلط على المنفعة بجعل من الواقف أو بحكم من الشارع.
الثالث: لا ريب في أن الوقفية لا تتعلق بالعين من حيث هي بل من حيثية الانتفاع بها، و هذه الحيثية هي التعليلية المنحصرة و هي الصدقة الجارية الباقية، فمع بقائها لا وجه لجواز بيع الوقف، لما مر من الأدلة الأربعة على عدم جواز البيع و مع عرضتها للزوال يحكم العقل بفطرته بجوازه بل لزوم حفظ تلك الحيثية في عين آخر، فالنزاع في بيع الوقف مطلقا لا بد و أن يكون من النزاع الصغروي لا من النزاع الكبروي، إذ لا ريب في لزوم تقديم تلك الحيثية عند الدوران بين زوالها رأسا و إبقائها بالتبديل بصورة أخرى فيكون من الدوران بين الانعدام و البقاء و لو في الجملة، و الفطرة تحكم بالثاني.
الرابع: لا ريب في جواز بيع الوقف- كما يأتي- فهل يبطل الوقف أولا ثمَّ يعرض عليه البيع أو بعروض نفس البيع خارجا يبطل الوقف، قال بكل قائل، و الحق هو الأخير، لأصالة بقاء الوقفية إلى عروض المبطل خارجا. و استدل من قال بالأول بما خلاصته: إن الحكم بجواز البيع لا بد له من موضوع و مع بقاء الوقفية لا موضوع له، فلا بد من زوالها ابتداء تحفظا لموضوع جواز البيع.
و فيه: إنه ان أريد السبق الزماني فلا دليل عليه أبدا في مقابل الأصل، و إن أريد السبق الاعتباري الرتبي فلا اشكال فيه، و هو صحيح، و به يمكن الجمع بين القولين.
مع انه لو كان موضوع جواز البيع عين موضوع الوقف من حيث هو لا إشكال في عدم جواز الاجتماع و ليس كذلك بل موضوع جواز البيع حيثية عرضة للزوال مثلا و هذه حيثية اعتبارية غير حيثية الوقف من حيث هي فلا بأس بالاجتماع لاختلاف الحيثية، مع إنه لا ثمرة لهذا النزاع أصلا بعد الإجماع على حرمة البيع قبل عروض المجوز، و على جوازه بعد ثمَّ دوامه بدوام المجوز و ارتفاعه بارتفاعه.
الخامس: قد أطالوا الكلام في المقام و لا يستحق تلك الإطالة، و حق أصل العنوان أن يعنون هكذا: «يجوز تبديل العين الموقوفة بغيرها عند الضرورات العرفية المتعلقة بتبديل العين الموقوفة». كما في الأملاك الشخصية حيث يمكن تبديلها بغيرها عند الاضطرار و الضرورات الواردة عليها، و يجوز أن يكون التبديل من موارد الأهم و المهم الاتفاقي بالنسبة إلى العين الموقوفة لا بالنسبة إلى الجهات الخارجية عنها.
و هذا العنوان من القضايا التي دليلها معها فنفس تصويرها يغني عن إقامة الدليل عليها و لا نحتاج إلى إقامة دليل من الخارج، و تشخيص موضوع الضرورة و الاضطرار إلى أهل الخبرة بالعين الموقوفة، فإذا حكم ثقات أهل الخبرة بلزوم تبديله يتبدل حينئذ و ليس تشخيص ذلك من شأن الفقيه بوجه من الوجوه و انما شأنه بيان الحكم عند تحقق الموضوع عرفا و معنى التبديل قيام البديل مقام المبدل من كل جهة، و يتفرع على ذلك فروع تأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه تعالى.
كما إنهم قد أتعبوا أنفسهم في أن أيا من أقسام الوقف يكون للموقوف عليه و أيا منها ليس بملك له تصحيحا لبيع الوقف عند طرو المسوغات حيث قالوا إنه لا بد و أن تكون العين ملكا للبائع في البيع و المنفعة ملكا للمؤجر في الإجارة، و هذا أيضا تطويل بلا طائل، لأن البيع تمليك العين و الإجارة تمليك المنفعة سواء كان البائع مالكا للعين و المؤجر مالكا للمنفعة أو لم يكن، و لا دليل من عقل أو نقل على لزوم كون البائع مالكا للعين و المؤجر مالكا للمنفعة. و قد تقدم بعض الكلام فراجع.
السادس: ما يؤتى به للأماكن المقدسة- من المساجد، و المشاهد المشرفة- من الفرش و الأغطية، و الستر، و السرج و المصابيح و غيرها يتصور فيها وجوه.
الأول: كونها وقفا لذلك المكان الشريف.
الثاني: كونها وقفا على عامة المنتفعين بها، و حيث إن ذلك المكان من مظان الانتفاع بها أتى بها إليه.
الثالث: أهداؤها إلى ذلك المكان الشريف.
الرابع: كونها هدية للمنتفعين بها أتى بها إلى ذلك المكان من حيث أنه من مظان الانتفاع، و يأتي في كتاب الوقف ما ينفع المقام، و حيث أن هذه الهدية مفتقرة إلى قصد القربة و تكون لازمة كالوقف و مقتضى الأصل عدم ترتب الأحكام الخاصة لكل منها إلا بدليل خاص يدل عليه.
ثمَّ انه لا ريب في خروج أنقاض المسجد- التي لا ينتفع بها في المسجد- عن المسجدية للسيرة المتعارفة بين المسلمين على نقلها و انتقالها و بيعها و غير ذلك، مما يكشف ذلك كله عن زوال عنوان المسجدية عنها. و أما ما ينتفع بها في المسجد فالظاهر بقاء الوقفية فيها، للأصل. و أما البناء ما لم ينقض و أرض المسجد في ما لا بناء فيه أو هما معا إذا صار ذلك بحيث لا ينفع بها، كما إذا صار المسجد مهجورا بالمرة بحيث لا يرجى عادة وقوع العبادة فيها و صيرورتها معبدا للناس، فالكلام فيها أولا في بيان الموضوع، ثمَّ بيان حكمه المترتب عليه.
فنقول: الوجوه المتصورة في جعل المسجد أربعة.
الأول: جعله بقيد التعبد فيه بحيث يكون هذا القيد علة تامة منحصرة حدوثا و بقاء جعلا من الواقف و إمضاء من الشارع، و حكمه انه عند زوال هذا العنوان تزول أصل المسجدية و لا يترتب عليه جميع أحكامها مطلقا لزوال الموضوع بزوال العنوان و يصير ملكا للواقف أو ورثته على حسب الطبقات حتى يصير إلى الامام عليه السّلام، و لا دليل على الخلاف الا ما يقال من عدم زوال مشعر العبادة عن المشعرية و لا دليل له الا الإجماع و شموله لمثل الفرض مشكل.
نعم، هو مسلم في مثل مسجد الحرام و عرفات و المشعر و مسجد الكوفة و نحوها.
الثاني: كون القيد داعيا لجعل الوقف لا علة تامة منحصرة، و حكمه بقاء الوقفية و لو مع زوال العنوان، لما تسالموا عليه من أن الداعي لا يوجب التضييق، فيكون من قبيل حكمة الجعل لا علة المجعول.
الثالث: جعله بقيد التعبد فيه حدوثا و بقاء على نحو العلية التامة، و لكن الشارع حكم بترتب آثار المسجدية و لو مع زوال القيد و العنوان، و هو حسن ثبوتا و لكن لا دليل عليه إثباتا.
الرابع: الشك في أنه من أي الأقسام، و التمسك بالأدلة اللفظية في إلحاقه بواحد مما مر من الأقسام تمسك بالدليل في الموضوع المشتبه، فتصل النوبة إلى استصحاب المسجدية، و هو من الشك في الموضوع مع تبدل العنوان، و يأتي ما ينفع المقام في كتاب الوقف إن شاء اللّه تعالى.
السابع: قالوا إن كل وقف يكون من فك الملك لا يجوز بيعه مطلقا و لو زال الانتفاع به بالمرة، لأن البيع لا بد و أن يكون في ملك، و المفروض أنه لا مالك له ثمَّ قالوا إنه لو غصبه غاصب و أتلفه لا ضمان عليه، لأن الضمان و العهدة لا بد أن يكون للمالك، و المفروض أنه لا مالك له، و قالوا أيضا أنه لو استوفى منافعه ظالم كأن جعل المسجد- مثلا- سكنى لا يؤخذ منه أجرة المثل، لفرض عدم الملك بالنسبة إليه، ثمَّ ذكروا قاعدة: «إن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، و ما لا يطلب بمنافعه لا يطلب بقيمته» و في مثل المسجد لا يطلب بالقيمة فلا يطلب بالمنافع.
و الكل مخدوش. لا دليل عليه من عقل أو نقل. أما أنه لا يجوز البيع لعدم الملك فقد أثبتنا إن البيع هو تمليك العين و لا يلزم أن يكون عن ملك و في ملك.
و أما القضية أن الضمان و العهدة لا بد و أن يكون للمالك فلا وجه له أصلا فإن الضمان و العهدة لا بد و أن يكون لمن هو أهل لهما و يستحقهما، و لا ريب في وجوده في المقام. و أما القاعدة فلا دليل على الملازمة فيها من نص أو إجماع أو عرف، و على فرضه فالطالب بالمنافع هو موجود ففي المسجد ولى أمر المسلمين و في المدرسة أهلها و من يتولى أمرها.
الثامن: عدم الانتفاع و قلة المنفعة بالنسبة إلى العين الموقوفة أمر إضافي لا بد من الرجوع فيه إلى ثقات أهل الخبرة لكل شيء مخصوص، فربما يكون انتفاع ألف دينار بالنسبة إلى شيء من عدم الانتفاع به عند أهل الخبرة مع أنه يكون انتفاع خمسة دنانير من الانتفاع العادي بالنسبة إلى شيء آخر فيختلف ذلك بالنسبة إلى الأعيان و الأشخاص و الأعصار و الأمصار.
