وهو : بـمعنى التـرك والفـراق والسـراح ، وبهذا المعنى اللغوي جعل موضوعاً للأحكام الخاصة الشرعية من الكتاب والسنة وكلمات الفقهاء ، وهو من الأمور الشايعة في جملة من المذاهب والأديان .

والطلاق من أبغض الأشياء عند الله تعالى ، قال نبينا الأعظم صلی الله علیه و آله : « ما من شيء أحب إلى الله _عز وجل_ من بيت يعمر بالنكاح ، وما من شيء أبغض إلى الله _عز وجل_ من بيت يخرب في الإسلام بالفرقة يعني الطـلاق»¹، وعـن الصادق عليه السّلام في الصحيح : « ما من شيء مما أحله الله أبغض إليه من الطلاق وان الله _عز وجل_ يبغض المطلاق الذواق»²إلى غير ذلك من الروايات الدالة على المبغوضية الكاشفة عن شدة الكراهة .   وهو من الإيقاعات التي تقع بإنشاء طرف واحـد كـجملة كثيرة منها مـثـل العـتق واللعان والإيـلاء ، التي وضـع الفـقهاء لكـل واحـد مـنـهـا كـتاباً مستقلاً

إجماعا و نصوصا مستفيضة منها قول الصادق عليه السّلام في الصحيح:

«ليس طلاق الصبي بشي‏ء»³، و عنه عليه السّلام أيضا في الصحيح: «ان المولّه ليس له طلاق»⁴، و المولّه هو الذي ذهب عقله، و عنه عليه السّلام أيضا في الموثق: «كل طلاق‏

جائز الإطلاق المعتوه، أو الصبي، أو مبرسم، أو مجنون، أو مكره»⁵ و المعتوه ناقص العقل، و البرسم مرض معروف يوجب الهذيان في الكلام و قول علي عليه السّلام: «لا يجوز طلاق الغلام حتى يحتلم»⁶ و غيرها من الروايات، و تقدم مرارا أن البلوغ و العقل من الشرائط العامة لكل إنشاء إيقاعا كان أو عقدا.

كل ذلك لظهور الإطلاق و الاتفاق و دعوى القطع عن جمع من الأصحاب.

و أما خبر سماعة قال: «سألته عن طلاق الغلام و لم يحتلم و صدقته؟ فقال:

إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة في موضعها و حقها فلا بأس و هو جائز»⁷، و قول الصادق عليه السّلام: «يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته و وصيته و إن لم يحتلم»⁸، فيمكن أن يحملا على البلوغ السني و الانباتي دون سبق الاحتلام مع أنه لا بد من تقييدهما بقول الصادق عليه السّلام في رواية ابن بكير: «يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين»⁹، مع أن كلا من المطلق و المقيد خلاف المشهور بين الفقهاء، فكيف يعتمد عليهما في الحكم المخالف للأصل و الإطلاق و الاتفاق!.

أما بعض الأخبار فلما مرّ في خبر ابن بكير «يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين»، و أما جماعة الفقهاء فهم جمع من القدماء منهم الشيخان (رضي اللّه عنهم). و لكن الشهرة المحققة، و مطابقة المقام مع سائر إنشاءاته‏

جائز إلا طلاق المعتوه، أو الصبي، أو مبرسم، أو مجنون، أو مكره»¹⁰ و المعتوه ناقص العقل، و البرسم مرض معروف يوجب الهذيان في الكلام و قول- عقدا كانت أو إيقاعا- و دعوى جمع من الأصحاب القطع بعدم الفرق، أسقط قول بعض القدماء و مدرك قولهم عن الاعتبار.

إجماعا و نصوصا مستفيضة تقدم بعضها، منها قول الصادق عليه السّلام:

«كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه و الصبي أو مبرسم أو مجنون أو مكره»¹¹، و عنه عليه السّلام أيضا في خبر أبي بصير: «لا يجوز طلاق الصبي و السكران»¹²، و إطلاقه يشمل ما إذا كان بحق أو باطل.

للحصر في قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله المعتبر بين الفريقين: «الطلاق بيد من أخذ بالساق»¹³، مضافا إلى الإجماع و أصالة عدم الولاية.

إجماعا و نصوصا كثيرة منها قول الصادق عليه السّلام في رواية شهاب بن عبد ربه: «المعتوه الذي لا يحسن أن يطلّق طلّق عنه وليه على السنة»¹⁴– إلى غير ذلك من الأخبار- و ذكر المعتوه من باب المثال إجماعا.

كما أن إطلاق الأخبار يشمل من بلغ فاسد العقل أو عرض عليه الجنون‏

جائز إلا طلاق المعتوه، أو الصبي، أو مبرسم، أو مجنون، أو مكره»¹⁵ و المعتوه ناقص العقل، و البرسم مرض معروف يوجب الهذيان في الكلام و قول بعد ذلك، مضافا إلى الأصل في الأول.

ثمَّ أن المراد بالولي- هنا و في الأخبار و كلمات الفقهاء- الأب و الجد كما مر في كتاب النكاح.

لظهور إجماعهم على اعتبار ذلك، مضافا إلى أصالة عدم الأثر إلا به بعد عدم كون الإطلاقات واردة في مقام البيان من هذه الجهة حتى يتمسك بإطلاقها.

إجماعا و نصوصا أرسل فيها الولاية للإمام أو السلطان إرسال المسلّمات، منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح أبي خالد القماط: «ما أرى وليه إلا بمنزلة السلطان»¹⁶، أو قوله عليه السّلام فيه أيضا: «يطلق عنه وليه فإني أراه بمنزلة الإمام»¹⁷ إلى غير ذلك من الأخبار، فيستفاد من أمثال هذه الأخبار مسلّمية الحكم و الموضوع لديه عليه السّلام ولدي أصحابه.

للعقل الحاكم بأن كل فعل اختياري متقوم بالقصد و الإرادة مضافا إلى الإجماع و النصوص منها، قول الصادق عليه السّلام في المعتبر: «لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق»¹⁹، و عن أبي جعفر عليه السّلام في خبر اليسع: «لو أن رجلا طلّق و لم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا»²⁰ إلى غير ذلك من الأخبار.

أما صحة الاكتفاء بأحدهما فقط فلإطلاق قوله عليه السّلام: «يطلق عنه وليه على السنة»¹⁸ الشامل له أيضا.

و أما الاحتياط في الرجوع إلى الحاكم الشرعي، فلشدة أمر الطلاق المطلوب فيه الاحتياط على كل حال. فالأقسام ثلاثة:

الأول‏: وجود الأب و الجد معا فيتوقف الطلاق على إذنهما معا.

الثاني‏: وجود أحدهما فقط، فينحصر الإذن فيه، و الأحوط مراجعة الحاكم أيضا.

الثالث‏: وجود الحاكم فقط فينحصر الإذن فيه.

لعدم تحقق القصد و الإرادة الجدية في جميع ذلك، فالعقل يحكم بعدم تحقق الطلاق فيها مضافا إلى إجماع الفقهاء.

و أما قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «ثلاثة جدّهن جد و هزلهن جد: النكاح، و الطلاق و الرجعة»²¹، فمضافا إلى قصور سنده غير معمول به بالنسبة إلى الطلاق عندنا.

للأصل و موثق منصور بن يونس قال: «سألت العبد الصالح عليه السّلام و هو بالعريض، فقلت له: جعلت فداك إني تزوجت امرأة و كانت تحبني فتزوجت‏

عليها ابنة خالي، و قد كان لي من المرأة ولد، فرجعت إلى بغداد فطلّقتها واحدة ثمَّ راجعتها، ثمَّ طلقتها الثانية ثمَّ راجعتها، ثمَّ خرجت من عندها أريد سفري هذا، حتى إذا كنت بالكوفة أردت النظر إلى ابنة خالي فقالت أختي و خالتي لا تنظر إليها و اللّه أبدا حتى تطلّق فلانة، فقلت: و يحكم و اللّه مالي إلى طلاقها من سبيل؛ فقال لي: هو ما شأنك ليس لك إلى طلاقها من سبيل؟ فقلت: إنه كانت لي منها ابنة و كانت ببغداد، و كانت هذه بالكوفة، و خرجت من عندها قبل ذلك بأربع، فأبوا عليّ إلّا تطليقها ثلاثا، و لا و اللّه جعلت فداك ما أردت اللّه و لا أردت إلا أن أداريهم عن نفسي و قد امتلأ قلبي من ذلك؟ فمكث عليه السّلام طويلا مطرقا ثمَّ رفع رأسه و هو متبسم فقال: أما بينك و بين اللّه فليس بشي‏ء و لكن إن قدّموك إلى السلطان أبانها منك»²²، و لأنه أعرف بقصده فلا مدعي على خلافه في البين.

لقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «رفع عن أمتي ما أكرهوا عليه»²³ المتفق عليه بين الفريقين، و معنى رفعه رفع ترتب آثار الصحة عليه، و لنصوص خاصة كقول أبي جعفر عليه السّلام في موثق زرارة في طلاق المكره و عتقه: «ليس طلاقه بطلاق و لا عتقه بعتق»²⁴، و عن الصادق عليه السّلام: «لا يجوز الطلاق في استكراه- إلى أن قال- إنما الطلاق ما أريد به الطلاق من غير استكراه و لا إضرار على العدة- إلى أن قال- فمن خالف هذا فليس طلاقه بشي‏ء يرد إلى كتاب اللّه عزّ و جلّ»²⁵ و عنه عليه السّلام أيضا كما عن صاحبي الجواهر و الحدائق: «لا يقع الطلاق بإكراه، و لا إجبار و لا مع سكر و لا على غضب» إلى غير ذلك من الأخبار، مضافا إلى الإجماع.

كما يأتي التفصيل في المسألة اللاحقة.

هذا هو معنى الإكراه لغة و عرفا و شرعا، و لا فرق فيه بين جميع موارد استعمالاته من أول الفقه إلى آخره، و لا وجه لذكر معناه في خصوص المقام.

نعم، جرت عادتهم رحمهم اللّه على بيان معناه في المقام لكثرة أهميته.

و بالجملة: اصطلاح الفقهاء فيه ليس اصطلاحا خاصا و زائدا على معناه العرفي في سائر الموارد، فكل ما هو معناه عرفا يكون كذلك في الفقه من أوله إلى آخره، فالإكراه الموجب لتبدّل الطهارة المائية إلى الترابية، و الموجب لجواز الإفطار في شهر رمضان و الموجب لتبدّل الحج إلى العمرة المفردة، و الموجب لبطلان كل عقد إلّا مع الإجازة جميعها متحد مع ما في المقام في المعنى من دون زيادة في أي منها على المعنى اللغوي و العرفي بشي‏ء.

بل هو نفس الإكراه الموضوعي، لأن مجرد خوف ترتب الأثر على ترك ما أمره بغير حق إكراه له موضوعا.

أما عدم كونه إكراها موضوعا، فلعدم تحقق الإلزام من المكره (بالكسر) على المكره (بالفتح).

و أما عدم كونه منه حكما، فللإجماع على الصحة مضافا إلى ما تقدم من موثق منصور بن يونس‏²⁶؛ فيدل على صحة طلاق الأول و الثاني و الرجوع بعدهما، و على بطلان الطلاق الثالث لعدم القصد فيه حقيقة إلى الطلاق و إنما قصده صورة مداراة لا واقعا و حقيقة.

لما مر من النص مضافا إلى الإجماع، فيكون كما إذا باع داره لأجل أن جاره يؤذيه بحيث إذا أبقى داره لوقع عليه إيذاء كثير، و إضرار خطيرة.

و المسألة سيالة في الفقه في جميع الموارد.

لعدم تحقق موضوعه لا لغة و لا عرفا و لا شرعا.

لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها، فتشمله الإطلاقات و العمومات لا محالة.

لصدق الإكراه عرفا حتى مع القدرة عليها فعلا، و عدم جعل أهل المحاورة و متعارف الناس القدرة عليها كالقدرة على دفع المكره (بالكسر) فعلا.

و الوجدان يحكم بذلك أيضا، فإنا لا نرى القادر الفعلي على دفع المكره (بالكسر) مكرها (بالفتح) بخلاف القادر الفعلي على التورية. و لعل السر فيه أن الشارع ألغى اعتبار عدم القدرة على التورية عن موضوع الإكراه رأسا، لعدم التفات عامة الناس إلى ذلك بخلاف الفرار عن شر المكره (بالكسر) فإنه فطري لكل أحد مع إمكانه.

لأن الإكراه وقع بالنسبة إلى الجنس و الجنس متحقق في ضمن الفرد فالإكراه متحقق في ضمن الفرد أيضا.

لتقوم الجنس خارجا بالفرد. و الجنس وقع مورد الإكراه فيكون الفرد أيضا كذلك، فيخرج بالقرعة لأنها في كل أمر مشكل.

و أما وجه صحة طلاق كلتيهما فلأن الطلاق وقع بالاختيار، لأن مورد الإكراه شي‏ء و هو الجنس، و مورد الطلاق شي‏ء آخر و هو طلاقهما معا، فما هو مورد الطلاق لا إكراه فيه، و ما هو مورد الإكراه لا طلاق فيه، فلا بد من الصحة.

و فيه: أنه من المغالطة بين المفهوم و المصداق، إذ لا ريب في اختلاف الجنس و الفرد مفهوما و لكنهما متحدان مصداقا.

لفرض انحلال عنوان الإكراه إلى كل واحد منهما عرفا.

و دعوى: أن الواحد بالخصوص ليس من عنوان المكره عليه، فيصح الطلاق.

مخدوشة: بأن ذلك بحسب الدقة العقلية، لكن العرف الذي عليه مدار الأحكام يحكم بما ذكرنا.

من حيث كونهما مدلولا ضمنيا لعنوان الإكراه فيقع مكرها بالدلالة الضمنية. و من حيث إمكان لحاظهما مستقلا فيقع صحيحا، و الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الجهات و الخصوصيات فمع فرض صدق الشروع في امتثال المكره عليه يقع مكرها، و مع عدمه لا يكون كذلك.

هذا من القرينة على صدق الإكراه، و كذا لو أوقع ذلك لمخالفته فيما أكره.

و أما لو أوقع ذلك لبغضه للطلاق البائن و حبه للطلاق الرجعي، فالظاهر عدم صدق الإكراه.

لأن الطلاق إيقاع و الإيقاعات لا ينفعها لحوق الرضا بها إجماعا.

كما تقدم في البيع الفضولي من أن الرضا اللاحق يوجب صحة العقد، فراجع هناك.

من تحقق قصد الطلاق و إنشائه منه بحسب الظاهر، و أن قول‏

المفتري كالداعي للطلاق فيصح الطلاق حينئذ. و من عدم تحقق قصد الطلاق الواقعي في الحقيقة و إنما صدر منه القصد التقديري أي: على تقدير صدق الافتراء، و المفروض تبيّن الخلاف فلا أثر لمثل هذا الطلاق، و لا بد من العمل بالاحتياط في مثل المقام.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

أي: ما يعتبر من الشرائط في المطلّقة.

لعدم الموضوع للطلاق بدون الزواج، فلا طلاق في المملوكة و غير المتزوجة، و تدل على ذلك روايات خاصة²⁷.

إجماعا و نصوصا، منها قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم في المتعة: «ليست من الأربع لأنها لا تطلق و لا ترث و إنما هي مستأجرة»²⁸ فما في الجواهر: «لم يحضرني من النصوص ما يدل على عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها»، لعله من كبوة الجواد و أي جواد أفضل منه رحمه اللّه في السير في الأحاديث الفقهية.

إجماعا و نصوصا، مستفيضة منها قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح:

«كل طلاق لغير العدة- السنّة- فليس بطلاق أن يطلقها و هي حائض أو في دم‏

فاسها أو بعد ما يغشاها قبل أن تحيض فليس طلاقه بطلاق»²⁹، و تدل عليه الآية الشريفة إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَ‏³⁰ أي: استقبال العدة و كمالها.

تقدم التفصيل في كتاب الحيض من أن النقاء المتخلل حيض مع ما مر من الشرط. فراجع.

للأصل و الإجماع و النص- كما مر- فإنه معلق على الحيض و النفاس، و المنساق منهما الموضوعي و الحكمي دون مجرد حدثهما.

إجماعا و نصوصا، منها قول أبي جعفر عليه السّلام في الموثق: «لا طلاق إلا على طهر من غير جماع»³¹، و عنه عليه السّلام أيضا في الصحيح: «إذا أراد الرجل أن يطلق امرأته فلينتظر بها حتى تطمث و تطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها تطليقة من غير جماع»³²، إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على الاستبراء من المواقعة.

