لأنّ ما يخرج من الثلث بالوصية إنّما هو إذا تمحض وجوبه من حيث العمل بالوصية فقط، لا ما إذا وجب الإخراج و لو لم يكن وصية في البين كما في الواجبات المالية الثابت وجوب إخراجها مع عدم الوصية أيضا كالديون، فإنّها تخرج من الأصل أوصى بها أم لا، و لا ثمرة للوصية بالنسبة إليها.

لوجوب العمل بالوصية مهما أمكن.

و مرّ الكلام فيه راجع [مسألة ۸] من (فصل الحج النذري).

إجماعا و نصوصا:

منها: خبر معاوية بن عمار: «في رجل مات و أوصى أن يحج عنه فقال (عليه السلام): إن كان صرورة يحج عنه من وسط المال، و إن كان غير صرورة فمن الثلاث»^۱.

و في خبره الآخر قال: «سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل مات و أوصى أن يحج عنه قال (عليه السلام) إن كان صرورة فمن جميع المال و إن كان تطوّعا فمن ثلثه»^۲.

و معارض بما هو أكثر و أصح، و يكون بعضها شارحا لهذا الخبر، كخبر عمار عن الصادق (عليه السلام): «الميت أحقّ بماله ما دام فيه الروح يبين به، فان قال: بعدي فليس له إلا الثلث»^۳ فيحمل إن أوصى به كله فهو جائز على ما نجزه في حياته دون الوصية المحضة بعد وفاته، و يمكن حمل كلام الرياض على الوصية بالواجب ككلام غيره ممن يظهر منه المخالف فلا مخالف حينئذ.

أي: ظهور اللفظ الواقع في الوصية في ذلك و لا ريب في حجية ظواهر الألفاظ.

تقدم في [مسألة ٥] من ختام الزكاة بعض الكلام و قد اختار الماتن هناك غير ما اختار في المقام فراجع و تأمل.

إن كان المراد بها ظاهر الحال كما فسرها فهو يختلف باختلاف‏ الأشخاص. و إن كان المراد بها قاعدة الصحة المعروفة فتبني على جريانها فيما إذا شك في أصل الوجود أيضا كجريانها في صحة الموجود. أما الواجبات الموقتة، فتجري فيها قاعدة عدم اعتبار الشك بعد الوقت، و أما غير الموقتة- موسعة كانت أو غيرها فلا طريق لإحراز الإتيان إلا ظاهر الحال، و قاعدة الصحة. و الأولى لا كلية فيها بل تدور مدار حصول الاطمئنان من القرائن، و الثانية مبنية على جريانها في الشك في أصل الوجود.

بل الأحوط لكبار الورثة أن يخرجوا ذلك من سهامهم.

لأصالة عدم وجوب الزائد عليه، و تقدم الكلام في [مسألة ۸۷] فراجع و حكم بقية المسألة واضح.

لأنّ مراعاة مثل هذه الأمور أهمّ عند نوع الناس من المحافظة على أصل المال خصوصا عند أهل الشرف و الفضيلة، و ربما بعد الاقتصار على الأقلّ عارا و منقصة. و منه يظهر أنّه لا وجه لكون الأول أظهر، و كذا الكلام في جميع ما يخرج من الأصل كالكفن و مؤن التجهيز.

لحجية ظاهر قوله، مضافا إلى ظهور الإجماع عليه.

للأصل، و لظهور الإطلاق المنطبق على صرف الطبيعة قهرا، و وجوب الزائد عليه يحتاج إلى دليل و هو مفقود.

أما الأولان فأحدهما خبر الأشعري: «قلت لأبي الحسن (عليه السلام):

جعلت فداك. إنّي سألت أصحابنا عما أريد أن أسألك عنه فلم أجد عندهم جوابا، و قد اضطررت إلى مسألتك. و إنّ سعد بن سعد أوصى إليّ فأوصى في وصيته حجوا عنّي مبهما و لم يفسر، فكيف أصنع؟ قال (عليه السلام): يأتي جوابي في كتابك.