ثمَّ إنهم قدس سرّه قد أكثروا من بيان صور جواز بيع الوقف بتعداد صغريات الموارد مع وجود جامع قريب بينها، مع إن اللازم انما هو الأخذ بالجامع القريب فان كانت خصوصية لمورد خاص تذكر و الا فيذكر الجامع المشترك.
لأن حيثية تسبيل المنفعة و الانتفاع بالعين الموقوفة حيثية تعليلية منحصرة للوقف حدوثا و بقاء و مع انتفاء تلك الحيثية لا تشملها أدلة حرمة بيع العين الموقوفة لبية كانت أو لفظية.
أما الأول: فمعلوم، لعدم الاجتماع حينئذ على الحرمة رأسا.
و أما الثاني: فلأن المنساق منها بحسب الأذهان السليمة ان حرمة البيع انما هي لأجل التحفظ على الصدقة الجارية و المنفعة المسبلة و مع عرضتهما للزوال فلا مناط لحرمة بيع العين لأن الاهتمام بحفظ العين مطلقا ملكا كانت أو وقفا انما هو لأجل المنافع المتوقعة منها بل لا مالية لها إلا لأجل هذه الجهة و بازديادها تزداد مالية العين و بنقيصتها تنقص، و يشهد لذلك وجدان الواقفين من جميع المليين فإذا قلنا للواقف إذا زالت منفعة العين التي وقفتها هل ترضى ببقائها كذلك أو لا ترضى به بل تطلب تبديلها بغيرها مما يكون مثلها في المنفعة و الانتفاع؟ يقول لا أرضى بالبقاء بل أطلب التبديل و الشارع أيضا يقول بذلك و الموقوف عليهم أيضا يعترفون به فالأمر يدور بين تعطيل الوقف رأسا و بين تملك البطن الموجود و حرمان البطون اللاحقة و بين البيع و مراعاة بقاء الوقف و جميع البطون، و العرف و العقلاء يقدمون الأخير، و الأدلة الشرعية منزلة على هذا الأمر الفطري العقلائي فلا نحتاج إلى التطويل و التفصيل و النقض و الإبرام و أما الأخبار فسيأتي الكلام فيها.
ثمَّ انه ليس المراد بالمنفعة و الانتفاع صرف الوجود منهما بل النسبي منهما بالنسبة إلى العين الموقوفة فلا بد من ملاحظتهما بالنسبة إليهما ثمَّ يحكم أهل الخبرة بأنها كالعدم بالنسبة إلى العين الموقوفة، و أظن أنه إذا عرضنا المسألة على متعارف الناس يعترفون بأن إثباتها لا يحتاج إلى التطويل و يكتفون بما قلناه.
اقتضاء للبدلية إلا ما خرج بالدليل.
لأن نفس البدلية تقتضي البدلية في جميع ما للمبدل من الجهات خصوصا أظهرها ما لم يدل دليل على الخلاف.
ثمَّ إن لمن يتولى أمر البيع أن ينظر فيه و يتصرف في الثمن بحسب المصلحة فربما تقتضي ابدال الثمن بعين آخر أصلح للوقف و ليس الثمن من هذه الجهة في حكم العين الموقوفة فإن عدم جواز التصرف فيه بالنقل و الانتقال كان من جهة لزوم إبقاء العين مهما أمكن و مع سقوط هذه الجهة لا يبقى موضوع بالنسبة إلى الثمن بل له الإبدال إلى الصالح و الأصلح.
إذ المناط كله مراعاة المصلحة و هي قد تكون في غير المماثل، و ما نسب إلى العلامة و ولده و غيرهما من وجوب شراء المماثل، لأنه أقرب إلى غرض الواقف لا وجه له صغرى و كبرى.
لفرض بقاء توليته.
لاحتمال عدم شمول توليته للبيع و انحصارها فيما يتعلق بالعين مع بقائها.
لأنه نحو تسبيل للمنفعة أيضا، فيشمله إطلاق أدلة الوقف.
للأدلة الدالة على الحكم الثابت في الكل بعد كون المنساق فيها انحلالية.
ثمَّ انه لا فرق في منشأ سقوط المنفعة و عدم الانتفاع بين أسباب ذلك من أي منشأ حصل و بأي وجه اتفق و لذلك مناشئ شتى لا تعد و لا تحصى، كل ذلك للإطلاق الشامل للجميع.
لعين الدليل في سقوط المنفعة دائما.
للأصل، و عموم البدلية إلا أن تكون في البين قرينة معتبرة على الخلاف.
لأن الوقف تعلق بالعنوان الخاص و مع زواله لا موضوع للوقف، كما أن القصر مثلا تعلق بعنوان المسافر و مع زواله لا وجه لوجوبه، و كذا التمام بالنسبة إلى الحاضر و للمقام أمثال و نظائر.
و أشكل عليه. أولا: بأنه مخالف للإجماع.
و ثانيا: بأن الوقفية تتعلق بجميع الأجزاء و الخصوصيات من الأرض و غيرها.
و ثالثا: انه توقيت للوقف و هو باطل.
و يمكن الخدشة في الجميع.
أما الإجماع: فالمتيقن منه المشاعر العظام و نحوها.
و أما ان الوقفية تتعلق بجميع الأجزاء فهو خلاف الفرض، لفرض ان الوقف تعلق بالعنوان فقط و النزاع في ان الأرض بعد زوال العنوان داخل في العنوان أولا؟
و أما الأخير: فهو خلاف الوجدان لفرض عدم التوقيت و زوال الحكم بزوال العنوان ليس من التوقيت عرفا.
نعم، يمكن أن يقال ان زوال الوقفية بزوال العنوان خلاف مرتكزات المتشرعة.
لما تقدم من الأدلة الشاملة لهذه الصورة أيضا. و ما نسب إلى المشهور من عدم الجواز في هذه الصورة لاقتصارهم مورد الجواز بما إذا لم يكن فيه المنفعة يمكن أن يراد بقولهم عدم المنفعة المعتد بها المتعارفة لا العدم الحقيقي من كل جهة بلا مخالفة في البين.
نعم، لو كان الثمن على تقدير البيع لا يعطى به إلا ما كانت منفعته كمنفعة العين الموقوفة لا يجوز البيع حينئذ للأصل.
لأن بناء العقلاء في أموالهم الشخصية و النوعية على التبديل حينئذ و الشرع لا يتجاوز بناؤهم إلا بوجود رادع عنه و لا رادع في البين إلا الأدلة المانعة و يشك في شمولها لهذه الصورة، فيكون التمسك بها من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك و لا يجزي استصحاب عدم الجواز أيضا، لأن هذا البناء النوعي العقلائي كالامارة المعتبرة المتقدمة عليه. و قد يعد ترك العين الموقوفة و الحال هذه تضييعا لها عرفا فالمقتضي للبيع موجود و المانع مفقود فتشمله الإطلاقات و العمومات.
لما يأتي من الأخبار، و للسيرة المستمرة بين العقلاء على تحفظ الأموال الشخصية و النوعية بذلك و استنكار من خالف بل قد تعد المخالفة سفها و أدلة الوقوف وردت على طبق هذه السيرة المستمرة في جميع الأعصار و القرون بل يمكن القول بخروج هذه الموارد عن مورد حرمة بيع الوقف تخصصا، لقوام الوقف بتسبيل المنفعة فإذا كانت في معرض الزوال فأي منفعة في البين حتى تسبّل و من أنكر ذلك باللسان يصدقه بالفطرة و الوجدان.
نعم، تسبيل المنفعة بالنسبة إلى أصل المالية ممكن فلا بد و ان يتحفظ بالنسبة إليها و لا يمكن ذلك إلا بالتبديل.
لشمول ما مر من الدليل للجميع.
لأن ذلك من الموضوعات العرفية التي لا بد فيها من الرجوع إلى أهل خبرتها و لا يعتبر حصول العلم من قول أهل الخبرة بل يكفي الاطمئنان العادي.
للإطلاق و الاتفاق و الأصل.
مورد هذا الشرط.
تارة: هو اشتراط البيع عند عروض مجوزات البيع و هذا الشرط مؤكد لا أن يكون مخالفا لمقتضى الوقف، أو للكتاب و السنة. و كل من قال بالجواز عند عروض المجوزات لا بد أن يقول في المقام بالأولى.
و أخرى: يكون تحديدا لآخر الوقف و هذا من صغريات وقف منقطع الآخر فمن يقول بالجواز فيه لا بد له من القول بالجواز هنا أيضا.
و ثالثة: يكون من اشتراط بيع الوقف مع بقائه على الوقفية. و مورد البحث في هذه الصورة و هي.
تارة: بنحو يشتري بالثمن ما صار وقفا لجميع البطون و يكون مثل العين الموقوفة من كل جهة.
و أخرى: بأن يأخذ البطن الموجود الثمن لأنفسهم و يتصرفون فيه بما شاءوا كتصرفهم في أموالهم الخاصة لهم.
و استدلوا لجواز بيع الوقف مع الشرط بأمور.
الأول: إطلاق قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها»4٦، بلا فرق بين اشتراط هذا الشرط و اشتراط سائر الشروط فكما لا بد من الوفاء بها على حسب الشرط فكذا المقام.
الثاني: عموم قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»4۷.