لما مر من الإطلاق و الاتفاق، و لما يأتي بعد ذلك.

إجماعا و نصوصا، منها قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «خمس يطلقن على كل حال: الحامل المتبين حملها، و التي لم يدخل بها زوجها، و الغائب عنها زوجها، و التي لم تحض، و التي قد جلست عن المحيض»³³، و عن الصادق عليه السّلام في الصحيح أيضا: «خمس يطلقهن أزواجهنّ متى شاءوا:

الحامل المستبين حملها، و الجارية التي لم تحض، و المرأة التي قد قعدت من المحيض، و الغائب عنها زوجها»³⁴ و مثلهما غيرهما.

و المراد من قوله عليه السّلام: «المستبين حملها» هو إحراز وجود الحمل بأي وجه معتبر، و لو كان بالتحليلات أو الفحوصات العصرية إذا أفادت الاطمئنان، و ليس المراد الاستبانة الظاهرية التي لا تكون إلا بعد مضي شهور مثلا.

تقدم وجهه في كتاب الحيض، و إن ما يظهر منه عدم الجمع‏³⁵ محمول على الغالب.

لإطلاق ما مر من النصوص، و إطلاق معقد الإجماع.

لأن هذا معنى الحضور لغة و عرفا فتنزل عليه الأدلة شرعا.

لظاهر إطلاق معقد الاتفاق، و النص كما تقدم.

لأن هذا هو المتيقن من الأدلة اللبية، و المنساق من الأدلة اللفظية- كما مر- بعد رد بعضها إلى بعض، مضافا إلى ظهور الإجماع في ذلك كله.

لأن هذا أيضا من العلم العرفي العادي، و لا وجه لدعوى انصراف العلم عنه.

و أما قول الصادق عليه السّلام في معتبرة معاوية بن عمار: «إذا غاب الرجل عن امرأته سنة أو سنتين أو أكثر، ثمَّ قدم و أراد طلاقها و كانت حائضا، تركها حتى تطهر ثمَّ يطلقها»³⁶، فلا ربط له بالمقام، لأن المنساق منه ما إذا أحرز حيضها فعلا. فتصير الأقسام ستة:

الأول‏: العلم بأنها حائض حين الطلاق و لا وجه لصحته حينئذ.

الثاني‏: العلم بالطهر حين الطلاق فيصح بلا إشكال.

الثالث‏: الجهل به مع التصادف في حال الطهر، و عدم إمكان الاستعلام بوجه، يصح بلا إشكال.

الرابع‏: الصورة السابقة بعينها مع وقوع الطلاق في حال الحيض، و مقتضى إطلاق ما تقدم من الأدلة الصحة.

الخامس‏: الجهل به- مع إمكان الاستعلام عرفا- و وقوعه في حال الطهر تصادفا، مقتضى الإطلاقات الصحة كما مر مع تحقق قصد إنشاء الطلاق و سائر الشرائط.

السادس‏: ما تقدم من الصورة بعينها مع وقوع الطلاق في حال الحيض و لا وجه للصحة حينئذ.

ثمَّ الظاهر أن الاستعلامات المتداولة في هذه الأعصار مثل الهواتف و نحوها مع التيسير يعد من إمكان الاستعلام عرفا.

لعموم ما دل على بطلان الطلاق في حال الحيض الشامل لهذه‏

الصورة من غير ما يصلح للتخصيص.

للأصل و الاتفاق و الإطلاق كما مر.

لإطلاق دليل صحة طلاق الغائب على كل حال كما يأتي، الشامل لهذه الصورة بعد حصول القطع له بانقطاع زمان الحيض، و لكن اتفق لها حيض آخر جامعا للشرائط في هذا الشهر لا يعلم به الزوج مع قطعه بانقضاء زمان الحيض الأول.

لما مر في سابقة من غير فرق.

للاستصحاب، و إجماع الأصحاب، و إطلاق أخبار الباب. و لأن المناط كله في هذه الموارد هو حصول الاطمئنان العادي بالانتقال من حالها إلى حالة أخرى و ليس في البين تعبد بشي‏ء أبدا.

لقول الصادق عليه السّلام في معتبرة إسحاق بن عمار: «الغائب إذا أراد أن يطلقها تركها شهرا»³⁷، مع أن المتعارف في النساء المعتادة انتقال حالها من‏

حالة إلى أخرى، يتحقق في شهر غالبا، فيحصل للزوج الاطمئنان العادي بالانتقال و لا دليل على اعتبار الأزيد منه، بل الأصل و الإطلاق ينفيانه. ثمَّ إن أخبار المقام على أقسام:

الأول‏: الإطلاقات الدالة على أن الغائب يطلّق على كل حال، مثل صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام قال: «سألته عن الرجل يطلق امرأته و هو غائب؟ قال: يجوز طلاقه على كل حال و تعتد امرأته من يوم طلقها»³⁸، و لا بد من تقييد قوله «على كل حال» بما إذا أحرز الانتقال، و لا يصح الأخذ بإطلاقها كما هو معلوم.

الثاني‏: ما دلّ على تركها شهرا، كما تقدم، و هو الغالب المتعارف المعتاد.

الثالث‏: ما دلّ على المضي ثلاثة أشهر، كقول الصادق عليه السّلام: في صحيح جميل بن دراج: «الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلّق حتى تمضي ثلاثة أشهر»³⁹.

الرابع‏: التحديد بالأهلة و الشهور، لقول أبي جعفر عليه السّلام: «الغائب يطلق بالأهلة و الشهور»⁴⁰، و يحمل على ما إذا لم يعلم الانتقال إلا بذلك.

الخامس‏: ما دلّ على مضي خمسة أشهر أو ستة أشهر، مثل قول أبي إبراهيم عليه السّلام في موثق إسحاق بن عمار: «الغائب الذي يطلق أهله كم غيبته؟ قال:

خمسة أشهر ستة أشهر، قال: حدّ دون ذا؟ قال عليه السّلام: ثلاثة أشهر»⁴¹.

و هذه الأخبار ليست في مقام التحديد الحقيقي حتى يتحقق التعارض بينها، بل في مقام بيان الإرشاد إلى إحراز الانتقال عن حال عدم صلاحية الطلاق إلى حالة صلاحه. المختلف ذلك باختلاف العادات و الحالات اختلافا كثيرا، مع إحراز الحمل و عدمه بالتأخير أيضا، فيصح أن يكون اختلافا لهذه الجهة أيضا.

فالجميع ينبئ عن حالة واحدة، و هي الانتقال إلى طهر غير المواقعة.

و خلاصة ما يستفاد من مجموع الأخبار أنه: لا بد من إحراز انتقالها من حالة فقدان شرط الطلاق إلى حالة الوجدان، و هو يحصل بمضي أيام، و قد يحصل بمضي شهر، و قد يحصل بثلاثة أشهر، و يمكن حمل خمسة أشهر أو ستة أشهر على ذلك أيضا، و إن لم أجد قائلا معتبرا بهما عاجلا.

مع أنه يمكن أن يقال إنها في مقام الإرشاد إلى تأخير الطلاق لعله يرتدع عن هذه الإرادة و يمسك زوجته و لا يتسارع إلى الفراق مهما أمكن ذلك، فتكون أجنبيا عن المقام بالمرة.

لأن الغالب المتعارف إنما هو معرفة حالها بمضي شهر. و قد اختار ذلك جمع- منهم الشيخ رحمه اللّه- و عن بعض إرجاعه إلى ثلاثة أشهر من باب ذكر الجزء و إرادة الكل، و لكنه بعيد.

كما تقدم في قول الصادق عليه السّلام في صحيح جميل بن دراج: «الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلق حتى تمضي ثلاثة أشهر»⁴²، و اختاره جمع منهم المفيد.

و أما قول أبي جعفر في صحيح زرارة: «الغائب يطلق بالأهلة و الشهور»^43-44، فيمكن جمعه مع الشهر الواحد و الثلاثة.

لإطلاق الأدلة و إجماع الأجلة.

لإطلاق الأدلة الشامل لهذه الصورة أيضا، مضافا إلى ظهور الإجماع فيصح الإطلاق في جميع الصور الثلاثة:

الأولي‏: بقاء التردد و الاشتباه.

الثانية: ظهور كون إنشاء الطلاق في الحيض أو طهر المواقعة.

الثالثة: ظهور كون الطلاق جامعا للشرائط.