فكتب لي: يحج عنه ما دام له مال يحمله»⁴.

و ثانيهما: خبر محمد بن الحسين قال لأبي جعفر (عليه السلام): «جعلت فداك قد اضطررت إلى مسألتك، فقال: هات. فقلت: سعد بن سعد أوصى حجوا عنّي مبهما و لم يسم شيئا، و لا ندري كيف ذلك؟ قال يحج عنه ما دام له مال»^٥.

و الأخير: خبر بن خالد: «سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل أوصى أن يحج عنه مبهما. فقال: حج عنه ما بقي من ثلثه شي‏ء»^٦.

و فيه: أنّها مضافا إلى قصور السند، و إعراض الأصحاب عنها لا تصلح لإثبات حكم مخالف للأصل. فما نسب إلى الشيخ (رحمه اللّه)- و اختاره في الحدائق من التكرار تحصيلا لليقين بالبراءة، و اعتمادا على هذه الأخبار- لا وجه له، إذ الشك في أصل التكليف لا في الفراغ، و الأخبار موهونة بالضعف و الإعراض، فمقتضى الأصل و الإطلاق عدم وجوب الزائد ما لم يعلم التكرار. و لو أراد كبار الورثة ذلك من سهامهم فلهم ذلك، لأنّه خير محض بالنسبة إلى مورثهم.

فيه‏ أولا: أنّها من المرتكزات العقلائية في الجملة.

و ثانيا: يمكن كون مفادها في المقام من المجعولات الشرعية بدعوى: أنّ المقصود إنّما هو الحج بأيّ نحو تحقق و تعيّن المقدار بقدر معيّن إنّما هو من باب تعدد المطلوب، و تأتي الإشارة إليه في المتن.

الظاهر أنّه خبر ابن مهزيار قال: «كتب إليه عليّ بن محمد الحصيني: إنّ ابن عمّي أوصى أن يحج عنه بخمسة عشر دينارا في كل سنة و ليس يكفي. ما تأمرني في ذلك؟ فكتب (عليه السلام): يجعل حجتين في حجة فإنّ اللّه تعالى عالم بذلك»^۷، و خبره الآخر: «كتبت إليه (عليه السلام): إنّ مولاك عليّ بن مهزيار أوصى أن يحج عنه من ضيعة- صير ربعها لك- في كل سنة حجة إلى عشرين دينارا و إنّه قد انقطع طريق البصرة فتضاعف المؤن على الناس فليس يكتفون بعشرين دينارا. و كذلك أوصى عدة من مواليك في حجهم. فكتب (عليه السلام) يجعل ثلاث حجج حجتين إن شاء اللّه»^۸ و هما معتبران من حيث السند، كما اعترف به في الحدائق، و المستدرك. و عن ابن طاوس: إنّ إبراهيم بن مهزيار من السفراء فراجع، مع أنّ في الإجماع كفاية.

فيلحق بما ذكر فيهما غيرهما أيضا. و تتم الكلية التي تعرّض لها الفقهاء، و ادعوا تسالمهم عليها.

وجه الأول: أنّه مال لا مصرف معيّن له من الميت، فتشمله عموم ما تركه الميت فلوارثه.

و وجه الثاني: أنّ تعين الحج و المقدار كل منهما من باب تعدد المطلوب لكل بر يصل نفعه إلى الميت.

و وجه الأخير: أنّ تعين المقدار من باب تعدد المطلوب و الا فالمطلوب هو الحج بأيّ مقدار حصل و يأتي في [مسألة ۹] أنّ المتعيّن هو الوسط فيصرف في وجوه البر، و لو انطبق ذلك على زيادة أجرة الأجير في الحج في بعض السنين لجمع فيه الوجهان.

و يمكن اختلاف ذلك باختلاف الموارد و الأشخاص.