الثالث: صحيح عبد الرحمن قال: «بعث إليّ بهذه الوصية أبو إبراهيم عليه السّلام:
هذا ما أوصى به و قضى في ماله عبد اللّه علي عليه السّلام ابتغاء وجه اللّه- إلى أن قال- و انه يقوم على ذلك الحسن بن علي عليهما السّلام يأكل منه بالمعروف و ينفقه حيث يريد اللّه في حل محلل لا حرج عليه فيه، و ان شاء جعله شروى الملك و ان ولد علي عليه السّلام و أموالهم إلى الحسن بن علي عليهما السّلام، و إن كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء لا حرج عليه فيه و إن باع فإنه يقسمها- الحديث-»4۸، و هو صحيح سندا، ظاهر بل نص دلالة في جواز اشتراط بيع الوقف، و في خبر ابن حنان قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل وقف غسلة له على قرابته- إلى أن قال- فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض ان احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا رضوا كلهم، و كان البيع خيرا لهم باعوا»4۹. فإذا جاز البيع بغير شرط جاز معه بالأولى.
و نوقش في الجميع بأن الإطلاق لا يشمل ما يخالف مورد الإطلاق و يضاده، و ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد، و للكتاب و السنة فلا يشمله العموم، و ان المراد بما في الصحيح الصدقة أو الوصية بالوقف دون الوقف المعهود، و خبر ابن حنان قاصر سندا.
و الكل مردود: أما الأول: فبأنه مخالف للإطلاق إذا كان باقيا على إطلاقه و شموله من كل جهة. و أما إذا ضيق دائرة الإطلاق من أول حدوثه و إيجاده فأي منافاة في البين.
و أما الثاني: فلأن الشرط مخالف لإطلاق مقتضى العقد و إطلاق الكتاب و السنة لا لذاتهما حتى يبطل و مع الشك تجري أصالة عدم المخالفة كما في سائر موارد الشك و الحمل على الصدقة أو الوصية بالوقف في الصحيح بعيد عن مساق قوله عليه السّلام: «هذه صدقة واجبة بتلة حيا أنا أو هيتا»٥۰. و أما قوله عليه السّلام:
«هذا ما أوصى به و قضى في ماله يدل على أنه جعل في ماله شيئا غير الوصية أيضا فلا بد و ان يحمل قوله عليه السّلام في آخر الحديث على الأعم من الوصية قطعا، و من المتعارف و التدبير أن يكتب الشخص جميع ما يتعلق من الوقف و العتق و غيرهما بعنوان الوصية احتفاظا عليها و الا فقد صرح عليه السّلام بالصدقة الواجبة في زمان حياته عليه السّلام و لا معنى لها إلا الوقف.
نعم، خبر ابن حنان قاصر سندا بجعفر بن حنان، مع أن المشهور لم يعملوا بإطلاقه، هذه عمدة الصور التي يجوز فيها تبديل الوقف.
و قد ذكر صور أخرى.
منها: ما إذا كان بيع الوقف انفع و أعود للموقوف عليهم نسب ذلك إلى المفيد مستندا إلى ما تقدم من خبر ابن حنان.
و منها: ما إذا لحق بالموقوف عليهم ضرر شديد نسب ذلك إلى جمع و عن الانتصار دعوى الإجماع عليه.
و منها: ما إذا وقع بين الموقوف عليهم اختلاف لا يؤمن معه تلف المال أو النفس.
و منها: أن يؤدي الاختلاف بينهم إلى ضرر عظيم.
و منها: أن يلزم فساد يستباح منه الأنفس و لا دليل في البين يصح الاعتماد عليه في مقابل الأصل و الأدلة الدالة على عدم جواز تبديل الوقف إلا مكاتبة ابن مهزيار قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: ان فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها و جعل لك في الوقف الخمس، و يسأل عن رأيك في بيع حصتك من الأرض أو تقويمها على نفسه بما اشتراها أو يدعها موقوفة فكتب إليّ، أعلم فلانا أنى آمره أن يبيع حقي من الضيعة و إيصال ثمن ذلك إلي، و ان ذلك رأيي إن شاء اللّه أو يقومها على نفسه ان كان ذلك أوفق له، قال و كتبت إليه: ان الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا، و انه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده فان كان ترى أن يبيع هذا الوقف و يدفع إلى كل إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته، فكتب إليه بخطه و أعلمه أن رأيي ان كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف ان بيع الوقف أمثل، فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس»٥۱.
و فيه. أولا: إنه لم يعمل أحد بإطلاق صدره.
و ثانيا: ان المنساق منها عدم تحقق القبض فلا موضوع للبحث حينئذ.
و ثالثا: المنساق منه الوقف المنقطع فلا ربط له بمورد البحث، لأنه في الوقف المؤبد.
و أما ذيله ففيه. أولا: ان ظاهره صرف الثمن على البطن الموجود و لم يعمل به المشهور.
و ثانيا: أن مقتضى عموم التعليل: «ربما يأتي في الاختلاف تلف الأموال و الأنفس» جواز البيع لرفع كل اختلاف و هو خلاف المشهور أيضا.
و ثالثا: انه ظاهر في الوقف المنقطع فلا ربط له بالمقام الذي هو من الوقف المؤبد إلا أن يدفع ذلك كله بفهم المشهور.
نعم، إذا كان تلف المال و النفس بنحو اللازم غير المنفك عن إبقاء الوقف.
و بعبارة أخرى: صار إبقاء الوقف مادة للفساد عرفا و حينئذ يجب قطع مادة الفساد عقلا و عرفا و شرعا فيجوز البيع حينئذ، لأنه في هذا الحال من تقديم الأهم على المهم عند المتشرعة و عند العقلاء و الا يجب على الموقوف عليهم أن لا يبيعوا الوقف و لا يتلفوا الأموال و الأنفس فإطلاق هذا الحديث لا ينفع للمقام إلا إذا انطبق قاعدة تقديم الأهم على المهم في خصوص المورد هذا.
و أما دعوى الإجماع في الانتصار فغريب في هذه المسألة التي قال فيها في الجواهر و نعم ما قال: «لكن كلامهم في تعيين محل الجواز و السبب المجوز على ما ترى من الاختلاف الشديد الذي قل ما اتفق مثله في شيء من المسائل حتى انفرد كل منهم بقول بل صارت كل عبارة لهم قولا مستقلا و خالف الواحد منهم نفسه في الكتاب الواحد فذهب في كتاب البيع إلى شيء و خالفه في الوقف إلى آخر و ربما اتفق لبعضهم الاختلاف في المقام الواحد ما بين أول كلامه و آخره» فراجع ما قاله رحمه اللّه تجده متينا حسنا و ما هذا شأنه فأي داع لنقل الأقوال و نقضها و ابرامها و سيأتي في كتاب الوقف ما ينفع المقام.
ثمَّ ان الأصحاب قد تعرضوا للحقوق الأربعة المعروفة المانعة عن البيع و هي: الوقف، و الرهانة، و الجناية، و أم الولد و هي أمهات الحقوق.
و عن بعض إلحاق حق السادة و الفقراء، و عن آخر ذكر جملة أخرى من الحقوق و أنهاها إلى العشرين. و لا بد من بيان أمور يتبين بها الحال.
الأول: ألحق كما تقدم مرتبة من الاستيلاء و السلطنة و الملكية و السلطة بلا فرق فيه من هذه الجهة بين الحقوق كلها خالقيا كان أو خلقيا، شخصيا أو نوعيا أو صنفيا و إنما الفرق بينها بحسب الموارد لا بحسب الذات.
نعم، الحق بحسب الذات من الأمور التشكيكية و له مراتب متفاوتة كما هو شأن جميع التشكيكيات من الجواهر و الاعراض و الاعتباريات بناء على ثبوت الحركة الجوهرية كما أسسه بعض أعاظم الحكماء و أثبتته الفنون الحديثة.
الثاني: متعلق الحق إما ذات الشيء كحق الوقف، و أم الولد. فإن حق الوقف نحو حق متعلق بذات العين الموقوفة يمنع عن بيعه إلا فيما استثنى، و حق أم الولد نحو حق حاصل لها لأجل ولدها الحر يمنع عن بيعها. و إن شئت قلت انها برزخ بين المملوكية المحضة و الحرية الصرفة فيئول إلى الحرية المطلقة بشروط مذكورة في محلها.
و أما أن يكون متعلق الحق خصوصية الإضافة الملكية و يعبر عنه بحق الرهانة فإنه متعلق بملك المالك مع بقاء خصوصية الملكية، لأنها القابلة للوثيقة الدينية دون أصل المالية المتبدلة و لو إلى غير المالك، إذ لا معنى لكون ملك الغير وثيقة لدين الغير إلا مع أذنه و رضاه.
و أما أن يكون متعلق الحق المالية و لو كانت متبدلة إلى أي مالك كان كحق الجناية فإنه حق متعلق بمالية العبد الجاني و إن تبدل من مالك إلى مالك آخر و ليس خصوص ملكية شخص خاص دخيلا في ذلك.
و أما أن يكون الحق نوعيا لا شخصيا و هو حق السادة و الفقراء المتعلق بأموال الأغنياء و هذا مسلّم عند الكل إنما الكلام في ذات هذا الحق و هل هو من الشركة الخارجية العينية كما نسب إلى المشهور أو أنه من قبيل حق الرهانة أو أنه من قبيل حق الجناية فلا وجه لعده حقا مستقلا في مقابلها و قد تقدم التفصيل في كتاب الزكاة و الخمس٥۲، فراجع.
الثالث: ليس كل ما لا يجوز بيعه لتعلق تكليف به يلزم أن يكون لأجل حق مانع عن صحة البيع، بل يجوز أن يكون ذلك لأجل حكم تكليفي شرعي لا تنافي مخالفته صحة البيع و ان أثم لأجل مخالفة الحكم التكليفي و يصح البيع، لفرض أنه ليس من الحكم الوضعي الذي يوجب البطلان و حينئذ فإن أحرز أنه من الحكم الوضعي أو التكليفي يتعين البطلان في الأول و الصحة مع الإثم في الأخير، و إن شك في أنه من أيهما و لم تكن قرينة معتبرة على التعيين في البين فمقتضى الأصل عدم تحقق النقل و الانتقال بعد كون التمسك بالأدلة من التمسك بالدليل في الموضوع المشتبه.