إجماعا و نصا، ففي صحيح عبد الرحمن قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها «أهله»، و هي في منزل أهلها «أهله» و قد أراد أن يطلّقها و ليس يصل إليها فيعلم طمثها إذا طمثت و لا يعلم بطهرها إذا طهرت؟

فقال عليه السّلام: هذا مثل الغائب عن أهله يطلّق بالأهلة و الشهور، قلت: أرأيت إن كان يصل إليها الأحيان و الأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلّقها؟ قال: إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه يطلّقها إذا نظر إلى غرة الشهر الآخر بشهود و يكتب الشهر الذي يطلّقها فيه، و يشهد على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب و عليه نفقتها في تلك الثلاثة التي تعتد فيها»⁴⁵ و من المعلوم عدم الموضوعية للغيبة من حيث هي بل المناط كله إمكان تعرف الحال و عدمه.

لما عرفت سابقا من أن المناط كله معرفة الحال، و لو تيسر له وجب و إن كان غائبا.

للإجماع في ذلك كله، مع أن اعتبار هذا الشرط إنما هو لضبط العدة بعد وقوع الطلاق و لا عدة لليائسة، و لا للصغيرة، و عدة الحامل وضع الحمل‏

مطلقا، سواء كان الطلاق في طهر غير المواقعة أم فيه؛ و في المسترابة يعتبر مضي ثلاثة أشهر من زمان المواقعة، كما يأتي، فيصير قهرا من طهر غير المواقعة، هذا مع شمول إطلاق قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح إسماعيل بن جابر الجعفي:

«خمس يطلّقن على كل حال: الحامل المتبين حملها، و التي لم يدخل بها زوجها، و الغائب عنها زوجها، و التي لم تحض، و التي قد جلست عن المحيض»⁴⁶

لإطلاق الإجماع، و قوله عليه السّلام في الحديث الذي مر آنفا: «و التي لم تحض».

إجماعا و نصا، قال الصادق عليه السّلام: في مرسل العطار المنجبر: «في المرأة يستراب بها و مثلها تحمل و مثلها لا تحمل و لا تحيض، و قد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها؟ قال عليه السّلام: ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثمَّ يطلّقها»⁴⁷، و عليها يحمل صحيح الأشعري قال: «سألت الرضا عليه السّلام عن المسترابة من الحيض كيف تطلّق؟ قال عليه السّلام: تطلّق بالشهور»⁴⁸.

لقاعدة «فقد المشروط بفقد شرطه».

كل ذلك للأصل و الإجماع، و ما تقدم من الإطلاق.

لاستصحاب بقاء الزوجية إلى أن يعلم بالمطلقة بعينها، مضافا إلى الإجماع و النص، مثل مكاتبة العسكري قال: «كتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر عليه السّلام: إني تزوجت بأربع نسوة و لم أسأل عن أساميهن، ثمَّ إني أردت طلاق إحداهن و أتزوج امرأة أخرى، فكتب إليّ انظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهن، فتقول: اشهدوا أن فلانة التي بها علامة كذا و كذا هي طالق، ثمَّ تزوج الأخرى إذا انقضت العدة»⁴⁹، و قريب منه غيره.

لأن هذا هو المتيقن من الإجماع، و المنساق من مجموع الأخبار- التي تقدم بعضها- و مقتضى أصالة بقاء الزوجية إلى أن يتحقق العلم بالفراق.

لأن تعيّنها الخارجي يغني عن تعيينها.

لفرض تحقق الإهمال و الإجمال، و هو يوجب بطلان أصل الإنشاء،

فلا موضوع لأصل الصحة حتى يستخرج بالقرعة، فلا وجه لما نسب إلى الشيخ، و يظهر من الشرائع الصحة و الإخراج بالقرعة.

للإطلاق، و الاتفاق، و عدم دليل على اعتبار أزيد من التعيين في النية و القصد.

لأنه لا يعرف إلا من قبل نفسه، فيقبل قوله بلا حاجة إلى اليمين كما في نظائره.

لوجود المقتضي للطلاق و فقد المانع، فتؤثر أدلة صحة الطلاق أثرها.

لعدم تعيين المطلقة، و هو معتبر كما عرفت.

و احتمال الصحة مع الإخراج بالقرعة، لأنّها لكل أمر مشكل غير صحيح، لأن أدلة القرعة تجري في مورد الصحة الواقعية و التردد الظاهري، و المفروض في المقام عدم الصحة واقعا لعدم تعيين المطلقة. إلّا أن يقال بعموم أدلة القرعة حتى في مثل المقام- كما نسب إلى الشيخ- و لكنه مشكل.

أي: شرائط الصيغة التي يقع بها الطلاق كما يأتي.

ضرورة من الفقه لنصوص كثيرة كما يأتي.

لأصالة بقاء النكاح، مضافا إلى نصوص متواترة.

منها: ما عن أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم: «في رجل قال لامرأته: أنت عليّ حرام، أو بائنة، أو بتّة، أو بريّة، أو خليّة، قال: هذا كله ليس بشي‏ء، إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدي، يريد بذلك الطلاق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين»⁵⁰.

و منها: موثق سماعة⁵¹ قال: «ليس الطلاق إلا كما روى بكير بن أعين، أن يقول لها و هي طاهر من غير جماع: أنت طالق و يشهد شاهدي عدل، و كل ما سوى ذلك فهو ملغى» إلى غير ذلك من الأخبار.

و هذا من خصوصيات الطلاق من بين سائر الإنشاءات. كما تقدم أنها تتحقق بكل لفظ ظاهر فيها عرفا بخلاف الطلاق، حيث يعتبر فيه لفظ خاص إجماعا و نصا كما مر.

للأصل، و الإجماع، و النصوص تقدم بعضها، و لا خصوصية للتعيين بنحو خاص، بل يحصل بكل ما حكم العرف بثبوت التعيين به من الألفاظ و القرائن المعتبرة.

إجماعا و نصوصا، منها: ما تقدم من الحصر في قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم، و عن الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي:

«رجل قال لامرأته: أنت مني خليّة، أو بريّة، أو بتّة أو بائن، أو حرام، قال: ليس بشي‏ء»⁵²، و مثله غيره.

ظاهر ما تقدم من قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم:

«إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها:

أنت طالق، أو اعتدى، يريد بذلك الطلاق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين»⁵³ وقوع الطلاق بهذا اللفظ «اعتدى» أيضا، و لكن احتمال التقية، و أن يكون المراد به الاعتداد عن الطلاق الذي أنشأ سابقا يسقط هذا الظهور، فيرجع حينئذ إلى أصالة بقاء النكاح و عدم انقطاع علقة الزواج.

لوجود المقتضي و فقد المانع، فيشمله الإطلاق و الاتفاق بلا محذور مدافع.

و يمكن أن يقال: إن الأصل في كل إنشاء ذلك إلا ما خرج بالدليل، فيجوز البيع و الصلح و الهبة و الإجارة لأشياء متعددة بإنشاء واحد و قبول واحد، و يجوز نكاح جمع من النساء بإنشاء واحد عن وكيلهن، و قبول واحد وكالة عن رجال متعددين.

لما عرفت من عدم الدليل على البطلان، مع شمول الإطلاق له فيؤثر الطلاق أثره.

على المشهور، لما تقدم من النصوص‏⁵⁴ الظاهرة في ذلك، و لما يأتي.

لأصالة عدم ترتب الأثر، و لما مر من ظواهر الأدلة، و إجماع الأجلة.

و أما ما نسب إلى علي عليه السّلام: «كل طلاق بكل لسان فهو طلاق»⁵⁵، فقصور سنده و إعراض الأصحاب عنه أسقطه عن الاعتبار، إلا أن يحمل على صورة العجز عن العربية، و عدم التمكن من التوكيل كما يأتي.

لظهور الإجماع على الجواز حينئذ، و ما ورد في طلاق الأخرس‏⁵⁶، و لانصراف ظاهر النصوص المانعة عن هذه الصورة.

و قد يقال: إن المتيقن من الإجماع ما إذا عجز عن التوكيل بالإنشاء عربية.

و فيه: أنه مخالف لإطلاق الكلمات هنا، و في طلاق الأخرس.

و دعوى: أنه مع القدرة على التوكيل لا يصدق العجز أصلا، لفرض أنه قادر على اللغة بالتسبيب.

مردودة: بأن المنساق من الأدلة ما إذا كان العجز و صفا بحال ذات المطلّق.