وجه الأول إطلاق الخبرين. و وجه الثاني أنّ تعدد الحج أولى من حجة واحدة مثلا. و وجه التخيير عدم ثبوت الترجيح بين الاحتمالين و لكن ذلك كله اجتهاد.

في مقابل النص، إذ مع وجود الإطلاق لا وجه للتخيير و لا الحج من الميقات.

أي: بالنسبة إلى الحج لتعذر العمل بها فيصرف المال في وجوه البر حينئذ.

ثمَّ إنّه مع بطلان الوصية لا مورد للتمسك بالخبرين كما لا يخفى.

لوجود المقتضي و فقد المانع، فتشمله أدلة إنقاذ الوصية. و المراد بخروج الزيادة من الثلث وفاؤه بالزيادة مع عدم المزاحم.

مع عدم إمضاء كبار الورثة من سهامهم. و وجه بطلان الوصية حينئذ تعذر العمل بها فتبطل قهرا.

و تصرف في وجوه البر كما عرفت.

ظهر مما تقدم وجه هذه المسألة، فلا مورد للتكرار.

و هو الذي تقتضيه مرتكزات المتشرعة، و يستفاد من أخبار متفرّقة واردة في أبواب مختلفة.

تقدم أنّها في الجملة من المرتكزات العقلائية لا أن تكون تعبدية محضة.

ليس في المقام جنس و لا نوع حقيقيّ، بل نوع واحد و هو البر و جميع أنحاء البر داخل فيه و يكون من أفراده و العرف يساعد عليه أيضا، مع أنّ المناط صدق الميسور فمع صدقه تجري القاعدة و لو كان من الجنس و الفصل، و مع عدم الصدق لا تجري و لو كان في خصوصيات الفرد، و ذلك يختلف باختلاف الموارد.

هذا الظاهر أيضا مما يؤيد جريان قاعدة الميسور في المقام، و كذا ما في الأخبار، فعن ابن الريّان قال: «كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) أسأله عن إنسان أوصى بوصية، فلم يحفظ الوصيّ إلا بابا واحدا، كيف يصنع بالباقي؟ فوقع (عليه السلام) الأبواب الباقية اجعلها في وجوه البر»^۹.

لصدق أنّه مما تركه الميت فيشمله ما دل على أنّه لوارثه بعد عدم مورد للوصية، و عدم صحة التصرف في وجوه البر، لفرض تحقق التقييد الحقيقي، و عدم إرادة تعدد المطلوب.

لجريان «قاعدة الميسور» فيهما إن كان ذلك من باب تعدد المطلوب،و جريان «إنّ ما تركه الميت فهو لوارثه» إن كان بعنوان التقييد الحقيقي، و بطلان أصل الوصية، و عدم موضوع للصرف في وجوه البر.

لم نجد عليّ بن سويد فيما تفحصت في كتب الأحاديث، و نذكر تمام الحديث عن الكافي عن عليّ بن فرقد قال: «أوصى إليّ رجل بتركته و أمرني أن أحج بها عنه فنظرت في ذلك فإذا شي‏ء يسير لا يكفي للحج فسألت أبا حنيفة، و فقهاء أهل الكوفة فقالوا: تصدق بها عنه فلما حججت لقيت عبد اللّه بن الحسن في الطواف، فسألته و قلت له: إنّ رجلا من مواليكم من أهل الكوفة مات و أوصى بتركته إليّ و أمرني أن أحج بها عنه فنظرت في ذلك فلم يكف للحج فسألت من قبلنا من الفقهاء فقالوا: تصدّق بها فتصدّقت بها فما تقول؟ فقال لي: هذا جعفر بن محمد في الحجر فأته و اسأله قال: فدخلت الحجر فإذا أبو عبد اللّه (عليه السلام) تحت الميزاب مقبل بوجهه على البيت يدعو ثمَّ التفت إليّ فرآني فقال (عليه السلام): ما حاجتك، قلت جعلت فداك إنّي رجل من أهل الكوفة من مواليكم فقال (عليه السلام): دع ذا عنك. حاجتك؟ قلت: رجل مات و أوصى بتركته أن أحج بها^۱۰ .. كما في المتن-».