الرابع: قد عد صاحب المقابيس جملة من الحقوق المانعة عن صحة البيع و لا بأس بالإشارة إليها إجمالا:
الأول: النذر المتعلق بالعين قبل البيع.
أقول: هذه مسألة مشهورة بالإشكال و لا بأس بالإشارة الإجمالية إليها فنقول البحث فيها.
تارة: بحسب الأصل.
و أخرى: بحسب الاستظهارات.
و ثالثة: بحسب الدليل الخاص.
أما الأول: فمقتضى الأصل عدم ثبوت الحق للمنذور له في العين المنذورة فضلا عن الملك إلا إذا دل عليه دليل بالخصوص.
و أما الثاني: فلا ريب في ثبوت وجوب الوفاء بالنذر في النذر المطلق و المشروط بعد حصول الشرط و لزوم حفظ العين المنذورة تحفظا للامتثال و عدم صحة تفويت القدرة عليه بحكم العقل، لقبح تعجيز المكلف نفسه عن التكليف الفعلي أو ما أحرز بحسب القرائن توجهه إليه فلزوم حفظ العين المنذورة مقدمة للوفاء بالنذر مما لا ريب فيه و هو من شؤون وجوب الوفاء به و تقتضيه مرتكزات المتشرعة في نذورهم المتعلقة بالأعيان و أما ان هذا من جهة تعلق ملك المنذور له أو حقه بالعين المنذورة فيحتاج إثباته إلى دليل و هو منحصر. إما بمذاق العرف و المتشرعة أو بظاهر صيغة النذر أو بالدليل الخاص.
أما الأول: فلا ريب في أنهم يمنعون عن التصرف فيه أما ان ذلك انما هو لأجل الاهتمام بالوفاء بالتزامهم النذري و وجوب الوفاء به أو لأجل ثبوت نحو حق أخلاقي للمنذور له في العين كما في الشيء الذي يعزلونه من أموالهم لأن يتصدقوا به تدريجا أو لأجل حصول حق له بالنسبة إلى العين كحق الرهانة أو كحق الجناية و نحوهما، أو لأجل انه يحصل له الملك فيه و الأولان متيقنان و البقية تحتاج إلى دليل.
و أما الثاني: فربما يقال بأن مفاد قول «للّه علي أن أعطي هذا الغنم- مثلا- إلى زيد» في نذر الفعل، و قول: «للّه علي أن يكون هذا الغنم لزيد» في نذر النتيجة جعل حق للمنذور له في العين مؤكدا ذلك بالإضافة إلى اللّه تعالى، أو ذلك نحو تمليك بالنسبة إلى المنذور له.
و فيه: ان هذا الاحتمال ثبوتا له وجه و لكن لا دليل عليه في مقام الإثبات لأن كلمة «اللام» في قول «للّه علي» أعم من الملك و الحق و الاختصاص و الأخير هو المتيقن و الأولان مشكوكان و مقتضى الأصل عدم حصولهما.
و أما الثالث: و هو الدليل الخاص فلم نظفر على حديث بالخصوص يدل على المقام إلا موثق ابن مهزيار: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام رجل جعل على نفسه نذرا أن قضى اللّه حاجته أن يتصدق بدراهم فقضى اللّه حاجته فصيّر الدراهم ذهبا و وجهها إليك أ يجوز ذلك أو يعيد؟ قال عليه السّلام: يعيد»٥۳، و في رواية الشيخ رحمه اللّه بعين هذا الحديث: «أن يتصدق في مسجده بألف درهم»٥4.
و فيه: ان المنساق منه ان الأمر بالإعادة انما هو لأجل عدم الوفاء بالنذر فإنه نذر ان يتصدق و لا وجه حينئذ لتوجيهها إلى الامام عليه السّلام خصوصا بناء على نسخة الشيخ رحمه اللّه فإن التصدق كان مقيدا بكونه في مسجده و لم يحصل ذلك فمقتضى بقاء العين المنذورة على ملك مالكه و عدم حدوث حق يمنع عن سلطنته و تصرفاته في العين فمقتضى قاعدة السلطنة و العمومات و الإطلاقات الجواز.
نعم، لو شككنا في شمول الإطلاقات و العمومات، فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر على تصرفاته، لأنه يصير التمسك بالإطلاقات و العمومات حينئذ تمسكا بالدليل في الموضوع المشكوك، و الظاهر صحة التمسك لأن المناط في الصحة و عدمها الأنظار العرفية كما في سائر الموارد فيصح البيع و ان عصى و تجب عليه الكفارة و أداء المنذور بالمثل أو القيمة و لكن المسألة مشهورة بالإشكال فسلموا الاشكال و لم ينفح في دفعه حق المقال (رضوان اللّه تعالى عليهم على كل حال) و قال في الجواهر في كتاب العتق: «و لو نذر كونه للّه خرج عن ملكه و وجبت الصدقة به» و لم يذكر دليلا عليه مع انه لا ربط له بالمقام لأنه في نذر النتيجة و المقام في نذر الفعل هذا.
و أما نذر النتيجة فهو على قسمين.
الأول: ما إذا كان مفاده تمليك شيء من الناذر للغير كما إذا قال: «للّه عليّ أن يكون كتابي- مثلا- لزيد» في النذر النتيجة بالأولى و إلا فالإشكال فيه هو الإشكال في مطلق النذر.
الثاني: ما إذا كان مفاده غير التمليك كالتزويج، و الطلاق، و العتق، و الوقف، كما إذا قالت المرأة: «للّه علي أن أكون زوجتك» أو قال الرجل لزوجته: «للّه علي أن تكون مطلقة» فقالوا إنه لا يترتب على مثل هذه النذور الأثر. للأصل بعد كون هذه الأمور لها أسباب خاصة، و النذر و الشرط ليس منها و المناط كله صدق وجوب الوفاء بالنذر لمثل ذلك و عدمه فمع عدم الصدق أو الشك فيه لا يترتب عليه الأثر، و يكفي الشك في الصدق في صحة التمسك بالأصل و يأتي في كتاب النذر بعض الكلام كما سيأتي في الشروط ما يناسب المقام و من اللّه تعالى الاعتصام.
الثاني: من الحقوق المانعة عن صحة البيع: الخيار المتعلق بالعين.
أقول: متعلق الخيار إما نفس العقد ثمَّ العمل بالقواعد العامة. و إما إرجاع نفس العوضين إلى مالكهما قبل العقد، و إما أن يكون متعلقه رد مالية العوضين لا عينهما و لا يمنع حق الخيار عن البيع إلا في القسم الثاني فقط.
الثالث: ارتداد المملوك فإنه يوجب قتله ان كان عن فطرة فيكون بمنزلة الميت.
أقول: لا وجه لكونه مانعا عن صحة المعاملة إذا انطبق عليه عنوان السفه فيكون كبيع المملوك المريض المأيوس عن برئه فمع وجود الغرض الصحيح المعاملي يصح البيع و مع عدمه لا يصح و لا ربط لذلك بنفس الارتداد.
الرابع: الحلف على عدم البيع.
أقول: هو من النهي التكليفي الذي لا يوجب البطلان فيصح البيع و إن اثم و تجب عليه الكفارة.
الخامس: تعين الهدى للذبح و هو صحيح بناء على الخروج عن الملكية بمجرد التعين أو تعلق حق الفقراء به و قد مرّ التفصيل في كتاب الحج.
السادس: اشتراط عتق المملوك في عقد لازم.
أقول: اشتراط العتق كنذر العتق و الكلام فيه عين ما تقدم في النذر فلا وجه للإعادة.
السابع: الكتابة بالنسبة إلى ما لم تحرر من المكاتب.
أقول: و ذلك للزوم عقد الكتابة فيحصل للعبد حق بالنسبة إلى البيع الواقع عليه و يمكن أن يكون من الحكم الشرعي و التفصيل يطلب من محله.
الثامن: التدبير المعلق على موت غير المولى بناء على جوازه فإذا مات المولى و لم يمت من علق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا عن التصرف فيه و أما المعلق على موت المولى فيجوز بيعه قبل موته، لأنه عقد جائز يكون نفس البيع حلا للتدبير فراجع.
التاسع: تعلق حق الموصى له بالموصى به و قبل قبوله بناء على اشتراط الملك بالموت و القبول و يأتي التفصيل في كتاب الوصية إن شاء اللّه تعالى العاشر: تعلق حق الشفعة بالمال أقول: هذا و ما قبله مانع عن لزوم البيع لا عن أصل صحته فيكون عدهما في موانع الصحة بلا وجه إلا أن يراد مطلق المانعية أعم من الصحة و اللزوم.
الحادي عشر: تغذية الولد المملوك بنطفة سيده فيما إذا اشترى أمة حبلى فوطئها فأتت بالولد بناء على جواز بيعها، لنصوص كثيرة منها موثق ابن عمار قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل اشترى جارية حاملا قد استبان حملها فوطئها قال عليه السّلام: بئس ما صنع- إلى أن قال- ان كان عزل عنها فليتق اللّه و لا يعد، و إن كان لم يعزل عنها فلا يبيع ذلك الولد و لا يورثه و لكن يعتقه و يجعل له شيئا من ماله يعيش به فإنه قد غذاه بنطفته»٥٥.
الثاني عشر: كون الولد مملوكا ولد من حر شريك في أمة حال الوطي.
أقول: هذا مبني على رقية هذا الولد، و يأتي التفصيل في محله.
الثالث عشر: تعارض السبب المملك و المزيل للملك، كما لو قهر حربي أباه.
أقول: يظهر من الأدلة ان الحربي حاله حال المباحات الأصلية يملكه كل من استولى عليه على ما يأتي تفصيله في محله.