بالكسر لا الأعم منه و من التوكيل، ما في سائر الموارد.

للأصل و الإجماع، و ما تقدم من ظواهر الأدلة، و في صحيح زرارة قال: «سألته عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها، أو كتب بعتق مملوكه، و لم ينطق‏

به لسانه؟ قال: ليس بشي‏ء حتى ينطق به»⁵⁷، و في صحيحه أيضا قال: «قلت لأبي جعفر عليه السّلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه، ثمَّ بدا له فمحاه، قال:

ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به»⁵⁸.

و ما دل على وقوع الطلاق بالكتابة مثل صحيح الثمالي قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها، أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال: لا يكون طلاقا و لا عتقا حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده، و هو يريد الطلاق أو العتق، و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهود يكون غائبا عن أهله»⁵⁹ محمول أو مطروح.

إجماعا و نصوصا منها:

قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية السكوني: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها ثمَّ يعتزلها»⁶⁰.

و منها: قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في صحيح ابن أبي نصر: «في الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا يتكلم، قال: أخرس؟ قلت: نعم، قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها؟ قلت: نعم؛ أ يجوز له أن يطلق عنه وليه؟ قال عليه السّلام: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك، قلت: أصلحك اللّه تعالى لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها»⁶¹.

يظهر وجه الاحتياط مما مر آنفا من حديث الرضا عليه السّلام، و مقتضى الأصل عدم وجوب الترتيب المذكور فيه، و أقصاه الدلالة على أن الكتابة بالنسبة إليه يكتفي بها أيضا، و يشهد له خبر يونس: «في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته قال: إذا فعل في قبل الطهر بشهود و فهم عنه كما يفهم عن مثله، و يريد الطلاق جاز طلاقه على السنّة»⁶².

لشمول الإطلاقات و العمومات له إذا كان اللحن نوعيا، كما مر في النكاح.

جمودا على صيغة «طالق» المذكور في ما مر من الأخبار.

لعمومات أدلة الوكالة و الإجماع، و نصوص خاصة، منها ما عن الصادق عليه السّلام في موثق سعيد الأعرج قال: «سألته عن رجل جعل أمر امرأته إلى رجل فقال: اشهدوا أني قد جعلت أمر فلانة إلى فلان، فيطلقها، أ يجوز ذلك للرجل؟ فقال: نعم»⁶³، و في رواية محمد بن عيسى اليقطيني قال: «بعث إليّ أبو الحسن عليه السّلام رزم ثياب- إلى أن قال- و أمر بدفع ثلاثمائة دينار إلى رحيم زوجة كانت له، و أمرني أن أطلقها عنه، و أمتعها بهذا المال، و أمرني أن أشهد على طلاقها صفوان بن يحيى- الرواية-»⁶⁴، إلى غير ذلك من الأخبار الدالة على ذلك.

و أما قوله عليه السّلام في صحيح زرارة: «لا تجوز الوكالة في الطلاق»⁶⁵، فمحمول أو مطروح كما مر في كتاب الوكالة⁶⁶.

كل ذلك للإجماع، و إطلاق أدلة الوكالة، و أخبار المقام.

لشمول الإطلاق، و الاتفاق لهذه الصورة أيضا.

و تقدم هناك الوجه في بطلان ذلك فراجع‏⁶⁷ فلا وجه للتكرار.

ثمَّ إنه هل يجوز توكيل نفسها في تطليق نفسها متى شاءت دون شرط و قيد؟ مقتضى الإطلاق الجواز لو لم يرجع ذلك إلى جعل أصل الطلاق إليها، و هو غير مشروع؛ لأن «الطلاق بيد من أخذ بالساق»⁶⁸، و الأحوط ترك ذلك مطلقا.

لظهور الاتفاق و ظواهر الأدلة الواردة في الطلاق على ما مر، و تقدم التفصيل في اعتبار التنجيز في البيع، فراجع.

لإطلاق دليلهم الشامل لذلك أيضا.

لأن الإنشاء معلّق عليه في حاق الواقع، و التعليق اللفظي لا يزيد ذلك إلا توضيحا و بيانا، و مع الشك في كونه من التعليق المبطل يكفي فيه في الرجوع إلى أصالة الصحة، و عدم صحة الرجوع إلى الأدلة المانعة؛ لكونه حينئذ من الرجوع إلى الدليل في الموضوع المشكوك.

أما وقوع الواحدة فبالإجماع و نصوص كثيرة، منها: قول الصادق عليه السّلام في صحيح زرارة: «في رجل طلّق امرأته ثلاثا في مجلس واحد و هي طاهر، قال: هي واحدة»⁶⁹، و عن أحدهما عليهما السّلام في الصحيح: «سألته عن الذي يطلق في حال طهر في مجلس ثلاثا؟ قال: هي واحدة»⁷⁰ إلى غير ذلك من الروايات، و تقتضيه القاعدة أيضا لوجود المقتضي و فقد المانع بالنسبة إلى صحة الواحدة، فتشملها الإطلاقات و العمومات بلا محذور.

و أما بطلان البقية فبضرورة المذهب، و نصوص كثيرة، منها ما مر من قول الصادقين عليهما السّلام.

و لكن مجموع الأخبار الواردة في المقام على أقسام أربعة:

الأول‏: ما تقدم من قول الصادق عليه السّلام مما دلّ على صحة الواحدة و بطلان البقية.

الثاني‏: ما يدلّ على البطلان رأسا، كقوله عليه السّلام في صحيح أبي بصير: «من طلّق ثلاثا في مجلس فليس بشي‏ء»⁷¹، و قريب منه غيره. و يمكن حمله على أنه ليس بشي‏ء في الثلاثة لا بالنسبة إلى الواحد، فلا تنافي بينه و بين القسم الأول، أو أنه ليس بشي‏ء إذا فقد بعض شرائط الصحة.

الثالث‏: ما عنه عليه السّلام أيضا الدال على صحة الثلاث، مثل رواية محمد بن سعيد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل طلّق ثلاثا في مقعد واحد؟ قال: أما أنا فأراه قد لزمه، و أما أبي، فكان يرى ذلك واحدة»⁷²، و ظهوره في التقية مما لا يخفى.

الرابع‏: خبر ابن الصيرفي عنه عليه السّلام أيضا المفصّل بين ما إذا طلق ثلاثا في كلمة واحدة فتحصل البينونة حتى تنكح زوجا غيره، و بين ما إذا قال: هي طالق، هي طالق، هي طالق، فتحصل الطلاق بالمرة الأولى‏⁷³.

و المتأمل في مجموع الأخبار يرى الحكم الواقعي فيه يلمع كالنجم المشرق في ليلة ظلماء، و إنما لم يبادر الأئمة الهداة إلى إظهاره أولا لئلا يقع في يد غير أهله أو يستهين بحكم اللّه من لا قابلية له لقبوله، و هذا هو سر التقية من أول الفقه إلى آخره، التي التزم بها أئمة الدين على أنفسهم بها ما لم تظهر دولتهم عليهم السّلام.

بضرورة المذهب و نصوصه التي تقدم بعضها، و يأتي بعضها الأخر.

لأصالة بقاء علقة النكاح بعد تعارض النصوص، و ظهور كون لفظ

«ثلاثا» قيدا لنفس الطلاق، فيكون من قبيل وحدة المطلوب، و هو من مختصات غيرنا، و مما ابتدعوه في الطلاق، و نسب هذا القول إلى جمع منهم ابنا عقيل و حمزة و سلار.

و نسب إلى المشهور وقوع الطلاق الواحد و بطلان الزائد، و يمكن تطبيقه على القاعدة إذا كان كل من ذكر الطلاق و العدد من باب تعدد المطلوب، فبطلان العدد حينئذ لا يوجب بطلان أصل الطلاق، لكن ظاهر العنوان عند الخاصة و العامة أنه من باب وحدة المطلوب، و هو المنساق من الأخبار المختلفة أيضا.

و أما أخبار المقام، فهي على أقسام كما مر:

الأول‏: ما عن أحدهما عليهما السّلام في صحيح زرارة قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته ثلاثا في مجلس واحد و هي طاهر؟ قال: هي واحدة»⁷⁴، و هو ظاهر فيما ذكرنا.