الرابع عشر: الغنيمة قبل القسمة بناء على منع الغانمين عن بيعها قبلها و لا دليل على ذلك، لأن الحق لا يعدوهم فإما أن يكون من بيع الفضولي ان وقع البيع على سهم الغير أو الحقيقي ان وقع على سهمه. هذا مضافا إلى الوقف و حق الرهانة و الجناية و أم الولد و حق السادة و الفقراء.
إجماعا من المسلمين، و نصوصا مستفيضة بينهم تأتي الإشارة إلى بعضها.
نصا، و إجماعا ففي صحيح ابن مارد عن الصادق عليه السّلام: «في الرجل يتزوج الأمة تلد منه أولادا ثمَّ يشتريها فتمكث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ثمَّ يبدو له في بيعها قال عليه السّلام: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك و إن شاء أعتق»٥٦.
نصوصا، و إجماعا يأتي التعرض لبعضها.
لأنه المنساق من الأدلة و المشهور بين فقهاء الملة، و تقتضيه مناسبة الحكم و الموضوع، و قاعدة السلطنة و العمومات و الإطلاقات.
منشأه صدق الولد و الجمود على الإطلاق، و احتمال الانصراف إلى خصوص ولد الصلب.
قد ثبت المنع عن بيع أم الولد في الجملة نصا و إجماعا و أما ان هذا من القواعد الكلية التي يرجع إليها في مقابل العمومات و الإطلاقات و قاعدة السلطنة فلم يثبت ذلك و ان ادعاها شيخنا الأنصاري رحمه اللّه.
و تظهر الثمرة في موارد الشك و فقد الدليل على الجواز. فبناء على كونها قاعدة يرجع إليها، و بناء على العدم يرجع الى قاعدة السلطنة.
نعم، اقتضاء المنع في بيع أم الولد موجود ثبوتا لكنه لا ينفع في إفادة قاعدة كلية في مقام الإثبات ما لم يكن عموم أو إطلاق لفظي في البين و الاخبار الواردة في المقام قاصرة الدلالة عن افادة العموم حتى يستظهر منه القاعدة الكلية كما لا يخفى على من تأمل فيها.
و أما ما سلكه بعض مشايخنا في إثبات القاعدة الكلية من أنه بعد إحراز المقتضي ثبوتا يدفع المانع إثباتا بالأصل، فتثبت القاعدة الكلية بذلك.
مخدوش. أولا: بأنه لم يعهد إثبات القاعدة بهذا النحو في علم من العلوم.
و ثانيا: ان عدم المانع من لوازم ترتب الحكم شرعا على الموضوع فيكون إثباته بالأصل من الأصول المثبتة.
نعم، يمكن أن يقال: ان المرتكز في النفوس الاهتمام بجانب الحرية و تقدمها مهما أمكن و لا بأس بجعل ذلك من القواعد العقلائية في الجملة إلا بدليل يدل على المنع.
و قد جمعوا موارد الاستثناء في موارد أربعة جامعها تقديم الأهم على المهم.
الأول: تعلق حق الغير بها.
الثاني: تعلق حق سابق على الاستيلاء.
الثالث: تعلق حقها بتعجيل العتق.
الرابع: عدم تحقق الحكمة المانعة.
فمن الأول ثمن رقبتها، و من الثاني ما إذا كان العلوق بعد رهنها أو إفلاس المولى و تعلق حق الغرماء و لا يبطل حق المرتهن بذلك، و من الثالث ما إذا أسلمت و هي ذمية مع بقاء مولاها على الكفر فتباع على مولاها حينئذ، و من الأخير ما إذا كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرض لها للعتق، لعدم أرث ولدها لأحد موانع الإرث.
فالمهم بيان حكم صورة الشك و فقد الدليل حتى يرجع مع عدم الدليل أو تعارضه.
فنقول: إن تمَّ كون عدم جواز بيع أم الولد قاعدة كلية فهي المرجع في موارد الشك و الا فالمرجع عمومات البيع و إطلاقاته و لم تثبت القاعدة بعموم أو إطلاق لفظي و لا بإجماع مسلم و الشك في ثبوتها يكفي في عدم الثبوت، فالمرجع في موارد الشك الإطلاقات و العمومات و لا وجه للتفصيل بأكثر من ذلك، إذا المسألة خرجت عن مورد الابتلاء منذ قرون كثيرة و في عصرها لم تكن مورد الابتلاء بجملة كثيرة من فروعها التي تعرضوا لها فضلا عن عصر الانقضاء.
لأن قاعدة سلطنة الناس على أموالهم من أهم القواعد المعتبرة العقلائية التي لا يتقدم عليها شيء إلا بنص صحيح أو دليل تام صريح هذا مضافا إلى عمومات أدلة البيع و إطلاقاتها.
الأصل في هذا الحكم صحيح عمر بن يزيد قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه السّلام: أسألك عن مسألة فقال عليه السّلام: سل قلت لم باع أمير المؤمنين عليه السّلام أمهات الأولاد؟!! قال عليه السّلام: في فكاك رقابهن. قلت فكيف ذلك؟ قال عليه السّلام: أيما رجل اشترى جارية فأولدها و لم يؤد ثمنها و لم يدع من المال ما يؤدي عنه أخذ ولدها منها فبيعت و أدى ثمنها. قلت فيبعن في ما سوى ذلك من دين؟ قال عليه السّلام:
لا»٥۷، و سياقه المحاوري يدل على اعتبار قيود ثلاثة في الجواز، كون الدين في ثمن رقبتها، و عدم مال آخر للمولى، و موت المولى بقرينة قوله عليه السّلام: «و لم يدع من المال»، و قوله عليه السّلام: «لم باع أمير المؤمنين أمهات الأولاد» و يستفاد من استنكار السائل و جواب الامام عليه السّلام التشديد في عدم بيعهن إلا في المقام لو فرض لها إطلاق ثابت في البين، مع انه لا وجه لإطلاقها، لكونها في مقام أصل التشريع و لا يستفاد منها أزيد من أصل الجواز في الجملة و لا بد من إحراز سائر القيود من الرجوع إلى الأدلة الأخرى و لا وجه لملاحظة التعارض بينها حتى يبحث عن انه العموم من وجه أو غيره.
و منه يظهر الإشكال في غير هذه الصورة لثبوت حق أم الولدية وجدانا و الشك انما هو في عروض المجوز. و يمكن أن يدخل في الموضوعات المركبة بعض اجزائها من الوجدان و بعض الأجزاء بالأصل بعد ان كان الاحتمال لا ينفع في الجواز ما لم يثبت بدليل قاطع، مع ان بناء الفقهاء بل العقلاء على تغليب جانب الحرية مهما أمكنهم ذلك عند عروض الجهات المزاحمة و يمكن أن يكون نظر شيخنا الأنصاري رحمه اللّه إلى ذلك حيث جعل عدم جواز بيع أم الولد من القواعد.
البحث في هذه المسألة من جهات.
الأولى: في أقسام الأراضي باعتبار نفسها و هو أنها إما محياة أو موات و كل منهما إما بالأصل أو بالعرض فهذه أقسام أربعة لا خامس لها.
و المحياة بالأصل كأطراف الشطوط و الآجام و الغابات و نحوها مما تكون في معرض الانتفاع القريب عرفا.
و الموات بالأصل كبطون الأودية و رؤوس الجبال و ما لا يكون في معرض الانتفاع عرفا.
و الموات بالعارض ما عرض لها الموت بعد الحياة. و المحياة بالعارض عكسه.
الثانية: ما كانت محياة بالأصل أو مواتا كذلك يكون للإمام عليه السّلام نصا و إجماعا ففي صحيح الكابلي: «الأرض كلها لنا فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليؤد خراجها إلى الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها»٥۸، و قد عد أبو جعفر عليه السّلام: «من الأنفال كل أرض لا رب لها»٥۹، و لا ريب في ان الأنفال للإمام عليه السّلام بالأدلة الثلاثة كما مر في كتاب الخمس. و أما ما في مرسلة حماد حيث عد من الأنفال «كل أرض ميتة لا رب لها»٦۰، فلا ينافي المطلق لكون كل منها مثبتا و في مقام بيان الكلية في مورده فكأنه عليه السّلام قال. كل أرض لا رب لها عامرة كانت أو ميتة مع ان سياق قوله عليه السّلام: «كل أرض لا رب لها» آب عن التقييد، و يشهد لعدم التقييد ما ورد من «ان الأرض كلها للإمام عليه السّلام»٦۱، و إن كانت هذه الملكية غير الملكية الاعتبارية التي كلامنا فيها، و لكن يمكن الاستيناس به للمقام بل يمكن أن يقال ان الأرض كلها له عليه السّلام حتى بالملكية الاعتبارية إلا ما خرج بالدليل، هذا مع أن كون الأرض لا موضوعية لها من حيث هي و إنما تكون الميتة طريقا محضا لعدم كونها تحت استيلاء أحد فلا وجه للتقييد حينئذ، فمجموع الأخبار الواردة في المقام أقسام ثلاثة.
الأول: العمومات و الإطلاقات الدالة على أن الأرض للإمام٦۲.
الثاني: ما ورد من ان الأرض التي لا رب لها للإمام٦۳.
الثالث: ما ورد من ان الأرض الميتة التي لا رب لها للإمام و بعد حمل الأخير على الغالب لا وجه للتقييد.
نعم، يقيد القسم الأول من الأخبار بقوله عليه السّلام: «لا رب لها» لما دل من أن «من أحيا أرضا مواتا فهي له»٦4.
و ما كانت عامرة بالأصل و عرضها الموات فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك الامام عليه السّلام و ليس في البين دليل حاكم عليه.
و ما كانت مواتا بالأصل و عرضها الحياة بالطبع لا من محي بشري فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك الإمام أيضا كما إذا غيرت الزلزلة أو السيل مجرى شط أو نهر من محل إلى آخر فصارت المحياة مواتا و بالعكس و إن كان ذلك بإحياء بشرى فهي للمحيي إجماعا، و نصا كما تقدم.
الثالثة: إحياء الموات من الأرض من الأمور المطلوبة و المحبوبة لكل من تمس قدميه الأرض من الإنسان كافة- نبيا كان أو إماما أو ملكا أو سوقيا- فالقطع برضا الامام عليه السّلام حاصل في احياء ما كان ملكه عليه السّلام من موات الأرض بشروط تأتي في محلها، لأنه رأس العقلاء و رئيسهم الذي لا بد و ان يهتم اهتمام الأب الرحيم بأمور أولاده، مضافا إلى إطلاق قولهم عليه السّلام، «من أحيا أرضا مواتا فهي له».٦٥، فإن سياقه الترخيص و الاذن و الامتنان فتطويل الكلام في المقام مما لا ينبغي، كما ان الظاهر قيام فقهاء عصر الغيبة مقامه عليه السّلام في ولايتهم على الاذن في هذه الجهة أيضا كذلك.
و احتمال العدم كما عن بعض مشايخنا.
بدعوى: أن أدلة الولاية لا تشمل أمواله عليه السّلام الخاصة له كالأنفال و سهم الامام.
مخدوش: لأن أمواله الخاصة على قسمين قسم مختص بشخص نفسه من حيث أنه أحد أفراد من البشر و لا معنى لشمول أدلة الولاية لمثله و قسم يختص به من حيث انه رأس الطائفة و رئيسهم و أدلة الولاية تشمله قطعا و يطلب التفصيل من محله.
الرابعة: هل الاحياء تفيد الملكية أو مجرد الأحقية. و الحق ان هذا النزاع ساقط من أصله لعدم الثمرة العملية أصلا بل و لا العلمية، لاتفاق الفقهاء و استقرار سيرة العقلاء من هبوط آدم إلى انقضاء العالم على ترتب آثار الملكية في مورد الاحياء و الحيازة بشروطها المقررة و انما اختلف الفقهاء في ان كلمة «الكلام» في قولهم عليه السّلام: «من أحيا أرضا ميتة فهي له»٦٦، و كذا النبوي: «هي لكم مني»٦۷، أو بزيادة «أيها المسلمون» كما في آخر للملكية أو لمجرد الاختصاص و لا وجه لهذا الاختلاف، لأن هذه الجملة ليست من التعبديات حتى تصل النوبة إلى نظر الفقيه و الاختلاف فيها بل هي من الفطريات العقلائية في كل مذهب و ملة، لعدم اختصاص الاحياء بخصوص المسلمين، مع ان العقلاء بفطرتهم يرون الملكية في المحياة بماله من الشروط التي يأتي ذكرها في محلها.
و أما التمسك بعدم حصول الملك لورود لفظ «الأحق» في بعض الأخبار فلا وجه له لذكر لفظ «لهم» بعد ذكر لفظ «أحق» ففي صحيح ابن مسلم: «أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عملوه فهم أحق بها و هي لهم»٦۸، و عن أبي جعفر عليه السّلام: «أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها و هي لهم»٦۹، و نحوهما غيرهما، و ظهورها في الملكية مما لا ينكر.
و قيل بظهور الثمرة في البيع، فإن قلنا بالملكية يصح بيع المحياة للمحيي، إذ «لا بيع إلا فيما تملك»۷۰، و إلا فلا.
و فيه: ما تقدم مرارا من ان البيع ليس الا جعل شيء بإزاء شيء آخر مما هو المرتكز في النفوس و ثمرته.
تارة: الملكية.
و أخرى: الأحقية.
و ثالثة: زوال الملكية و معنى قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا بيع إلا في ملك» انما هو مالكية البيع بأي نحو كان لا مالكية المبيع فلا وجه لعد ذلك من الثمرة هذا كله مع عدم ظهور الحجة (عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف) و أما بعد ظهوره فهو أعلم بما يقول و يفعل و ليس لأحد تعيين وظيفته بعد الظهور.
ثمَّ انه كما تملك الموات بالاحياء تملك العامرة بالحيازة على ما يأتي تفصيله في محله.
الخامسة: هل الاذن في الاحياء مختص بخصوص الشيعة أو يعم جميع المسلمين بل الكفار أيضا؟ الحق هو التعميم مطلقا، للسيرة، و إطلاق جملة من الأدلة، و ما ذكر فيه المسلم، أو المؤمن أو نحو ذلك۷۱، يكون من باب ذكر أفضل الأفراد تشريفا و من بيان بعض حكم الجعل لا أن يكون علة المجعول بنحو العلة التامة المنحصرة و الشك يكفي في عدم ثبوتها.
السادسة: لو كانت العمارة من معمر فصارت مواتا أو كانت عامرة فتملكها أحد ثمَّ مات، فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك مالكها و يدل عليه أيضا خبر ابن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها و يجري أنهارها و يعمرها و يزرعها ما ذا عليه؟ قال: الصدقة قلت:
فإن كان يعرف صاحبها قال: فليؤد إليه حقه»۷۲، و المراد بالحق أما نفس رقبة الأرض أو أجرتها و على أي تقدير يدل على بقاء ملك الأول، و لكن في صحيح ابن وهب قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: أيما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها و كرى أنهارها و عمرها فإن عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و تركها فأخربها ثمَّ جاء بعد يطلبها فإن الأرض للّه و لمن عمرها»۷۳، و في صحيح الكابلي۷4: «فإن تركها و أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها و أحياها فهو أحق بها من الذي تركها فليؤد خراجها إلى الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها» و يمكن حمل الأخيرين على ما إذا امتنع الأول عن القيام بعمارتها فيزول حقه حينئذ لا محالة، و حمل خبر ابن خالد على ما إذا لم يمتنع فيفي حقه، مع ان خبر ابن خالد نص في عدم حق للثاني، و الصحيحان ظاهران في أن له الحق و لا ريب في تقدم النص على الظاهر و لا يجوز التمسك بملكية الثاني بالعمومات الدالة على أن الاحياء موجب للملك، لأن التمسك بها في المقام من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية و يأتي التفصيل في كتاب الأحياء.
السابعة: ما عرضت لها الحياة من أراضي الموات تكون ملكا للمحيي سواء كان مسلما أو كافرا، كما مر و لا يزول هذا الملك إلا بناقل شرعي، للأصل و قاعدة السلطنة.
نعم، لو كان ما عمرها الكافر في دار الكفر يزول ملكه عنها بكل ما يزول به ملك المسلم، و بالاغتنام كسائر أمواله، و بانجلائهم عن أراضيهم فتكون للإمام عليه السّلام حينئذ و بمصالحتهم مع الامام على أن تكون الأراضي للمسلمين فتنتقل الأراضي عنهم في الصور الثلاثة و تكون للمسلمين في صورتين و للإمام في صورة واحدة و تقدم في كتاب الجهاد بعض الكلام و يأتي في المباحث المستقبلة ما ينفع المقام.
الثامنة: ما ملكه الكفار من الأراضي ثمَّ استولى عليها المسلمون لا يخلو مالكها عن أحد ثلاثة. الإمام عليه السّلام، و المسلمون، و الكافر الذي كان مالكا لها.
فمن الأول: الأرض التي انجلى أهلها عنها أو هلكوا بلا وارث غير الامام.
و من الثاني: ما إذا غلب المسلمون عليهم و أخذوا أرضهم بالقهر و الغلبة، و تسمى هذه بالمفتوحة عنوة، و منه ما إذا أسلموا على أرضهم طوعا أو صولحوا على أن تكون الأرض للمسلمين.
و من الثالث: ما إذا أسلموا على أرضهم طوعا أو صولحوا على أن تكون الأرض لهم بشروط خاصة.
و في الأرض المفتوحة عنوة جهات من البحث نشير إليها بنحو الاختصار.
منها: انه يعتبر فيها أن تكون محياة حين استيلاء المسلمين عليها، فإن الموات من الأنفال و هي للإمام عليه السّلام بلا شبهة و لا كلام، و لو شك في انها كانت محياة أو موات فمقتضى الأصل عدم الحياة فتكون ملكا للإمام عليه السّلام.
و منها: انه يعتبر أن يكون الفتح بإذن الإمام عليه السّلام و إلا تكون للإمام عليه السّلام نصا و إجماعا قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا غزا قوم بغير اذن الامام فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام عليه السّلام و إذا غزوا بإذن الإمام فغنموا كان للإمام عليه السّلام الخمس»۷٥.
و منها: ان طريق إحراز الاذن منحصر بالعلم برضائهم عليه السّلام بتوسعة ظاهر الإسلام لأرض المسلمين في مقابل الكفر و أرضهم كما كان كذلك عند النبي صلى الله عليه و آله في أول البعثة بل في تمام زمان حياته صلّى اللّه عليه و آله، فإن ظاهر الإسلام مطلوب في مقابل الكفر و يمكن أن يربّى في ضمن تلك الصورة الظاهرة أشخاص ذوو حقيقة و واقعية.
و أما ما ورد من حرمة الجهاد إلا مع الامام العادل۷٦، فهو حكم واقعي صحيح لا ينافي مطلوبية صورة الإسلام و ظاهره بحسب الظاهر.
و بالجملة: دعوى العلم بتحقق الرضا من المعصوم صحيح بعد التأمل فيما ورد من المطلقات المرغبة إلى الإسلام و المجاملة مع فرقهم و مداراة الأئمة عليه السّلام معهم، و بعد التأمل في معاداة مطلق فرق الكفر مع المسلمين مطلقا بلا فرق بين الفتوحات الحاصلة في زمان الخلفاء الراشدين و زمان غيرهم من بني أمية و بني العباس.