الثاني‏: قول الصادق عليه السّلام في الصحيح: «من طلق ثلاثا في مجلس فليس بشي‏ء، من خالف كتاب اللّه عزّ و جل رد إلى كتاب اللّه عزّ و جل»⁷⁵ و عنه عليه السّلام أيضا: «في رجل طلق ثلاثا في مقعد واحد، فقال: أما أنا فأراه قد لزمه، و أما أبي فكان يرى ذلك واحدة»⁷⁶.

الثالث‏: خبر إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام: «ان عليا كان يقول: إذا طلّق الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثا في كلمة واحدة، فقد بانت منه، و لا ميراث بينهما، و لا رجعة، و لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و إن قال:

هي طالق، هي طالق، هي طالق، فقد بانت منه بالأولى، و هو خاطب من الخطّاب إن شاءت نكحته نكاحا جديدا و إن شاءت لم تفعل»⁷⁷.

الرابع‏: خبر الخزاز عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «كنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثا؟ قال: بانت منه، قال: فذهب ثمَّ جاء رجل آخر من أصحابنا، فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا، فقال: تطليقه، و جاء آخر فقال: رجل طلق‏

امرأته ثلاثا، فقال: ليس بشي‏ء، ثمَّ نظر إليّ فقال: هو ما ترى، قال: قلت كيف هذا؟ قال: هذا يرى أن من طلق امرأته ثلاثا حرمت عليه، و أنا أرى أن من طلق امرأته ثلاثا على السنة فقد بانت منه، و رجل طلق امرأته ثلاثا و هي على طهر فإنّما هي واحدة، و رجل طلق امرأته ثلاثا على غير طهر فليس بشي‏ء»⁷⁸.

و الناظر في هذه الأخبار و بالنظر السطحي الأولي يرى أن المجموع ليس في مقام حكم اللّه الواقعي الأولي، فلا بد من حمل ما دل على الصحة مطلقا على التقية، و ما دل على البطلان مطلقا على فقد بعض الشرائط، و ما دل على صحة الواحدة فقط كونها بالخصوص واجدة للشرائط، و منها تحقق قصد تعدد المطلوب، فيصير المجموع بعد رد بعضها إلى بعض مطابقا للقاعدة، فقول الماتن: «أقواهما الثاني» أي: فيما إذا كان القصد من باب وحدة المطلوب، و قوله:

«و إن كان الأشهر هو الأول» أي: فيما إذا كان القصد من باب تعدد المطلوب.

و يمكن الجمع بين الكلمات بذلك أيضا، فيصير النزاع بينهم لفظيا.

بلا فرق ظاهر بينهم و بين ما إذا كان المقصود وحدة المطلوب أو تعدده، لظهور إطلاق كلماتهم و دليلهم في ذلك، فراجع.

لأنّ ذلك من آثار الطلاق الثلاث على ما يأتي التفصيل.

إجماعا و نصوصا، منها ما عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الأحكام؟

قال عليه السّلام: يجوز على أهل كل دين ما يستحلون»⁷⁹، و في رواية عبد اللّه بن‏

طاوس: «قلت له: امرأة طلقت على غير السنة؛ فقال: تتزوج هذه المرأة لا تترك بغير زوج»⁸⁰، إلى غير ذلك من النصوص، و المقام من موارد قاعدة الإلزام، فلا بأس بالإشارة إليها؛ لأن موردها و إن كان في الطلاق و لكنها عامة تشمل غيره أيضا.

قاعدة الإلزام‏

و هي من القواعد المسلّمة بين الفقهاء و البحث فيها من جهات:

الأولى: في مدركها و استدل عليها.

تارة: بالإجماع.

و نوقش فيه: بأنه معلوم المدرك لأن مدركه الأخبار الواصلة إلينا من المعصومين عليهم السّلام، فلا اعتبار به كما ثبت في الأصول.

و فيه: أن غالب الإجماعات بل جميعها يكون في موردها حديث معتبر، بل أحاديث كذلك، و لو اعتمدنا على هذه المناقشة لسقط اعتبار الإجماع مطلقا، بل ظاهر الإجماع هو الاعتبار إلا إذا ثبت استناده إلى خبر معتبر بقرائن معلومة.

و أخرى‏: بأنها من القواعد التسهيلية النظامية في جميع الملل و الأديان، فتعتبر ما لم يردع عنها الشرع، فإذا دفع أهل ملة إلى أهل ملة أخرى مالا- مثلا- و قال الدافع: إن ديني و ملتي يقتضي أن أدفع إليك هذا المال، يقبل منه مع وجود المقتضي و فقد المانع عن القبول، و هذا في الجملة مسلّم في المرتكزات. و إنما البحث في تعميم حكمه لكل مورد أو تخصيصه، و يأتي البحث عنه.

و ثالثة: بالأخبار الواردة في المقام، و هي كثيرة فمنها: صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «يجوز على أهل كل دين ما يستحلون»⁸¹، و منها قول‏

أبي الحسن عليه السّلام في رواية عبد اللّه بن جبلة: «في المطلقة على غير السنّة، أ يتزوجها الرجل؟ فقال عليه السّلام: ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم، و تزوجوهن فلا بأس بذلك»⁸²، و منها قول الصادق عليه السّلام: «خذوا منهم كما يأخذون منكم في سنّتهم»⁸³، و عنه عليه السّلام أيضا في حديث آخر: «خذهم بحقك في أحكامهم و سنّتهم، كما يأخذون منكم فيه»⁸⁴، و منها ما ورد في تقرير نكاحهم، مثل قوله عليه السّلام: «لكل قوم نكاح»⁸⁵، و طلاقهم كما مر، و معاملاتهم مثل رواية منصور قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام لي على رجل ذمي دراهم، فيبيع الخمر و الخنزير و أنا حاضر، فيحل لي أخذها؟ فقال: إنما لك عليه دراهم فقضاك دراهمك»⁸⁶، و كذلك في الدين و المواريث، كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

و الحاصل: «إنه من دان بدين قوم لزمته أحكامهم»⁸⁷.

و لو لا ذلك لما استقر للمسلمين سوق، و لا قام لهم عمود، خصوصا في هذه الأعصار التي صارت الدنيا بأسرها كبلد واحد اختلط أبناء غربها بشرقها و جنوبها بشمالها.

فهذه القاعدة من أحسن القواعد النظامية التي قررها الشارع تسهيلا على الأمة و تخفيفا عليهم.

و خلاصة ما في سياق تلك الأخبار تقرير المذاهب الفاسدة في ترتب آثار الصحة- الملتزمة عندهم- عليها تسهيلا و امتنانا من الشارع الأقدس على الأمة و تأليفا بينهم مهما أمكن السبيل إليه.

الثانية: في مفادها يعني أن القاعدة عامة تشمل جميع الموارد إلا ما خرج بالدليل المخصوص، أو أنها مختصة بكل مورد ورد فيه الدليل بالخصوص،

مقتضى كونها من القواعد التسهيلية الامتنانية هو الأول، فتتسع القاعدة و تعم ما لم يدلّ دليل على الخلاف، و ما ذكر في بعض الموارد المتقدمة، إنما هو من باب المثال و الغالب.

فتكون مفاد القاعدة من الأحكام المجاملية، و من سنخ الأحكام الثانوية الاضطرارية التي يكون الاضطرار النوعي حكمة الجعل لا علة المجعول، فتعم القاعدة جميع ما ألزموا به أنفسهم إلا ما خرج بالدليل.

الثالثة: هل القاعدة تختص بخصوص المخالفين من المسلمين على اختلاف فرقهم، أو تعم غيرهم أيضا من جميع الملل غير المسلمة؟ مقتضى الإطلاقات و العمومات، بل صريح بعض الروايات كما مر، هو الأخير. و ما يظهر منه الأول- كما تقدم- يكون من الغالب في تلك الأعصار، فلا وجه للتقييد حينئذ.

الرابعة: لا يعتبر أن يكون مفاد القاعدة يعني «ما ألزموا به أنفسهم» متفقا عليه بين جميع المذاهب الأربعة المشهورة أو غيرهم، بل يصح جريانها و لو كان الإلزام عند مذهب واحد دون غيره من المذاهب، للعموم و الإطلاق الشامل لكل من القسمين، ما لم يكن المذهب من الأقل الذي يصح دعوى انصراف الأدلة المتقدمة عنه.

الخامسة: اختلفوا في هذه القاعدة أنها من الأمارات أو من الأصول، و ذكروا أن الثمرة تظهر في حجية اللوازم، فتعتبر بناء على أنها من الأمارة، و لا تكون كذلك لو كانت من الأصول.