و منها: ان المشهور تعلق الخمس بالأرض المفتوحة عنوة، لإطلاق آية الغنيمة۷۷، و إطلاق قولهم عليه السّلام في موثق أبي بصير: «كل شيء قوتل عليه على شهادة أن لا إله إلّا اللّه و إن محمدا رسول اللّه فإن لنا خمسه»۷۸، و قوله عليه السّلام: «و ما لنا من الأرض و ما أخرج اللّه منها إلا الخمس»۷۹، و هو مختص بالمفتوحة عنوة لأن غيرها اما للإمام عليه السّلام أو لأربابها و لم يخالف في المسألة إلا صاحب الحدائق و لا دليل له على ذلك يصح الاعتماد عليه و تقدم في كتاب الخمس ما يتعلق بالمقام فراجع، و يملك السادة الأرض بعد القبض كما في سائر أقسام الخمس و سهمهم يكون خارجا عن ملك المسلمين.
و منها: لا يجوز بيع الأرض المفتوحة عنوة إجماعا، و نصوصا مستفيضة قال أبو عبد اللّه في خبر حماد: «و الأرض التي أخذت بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها و يحييها و يقوم عليها على ما صالحهم الوالي على قدر طاقتهم من الخراج»۸۰، و عنه عليه السّلام في خبر الشامي: «لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة فإنما هو فيء للمسلمين»۸۱، إلى غير ذلك من الأخبار و لا بد و ان تكون كذلك، لأن هذه الأرض شعار للغلبة على العدو، و وسام استيلاء المسلمين عليهم و هي من مفاخر جميع مسلمي العالم من حين الاستيلاء عليها إلى يوم القيامة فلا بد و إن يحتفظ بهذا المفخر العظيم و لا ينبغي أن يقابل بالمال و تنقل من يد إلى يد أخرى، و أي مال يصلح لأن يكون بدلا لهذا الشعار القويم.
نعم، يجوز بيع الآثار الحاصلة فيها، لقاعدة السلطنة، و للمشتري الاستيلاء على الأرض كما كان للبائع بتبع الآثار.
و يمكن أن يقال: أن عدم جواز البيع مطابق للقاعدة، لأن هذه الملكية من سنخ ملكية السلطان لمملكته أي: ملكية دفع المزاحم و المنافي لا ملكية ذات الشيء ملكية شخصية أو نوعية متوقفة على القبض كما في ملكية الفقراء للصدقات و في هذا النحو من الملكية لا يصح البيع قطعا.
نعم، دلت الأدلة على أنه يصح لهم الانتفاع بالأرض تبعا للآثار تنظيما لنظام عمران الأرض.
و منها: انها ملك للمسلمين لمن كان منهم حين الاستيلاء و من يوجد منهم إلى يوم القيامة- من ذكورهم و إناثهم و كبيرهم و صغيرهم و حرهم و مملوكهم- نحو ملكية خاصة تختص بها فقط و لا توجد في غيرها و المستند في الملكية لهم ظواهر الأخبار مثل قوله عليه السّلام في موثق الحلبي: «لجميع المسلمين»۸۲، و قوله عليه السّلام: «أرض المسلمين»۸۳، و نحو ذلك من التعبيرات.
و قد يقال: انها أعم من ملكية الرقبة و مطلق حق الاختصاص، و لذا ذهب جمع إلى ثبوت الأخير فقط.
و يمكن أن يقال: ان إطلاق هذه التعبيرات يقتضي الملكية، لأن إرادة غيرها في المحاورات تحتاج إلى قرينة و هي مفقودة، كما ان إطلاق صيغة الأمر يقتضي كون الوجوب نفسيا عينيا تعيينيا، لأن إرادة غيره يحتاج إلى بيان و عناية خاصة و يشهد لذلك ان في فن الحكمة و الكلام يعبرون عن الملك بكلمة (له).
و لكن لا ثمرة بين القولين، للاتفاق على عدم جواز ترتب آثار الملكية بالنسبة إلى ذات الرقبة كالاتفاق على ملكية الآثار المستحدثة فيها و انتقال الأرض إلى الغير تبعا لانتقالها لا بالذات بل هي باقية على ما كانت عليها من كونها لجميع المسلمين.
و منها: ان المراد بحق الاختصاص لمن بيده الأرض الخراجية انما هو حق دفع مزاحمة الغير عن التصرف في الأرض، لفرض انه استولى على الأرض بوجه شرعي فحصل له حق دفع المزاحم لا أن يكون المراد به حق النقل و الانتقال و الإرث و نحو ذلك من الآثار المترتبة على الملك أو على الحقوق القابلة للنقل و الانتقال، لأن ذلك كله مناف لكونهما للمسلمين من حاضرهم و غابرهم و من يأتي منهم إلى يوم الدين فيكون هذا الحق من جهة كحق البطن الموجود بالنسبة إلى العين الموقوفة مثلا و إن كان يخالفه من جهة أخرى.
و منها: ان حصول حق الاختصاص لمن وقعت الأرض في يده لا بد و ان يستند إلى اذن من ولي أمر المسلمين- اماما كان أو نائبه- لأن الأرض لجميع المسلمين و من أهم مصالحهم العامة و التصرف فيها معرض للنزاع و الجدال فلا بد في مثله من الرجوع إلى ولي الأمر، و ليس لأحدهم التفرد بالتصرف فيها.
و يمكن الاعتماد على العلم بالرضا في المقام أيضا، لأن الاستيذان الظاهري طريق إليه و الظاهر حصوله، لأنه عليه السّلام رأس العقلاء و رئيسهم و العقلاء خلفا عن سلف يهتمون بعمران الأرض اهتماما بليغا و الشارع أكد فيه تأكيدا كثيرا كما لا يخفى على من راجع أبواب المزارعة و المساقاة و نحوهما مما يتعلق بعمران الأرض و كثرة الاهتمام به هذا بحسب الحكم الواقعي، و أما بحسب الحكم الظاهري فلا بد من الاستيذان دفعا للنزاع و الجدال، لأن الموضوع من مظانهما فلا بد من الاستيذان منه دفعا لذلك.
و منها: انه يجب فيها الخراج نصوصا۸4، و إجماعا و لا بد أن يكون كذلك، لأنها من أهم أمور المسلمين فلا بد و ان يتحصل منها ما يصرف في مصالحهم، و موكول إلى نظر ولي الأمر من تمام الجهات و الخصوصيات كمية و كيفية و غيرهما، و له أن يهب لمن يشاء بما يريد، و يزيد على من يشاء بكل ما يشاء لاقتضاء مقام ولايته على رعيته ذلك، و للحاكم الشرعي أن ينفذ ما فعلته الحكومات الجائرة في تلك الأراضي تسهيلا على المسلمين و تيسيرا عليهم.
و منها: في تعيين موضوعه لا ريب في وجود الأراضي المفتوحة عنوة في بلاد المسلمين خصوصا في العراق المعبر عنه في الأخبار بأرض السواد، و ليس لنا طريق معتبر لتعيينها بحد معين مخصوص و ما قيل في ذلك لا يستند إلى ما يصح الاعتماد عليه و من شاء العثور عليه فليراجع المطولات، فليس في البين علم تفصيلي بحدود هذه الأراضي.
نعم، لا ريب في وجود العلم الإجمالي، و الذي يسهل الخطب أنه لا أثر لهذا العلم أبدا، و لذا جرت السيرة على معاملة الملك مع تلك الأراضي- و أجزائها المنفصلة عنها- خلفا عن سلف، و ذلك لأحد وجوه كلها صحيحة موجبة لسقوط هذا العلم الإجمالي عن التنجز جامعها خروج بعض الأطراف عن الابتلاء.
أحدها: وجود أملاك شخصية مخصوصة كثيرة في تلك الأراضي قطعا.
و هذا يوجب سقوطه عن التنجز لخروج جملة من الأطراف حينئذ عن الابتلاء.
ثانيها: وجود موات في تلك الأراضي و هي لمن أحياها و يسقط بها العلم الإجمالي عن التنجز لا محالة.
و قد يقال: ان المشاهد المشرفة كلها من هذا القبيل و لكنه غير ثابت، بل يمكن استظهار الخلاف من بعض التواريخ.
ثالثها: الخمس من تلك الأراضي يكون ملكا لأربابها- بناء على كونهم مالكين للخمس- و هو أيضا موجب لسقوط العلم الإجمالي.
رابعها: أراضي أهل الذمة التي أقرت في أيديهم تكون ملكا لهم و تنقل إلى غيرهم فيسقط بها العلم عن التنجز أيضا و في الاخبار إشارة إلى وجود مثل هذه الأراضي كقوله عليه السّلام: «لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة»۸٥.
خامسها: ما باعها من ينفذ أمره من الأراضي المفتوحة عنوة لمصلحة راجعة إلى المسلمين فإنه صحيح و يوجب التمليك و يوجب انحلال العلم.
سادسها: ما وهبه السلطان فإن حال الأرض كحال خارجها الذي يحل قبوله من السلطان فهذه جملة مما يوجب سقوط العلم عن التنجز و عدم الأثر له.
و منها: الاجزاء المأخوذة عن الأرض المفتوحة عنوة- كالتراب و الأحجار و النباتات و نحوها- و حكمها حكم المباحات الأولية يملكها كل من أستولى عليها، لما تقدم من سقوط العلم الإجمالي عن التنجز.
و منها: انه هل المراد بالمفتوحة عنوة المحل الذي فتحه جيش المسلمين و نواحيها التابعة له عرفا، كالمدائن و حواليها التابعة لها في الأمور المتعارفة، أو المراد بها القطر الذي يقع فيها ذلك المحل، كالعراق مثلا لو فتحت المدائن عنوة يكون جميع أرض العراق من المفتوحة عنوة، الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الخصوصيات و الجهات. هذا كله نزر يسير مما يتعلق بالمفتوحة عنوة و تأتي الإشارة إلى بعضها الآخر في كتاب الاحياء و يبقى المهم منها إلى أن يظهر بقية اللّه لي أرضه و يحيى الأرض بعد موتها و يظهر العدل الإلهي في شرقها و غربها.
لما تقدم لي الأمور السابقة فراجع.
لما مر من أنها من الأنفال و هي للإمام عليه السّلام و قد ملّكها عليه السّلام لمحييها فراجع۸٦.
لقاعدة ان كل من استولى على شيء فهو له ما لم يعلم الخلاف، و تقدم وجوه ستة في انحلال العلم الإجمالي.
و حيث انه ليس لتعيين الأرض المفتوحة عنوة ثمرة عملية في هذه الأعصار فلا وجه لصرف الوقت فيه، و طريق تعيينه قول العدول من المؤرخين الذين عاينوا الموضوع و أخبروا عن حس، أو إجماع معتبر على التعيين، أو نص معتبر مفصل غير مجمل و دون إثبات كل ذلك خرط القتاد فراجع المفصلات.
نعم، العلم الإجمالي حاصل في الجملة و تقدم عدم تنجزه.
المراد بهذا الشرط إمكان استيلاء كل من المتعاملين على عوض ماله كما كان مستوليا على نفس ماله و اعتبار هذا الشرط بهذا المعنى من فطريات العوام في الأسواق و الأنام في جميع الآفاق، لأن قوام المعاوضة و المعاملة كذلك عند الناس بلا شبهة و التباس، و لو فرض تمامية ما استدل به الفقهاء في المقام كان إرشادا إلى ما ارتكز في أذهان العوام لا أن يكون نحوا من الكلام.
و قد استدلوا عليه. تارة بالإجماع.
و أخرى: بحديث: «نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله عن بيع الغرر»۸۷ و ثالثة: بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا بيع إلا في ما تملك»۸۸.
و رابعة: بأن لازم العقد وجوب التسليم فيجب أن يكون مقدورا.
و خامسة: بأن الغرض من البيع الانتفاع و مع عدم التسليم يسقط الغرض.
و سادسة: بأن بيع غير المقدور سفه فيكون من أكل المال بالباطل هذه أدلتهم قدس سرّه على ما لخصناه.
و الكل مخدوش. إذ الأول من الإجماع العقلائي لا التعبدي الشرعي، إذ ليس كل ما أجمع عليه الفقهاء لا بد و أن يكون تعبديا شرعيا كما هو أوضح من أن يخفى، و الثاني مبني على أن يكون المراد بالغرر أعم مما يتعلق بذات العوضين و صفاتهما و ما يتعلق بالقدرة و هو أول الكلام و على فرضه يكون إرشادا إلى ما قلناه فلا وجه لتطويل البحث عن سند الحديث تارة و دلالته أخرى، و المراد بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا بيع إلا في ما تملك» هو الاستيلاء على أصل البيع لا على تسليم المبيع، و البقية إن رجعت إلى ما قلناه كما هو الظاهر و الا فلا يخفى ما فيها.
لما مر من اعتبار إمكان استيلاء المشتري على عوض ماله عرفا و المفروض عدمه في مثل المثالين.
لأن المناط كله وصول المشتري إلى عوض ماله و استيلائه عليه و تسليم البائع طريق إليه لا أن تكون فيه موضوعية خاصة كما هو معلوم بالوجدان.
لأن الالتزام العقدي طريق عرفي إلى التسليم و التسلم و لا موضوعية له بالسبة إلى هذا الشرط بوجه من الوجوه، و ليس هذا الشرط كالعربية، و الموالاة، و الماضوية بالنسبة إلى العقد بناء على اعتبارها فيه. و على هذا فلو لم يكن البائع قادرا على التسليم و كان المشتري قادرا على الأخذ صح البيع، و كذا العكس بأن لم يكن المشتري قادرا على تسليم الثمن و كان البائع قادرا على أخذه، و لو كان أحدهما قادرا على التسليم و كان الآخر غير قادر على التسليم أصلا فلا يصح البيع.
لعدم الفرق بينهما في الأنظار العرفية و ما عن شيخنا الأنصاري رحمه اللّه من عدم صحة كون العجز مانعا، لأن المانع ما يلزم من وجوده العدم و العجز أمر عدمي، لأنه ليس إلا عدم القدرة خلط بين التكوينيات و الاعتباريات مع أن عدم القدرة ليس عدما محضا بل من عدم الملكة الذي له حظ من الوجود.
كما أن ما عن بعض مشايخنا من عدم المانعية للعجز لا واقعا و لا جعلا مغالطة واضحة بين التكوينيات و الاعتباريات العرفية فإن العرف و اللغة يعترف بصحة قولنا: (البائع عاجز عن تسليم المبيع) كصحة قولنا: (هو قادر عليه) و قد أشكلنا عليه في فقهه و أصوله و لم يقنعنا بالجواب.
ثمَّ انه لا ثمرة عملية بين كون القدرة شرطا أو العجز مانعا، لأنه مع سبق القدرة أو عدمها يجزي الأصل فيهما بالنسبة إلى القدرة و عدم العجز أو عدم القدرة و العجز و يترتب عليه حكمه سواء كانت القدرة شرطا أو العجز مانعا و مع عدم إحراز الحالة السابقة فليس في البين أصل بالنسبة إلى العدم النعتي و تجزي أصالة عدم المانع بالعدم الأزلي و لا أثر لها لأنها مثبتة بالنسبة إلى إثبات العجز و يصح إجراء أصالة عدم القدرة بالعدم الأزلي أيضا و هي مثبت أيضا بالنسبة إلى عدم القدرة الخاصة. إلا أن يقال بعدم الإثبات على ما تقدم مرارا من أن الحصة عين الكلي فلا إثبات في البين.
لوقوع العقد صحيحا، و مقتضى قاعدة نفي الضرر الخيار حينئذ.
كما تقدم، فلا ينعقد حتى تصل النوبة إلى الخيار كفقد سائر شرائط الصحة.
لعدم ربط التسليم و التسلم بالوكيل حينئذ، بل هو أجنبي عنهما.
لأن الوكيل ليس له حق التسليم و التسلم و المفروض ان الأصيل عاجز فلا معنى لصحة العقد حينئذ.
فإن معنى التفويض إيكال العقد إليه أعم من المباشرة و التسبيب و المفروض قدرة الوكيل على التسليم و التسلم تسبيبا.
لعدم القدرة على التسليم، و للإجماع.
ان قلنا بكفاية هذا النحو من الانتفاع الشخصي في صحة البيع و لو مع عدم قدرة البائع على التسليم، فيخرج بذلك عن الغرر و يكون المقتضي للصحة موجودا و المانع عنها مفقودا فتشمله العمومات و الإطلاقات و المتيقن من إجماعهم على المنع غير هذه الصورة. ثمَّ انه لو قلنا بالصحة مطلقا مع ثبوت الخيار للمشتري لو اشتراه برجاء الظفر عليه لكان موافقا للقواعد و إن كان مخالفا للمشهور
للإطلاقات، و العمومات، و عدم الغرر عرفا و لا شرعا، و ثبوت استيلاء المشتري على ماله.
للعمومات و الإطلاقات، و عدم كون التسليم و التسلّم من مقومات إنشاء البيع.
نصا و إجماعا ففي صحيح رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسى عليه السّلام قلت له: أ يصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة و أعطيهم الثمن و أطلبها أنا؟ قال عليه السّلام: لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها ثوبا أو متاعا، فتقول لهم:
أشترى منكم جاريتكم فلانة و هذا المتاع بكذا و كذا درهما فإن ذلك جائز»۸۹، و في موثق سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الرجل يشتري العبد و هو آبق عن أهله قال عليه السّلام: لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا آخر، و يقول: اشترى منك هذا الشيء و عبدك بكذا و كذا فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه»۹۰، و المنساق منهما كون المملوك و الضميمة بمنزلة شيء واحد و كون البيع تنجزيا بالنسبة إليهما معا.
ثمَّ انه قد ورد في صحة البيع مع الضميمة في بيع الآبق، و بيع اللبن في الضرع و بيع السمك في الأجمة اخبار۹۱، و يمكن جعل ذلك موافقا للقاعدة بأحد وجوه ثلاثة.
الأول: وقوع البيع بإزاء المجموع من الضميمة و الآبق إلا أن البائع لا يضمن الآبق لو لم يظفر المشتري عليه مباشرة أو تسبيبا بناء على تنبيههما عليه و لا محذور فيه ثبوتا و لا إثباتا و حينئذ فيجري الحكم في الآبق و غيره من الضال و المحجور و نحوهما.
الثاني: كون المبيع الضميمة فقط و يصير الآبق جزء للمبيع بعد الظفر عليه و لا محذور فيه إلا دعوى انه بيع تنجيزي بالنسبة إلى الضميمة و تعليقي بالنسبة إلى غيرها.
و فيه: إن إنشاء البيع تنجيزي مطلقا.
نعم، الفعلية الخارجية تدور مدار تحقق الموضوع و ذلك لا يسمى تعليقيا مع أن التعليق على مقتضى العقد لا دليل على بطلانه من عقل أو نقل فنفس الإنشاء الواحد ينحل إلى إنشاءات متعددة حسب ثبوت المقتضيات.
الثالث: كون البيع هو المجموع من حيث المجموع و مع عدم الظفر على الآبق يختص البيع بالنسبة إلى الضميمة فقط و لا محذور فيه أيضا، فالنص ورد موافقا للقاعدة لا مخالفا لها حتى يقتصر على مورده و لكن الأحوط الاقتصار على خصوص مورد النص.