و لكن ذكرنا في كتاب [تهذيب الأصول‏] أن هذه الثمرة ساقطة مطلقا؛ لأن اعتبار اللوازم مطلقا يدور مدار القرائن المعتبرة و لو كانت من الدلالات السياقية، فمع وجودها تعتبر مطلقا و لو كان المورد أصلا، و مع عدمها لا تعتبر و لو كانت أمارة.

السادسة: لا فرق في إلزامهم بما ألزموا به على أنفسهم بين ما إذا كان‏

المورد مستندا إلى حديث من طرقهم عن النبي صلّى اللّه عليه و آله، أو فتوى فقيههم، أو حكم حاكمهم، لشمول إطلاق الأدلة للجميع.

نعم، إن كان ذلك من جور الجائر أو صار عادة لهم من غير انتساب إلى التزام ديني، فلا يشمله الدليل.

السابعة: لو شك في مورد أنه فيما التزموا به على أنفسهم أو لا؟ فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر على الإلزام بعد عدم صحة التمسك بالإطلاقات و العمومات لأجل الشبهة الموضوعية، فلا مجرى للقاعدة أصلا.

الثامنة: هل يختص مورد جريان القاعدة بما إذا انطبق عليه عنوان التقية أو يعمها و غيرها؟ الظاهر هو الثاني، للإطلاقات و العمومات الواردة في مقام البيان، و لو كان شي‏ء معتبرا لظهور و بان.

التاسعة: لا يشترط في مورد جريانها عدم المندوحة، فتجري و لو مع وجودها، لما تقدم من الإطلاق و العموم الواردين مورد التسهيل و الامتنان، و أن سياق تلك الروايات المتقدمة سياق التأليف و التآلف المنافيين لاعتبارها.

العاشرة: لا ملازمة بين الزامنا لهم بما ألزموا على أنفسهم في مقابل إلزامهم بما ألزمنا على أنفسنا، بحيث لو لم يكن مورد للثاني لا يكون موردا للأول، لما مر من إطلاق الدليل من غير ما يصلح للتقييد و التعليل.

نعم، قد يكون كذلك في بعض الموارد، و ذلك من باب التقريب للحكم لا من باب الارتباط.

الحادية عشرة: مورد جريان هذه القاعدة فيما إذا كان المورد معلوم البطلان عندنا و مفروغ الصحة عندهم، و أما لو شك في البطلان عندنا فهل تجري القاعدة حينئذ؟ الظاهر ترتب آثار الصحة في مثل المورد، إما لقاعدة الإلزام إن كان في الواقع باطلا عندنا مع فرض الصحة عندهم، أو لقاعدة الصحة لو بقي الموضوع على الشك و لم يتبين البطلان، فحينئذ لا مورد لجريان قاعدة الإلزام، و قد تقدم أيضا عدم جريانها لو لم تحرز الصحة عندهم.

ثمَّ إنه تتفرع على هذه القاعدة فروع كثيرة في أبواب الفقه، تقدم بعضها في الموضع المناسب له، و سيأتي ما يناسب المقام منها في الإرث و غيره إن شاء اللّه تعالى.

لإطلاق الدليل الشامل لكل واحدة منهما، مضافا إلى ظهور الإجماع على عدم الفرق بينهما في هذه الجهة.

لفرض أن الصحة في دينهم تلازم الصحة عندنا أيضا، كما في سائر أمورهم الدينية كما مر في القاعدة.

لبطلان الرجوع إليها قبل أن تنكح زوجا آخر عندنا و عندهم.

نعم، لو صح هذا الرجوع عندهم شملته قاعدة الإلزام كما مر.

لوجود المقتضي و فقد المانع، فتشملها عمومات صحة التزويج و إطلاقاتها بلا محذور مدافع.

لما مر في سابقة من غير فرق.

كل ذلك لإطلاق الأدلة و إجماع فقهاء الملة الدالين على ذلك كله،

و عدم الفرق بين جميع ما ذكر، كما لا فرق في ذلك كله بين حال التمكّن و عدمه، كما لا فرق بين طلاق المخالف و طلاق سائر الملل، لما مر من القاعدة.

للإجماع، و قاعدة الإلزام، كما يأتي التفصيل في كتاب الإرث إن شاء اللّه المتعال.

لما مر من انعدام الحكم بانعدام الموضوع.

لوجود المقتضي و فقد المانع.

مقتضى الأصل بقاء علقة النكاح- بعد فرض أن الطلاق لم يكن جامعا للشرائط عنده حالا- و عدم الأثر له، و كذا مقتضى العمومات و الإطلاقات الدالة على بطلان الطلاق الفاقد للشرائط، كما تقدم بعضها فيجوز له الرجوع.

إن قلت: لا وجه لجريان استصحاب بقاء علقة النكاح لأن المورد يقتضي جريان استصحاب الطلاق، لفرض أنه وقع جامعا للشرائط عندهم، و إنا ملتزمون بالصحة لوفق مذهبهم، كما مر من القاعدة، و لو استبصر بعد ذلك.

يقال: لا وجه لاستصحاب الطلاق، للشك في تحقق أصل الطلاق واقعا؛ لدورانه بين الطلاق الصحيح بضميمة قاعدة الإلزام، و الطلاق الباطل لأجل استبصاره، و مع ذلك كيف يستصحب الطلاق و البينونة؟

إن قيل: إن المورد قابل لجريان قاعدة الصحة فيصح الطلاق من هذه‏

الجهة.

يقال‏: جريانها في المقام مترتب على عدم جريان قاعدة الإلزام، و مع جريان قاعدة الإلزام لفرض أن الطلاق معلوم البطلان لا مشكوكه، كيف تجري قاعدة الصحة؟! فلا مورد لجريان القاعدتين بعد فرض استبصاره.

إن قيل‏: لكن مقتضى صحيح بريد بن معاوية العجلي عن الصادق عليه السّلام:

«كل عمل عمله و هو في حال نصبه و ضلالته، ثمَّ منّ اللّه عليه و عرّفه الولاية، فإنه يؤجر عليه، إلا الزكاة فإنه يعيدها؛ لأنه وضعها في غير موضعها؛ لأنها لأهل الولاية»⁸⁸، و كذا مقتضى قاعدة الإلزام المتقدمة بالسنة مختلفة صحة الطلاق.

يقال: أما صحيح بريد بن معاوية العجلي فظاهره الأعمال العبادية التي يؤجر عليها دون غيرها، فلا يشمل المقام. و أما القاعدة، فالمستفاد منها أن الحكم بالإلزام حكم تسهيلي اجتماعي إقرارا لمذهبهم، و تسهيلا على الإمامية، و تأليفا بينهم و بين غيرهم حتى من هذه الجهة ما داموا على مذهبهم، لا ما إذا عدلوا عن مذهبهم إلى مذهبنا كما في الفرض فلا تشمله القاعدة، و الشك في الشمول يكفي في عدم صحة التمسك بها. و كذا الأخبار الواردة في موردها لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك، فيرجع إلى أصالة بقاء علقة النكاح و عدم ترتب الأثر على مثل هذا الطلاق، و لذا يشكل التمسك بها للصحة لمن يعلم منهم بالبطلان اجتهادا أو تقليدا في خصوص هذا الحكم، و إن اعتقد بصحة مذهبه.

و بالجملة: الأحكام الظاهرية التأليفية يقتصر فيها على المتيقن منها بعد ملاحظة جميعها مع سائر القواعد و الأصول.

و أما صحيح محمد بن إسماعيل بن بزيع: «سألت الرضا عليه السّلام عن ميّت ترك أمه و إخوة و أخوات، فقسم هؤلاء ميراثه، فأعطوا الأم السدس، و أعطوا الإخوة و الأخوات ما بقي، فمات بعض الأخوات فأصابي من ميراثه فأحببت أن‏

أسألك، هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟

فقال: بلى، فقلت: إن أم الميت- فيما بلغني- قد دخلت هذا الأمر أعني الدين.

فسكت قليلا ثمَّ قال عليه السّلام: خذه»⁸⁹.

ففيه: أن هذا الحديث و إن كان صحيحا سندا، و لكن لم يعلم وجه صدوره و سكوته، فلا بد من حمله على بعض المحامل.

نعم، لو طلق زوجته حسب مذهبه جامعا للشرائط و تزوجت المرأة برجل آخر كذلك، و بعد زمان كثير استبصر الرجل، فحينئذ لا معنى لبطلان الطلاق لاستنكار المتشرعة ذلك، و يمكن حمل الرواية على مثل ذلك. و هذا غير فرض المقام.

و الحاصل: أن الاقسام المتصورة في الطلاق أربعة:

الأول‏: لو طلق رجل زوجته في حال استبصاره طلاقا جامعا للشرائط، و بقي على استبصاره كذلك، لا ريب في صحة هذا الطلاق، و يترتب عليه جميع آثار الصحة، لوجود المقتضي و فقد المانع، فتشمله الإطلاقات و العمومات المتقدمة.

الثاني‏: لو طلّق مخالف زوجته على طبق مذهبه و بقي عليه و لم يعدل عنه، و هذا الطّلاق كما هو صحيح عندهم صحيح عندنا؛ لقاعدة الإلزام على ما تقدم.

الثالث‏: رجل إمامي طلّق زوجته طلاقا صحيحا على طبق مذهبه، ثمَّ بعد ذلك اختار مذهبا من مذاهب المسلمين فهو صحيح أيضا بلا إشكال؛ لشمول عمومات أدلة الصحة و إطلاقاتها له بلا محذور.

الرابع‏: لو طلّق مخالف زوجته على حسب مذهبه، و كان صحيحا عنده و باطلا عندنا ثمَّ استبصر بعد، فمقتضى الأصل بقاء علقة النكاح و عدم الأثر للطلاق، كما عرفت مفصلا.

بالأدلة الثلاثة، أما الكتاب فقوله تعالى‏ وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلَّهِ‏⁹⁰، و أما النصوص فهي متواترة، قال أبو جعفر عليه السّلام في معتبرة محمد بن مسلم: «و إن طلّقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع و لم يشهد على ذلك رجلين عدلين، فليس طلاقه إياها بطلاق»⁹¹، و عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام في رواية أبي نصر البزنطي: «يطلّقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها بشاهدين عدلين، كما قال اللّه عزّ و جلّ في كتابه، فإن خالف ذلك رد إلى كتاب اللّه عزّ و جلّ»⁹²، و قول أبي جعفر عليه السّلام: «و إن طلّقها للعدة بغير شاهدي عدل فليس طلاقه بطلاق، و لا يجوز فيه شهادة النساء»⁹³، و أما الإجماع فهو من المسلّمات لدى الإمامية، بل الحكم من ضروريات فقههم.

للإجماع، و لما تقدم من النصوص.

كما في إشارة الأخرس، أو كتابة العاجز على ما مر من التفصيل.

كل منهما للإجماع و الإطلاق، و ما عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام في موثق صفوان: «سئل عن رجل طهرت امرأته من حيضها، فقال: فلانة طالق، و قوم يسمعون كلامه و لم يقل لهم: اشهدوا، أ يقع الطلاق عليها؟ قال: نعم هذه شهادة»⁹⁴، و قريب منه خبر أبي نصر البزنطي.

للكتاب‏⁹⁵، و السنة المتقدمة كقولهم عليهم السّلام: «بشاهدين عدلين» أو «رجلين عدلين»، و قول أبي جعفر عليه السّلام في رواية بكير بن أعين: «و إن طلقها للعدة بغير شاهدي عدل، فليس طلاقه بطلاق»⁹⁶ إلى غير ذلك من الروايات، مضافا إلى الإجماع.

لظواهر الأدلة، و إجماع فقهاء الملة، و أصالة عدم ترتب الأثر في غيره، و قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في موثق البزنطي: «إنما أمرا أن يشهدا جميعا»⁹⁷، و في صحيح إسماعيل بن بزيع: «لا يجوز حتى يشهدا جميعا»⁹⁸.

لقول أبي جعفر عليه السّلام: «رجلين عدلين» أو «شاهدي عدلين»، إلى غير ذلك كما مر.

للأصل، و لما مر من قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «أن يشهدا جميعا»، أو لا يجوز الطلاق «حتى يشهدا جميعا».

لأنه ليس من نفس الطلاق في شي‏ء، و الاجتماع معتبر في الشهادة على الطلاق لا في الإقرار به، فتشمله حينئذ إطلاق أدلة اعتبار الشهادة حينئذ تحملا و أداء.

إجماعا و نصا، كما عن أبي جعفر في الصحيح: «و لا يجوز فيه شهادة النساء»⁹⁹.

لإطلاق ما تقدم من الأدلة الشامل لهذه الصورة أيضا، و يدل عليه موثق صفوان أيضا¹⁰⁰.

للإطلاق، و السيرة المستمرة عند الفقهاء (رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين)، و صحيح أبي بصير قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل تزوج أربع نسوة في عقد واحد، أو قال في مجلس واحد، و مهورهن مختلفة؟ قال: جائز له و لهن، قلت: أرأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع، و أشهد على طلاقها قوما من أهل تلك البلاد و هم لا يعرفون المرأة، ثمَّ تزوج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدة المطلقة ثمَّ مات بعد ما دخل بها، كيف يقسم ميراثه؟ قال: إن كان له ولد فإن للمرأة التي تزوجها أخيرا من تلك أهل البلاد ربع ثمن ما ترك، و إن عرفت التي طلّقها بعينها و نسبها فلا شي‏ء لها من الميراث و ليس عليها العدة، و تقسم الثلاث نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا و عليهن جميعا العدة، و إن لم تعرف التي طلّقت من الأربع اقتسمن النسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا و عليهن جميعا العدة»¹⁰¹، و هو صريح فيما ذكرنا.

و نسب إلى بعض اعتبار علمهما التفصيلي بالمطلّق و المطلّقة، لأنه لا معنى للإشهاد إلى ذلك، و لخبر حمران عن الصادق عليه السّلام: «لا يكون خلع و لا تخيير و لا مباراة إلا على طهر من المرأة من غير جماع، و شاهدين يعرفان الرجل و يريان المرأة و يحضران التخيير و إقرار المرأة على أنها طهر من غير جماع يوم خيّرها، فقال له محمد بن مسلم: ما إقرار المرأة هنا؟ قال: يشهد الشاهدان عليها بذلك للرجل حذار أن يأتي بعد فتدعي أنه خيّرها و هي طامث، فيشهدان عليها بما سمعا منها»¹⁰²، و لأصالة بقاء علقة النكاح إلا بما ذكر.

و الكل باطل. أما الأول‏: فلأن مورد الشهادة سماع الصيغة لا الجهات الأخر، و لا ريب في صدق العلم بالنسبة إليه، فعلمهما ثابت في ما هو مورد الشهادة، و في غيره لا موضوع للشهادة حتى يعتبر فيه العلم، فلا ربط له بمورد الشهادة حتى يختلط أحدهما بالآخر.

و أما الثاني‏: فسياقه ظاهر في أنه في مقام الإرشاد لئلا يقع نزاع في البين، و أما الأصل فلا وجه له في مقابل الإطلاقات و السيرة على الخلاف.

للأصل في كل منهما، و الإجماع، و أن المنساق من الأدلة اختلاف الوكيل و الموكل مع الشاهدين.

العدالة: بمعنى الاستواء و الاستقامة في الدين، و هي.

تارة: حالة زائلة.

و أخرى‏: حالة راسخة، و يعبر عن الثانية بالملكة، فهي عبارة عن العدالة

في الأحكام التي وردت في الفقه من أوله إلى آخره. أينما ذكرت العدالة موضوعا لحكم من الأحكام، و قد تعرضنا للتفصيل في بحث الاجتهاد و التقليد، و عدالة إمام الجماعة.

كما هو مضمون صحيح ابن أبي يعفور الوارد في شرح العدالة¹⁰⁴، فراجع.

لأن حسن الظاهر الكاشف عن العدالة إنما هو لمن لا يعلم بالخلاف، و أما مع العلم فكيف يصح الاكتفاء؟! بل الظاهر انصراف الدليل عنه أيضا، إلا أن يدل دليل على الخلاف و هو مفقود.

إلا أن يقال: إن التسهيل في هذا الأمر العام البلوى يقتضي كفاية إحراز العدالة عند المتعارف حتى لمن يعتقد بالخلاف تسهيلا و تيسيرا و تخطئة لاعتقاد من يعتقد بالخلاف، لئلا يتسرع كل أحد إلى المناقشة في عدالة كل عادل.

بدعوى ظهور الأدلة في إحرازه بالخصوص لعدالة الشاهدين، و لكنه ممنوع لوحدة السياق في الجميع.