لكون الحكم مطابقا للقاعدة على كلا الفرضين من كون المقصود من باب‏ تعدد المطلوب، و كونه من التقييد الحقيقي.

لحكم المتشرعة بأنّ ذلك من الوصية المعهودة، و يكون من تعدد المطلوب بحسب أنظارهم. و أما تعليل الماتن فهو مخدوش، لأنّه مع كون المورد من تعدد المطلوب يصرف في البر، مع بطلان الوصية، و مع كونه من التقييد الحقيقيّ يرجع إلى الورثة على أيّ حال.

لأنّه تصرّف في ماله فعلا في حال حياته و تمليك فعليّ للغير مع الشرط.

و الوصية تمليك للمال بعد الممات و تصرف في ماله بعده.

الاحتمالات في مثل هذه الأمور أربعة: الأول أنّها تمليك فعليّ منجز و استفادة من المالك بماله في حياته في زمان الحياة و لا ربط لها بالوصية أصلا فيكون كبيع شي‏ء في زمان الحياة لشخص بشرط أن يستغفر له بعد الممات.

الثاني: أنّها عبارة عن الوصية المحضة كسائر الوصايا المتعارفة.

الثالث: الشك في أنّها من أيّهما.

الرابعة: تركبها من التمليك الفعليّ و الوصية، و مقتضى التمليك الفعليّ عرفا هو الوجه الأول، و الثالث يكون بحكمه أيضا، لقاعدة السلطنة بعد ظهور التمليك في الفعلية و عدم جواز التمسك بأدلة الوصية، لأنّه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية. و أما الأخير فله أقسام: فتارة: ترد الوصية على التمليك الفعلي.

و أخرى: بالعكس. و ثالثة: يكونان في عرض واحد.

و في‏ الأولى: يجري عليه حكم التمليك الفعلي و لا حق للورثة فيه، و كذا في الأخيرة لقاعدة السلطنة بعد صدق التمليك الفعلي فيه أيضا، و عدم جواز التمسك بأدلة الوصية، لأنّه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

و أما الثانية: فمقتضى أصالة بقاء الوصية بعد حدوثها إجراء حكم الوصية عليه، للشك في أنّ هذا النحو من التمليك اللاحق لها يخرجها عن حقيقة الوصية أم لا.

ثمَّ إنّه يمكن أن يجعل النزاع بين المحقق القمي (رحمه اللّه) و غيره صغرويا، لاتفاقهما على أنّه ليست من الوصية إن كان تمليكا فعليا بالشرط، و يكون منها إن كان عهدا إليه بالحج مثلا، و ذلك يختلف باختلاف الموارد و التعبيرات و سائر الخصوصيات.

لتحقق التمليك بالغير في ظرف الحياة، و تخصص نفس المورّث به، و استفادة عوض ماله لنفسه، فالمراد بقوله (رحمه اللّه): ليس مالا أي: المالية الخاصة التي تكون مورد إرث الورثة لا نفي أصل المالية رأسا، و الشك في كونه مما تركه الميت يكفي في عدم شمول أدلة الإرث له، لكون التمسك بها حينئذ من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

التمليك الفعلي متحقق قطعا و هو صحيح، لقاعدة السلطنة، و كونه من الوصية مشكوك فلا تشمله أدلتها، لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك، بل يشكل التمسك بأدلة الإرث أيضا، لأنّه يعد مثل ذلك نحو استفادة من المالك بماله في حياته فقد استوفى عوض ماله، فلم يبق شي‏ء للورثة حتى يدخل في ملكهم بأدلة الإرث‏.

لجريان جميع ما تقدم فيه أيضا، و عدم صحة التمسك بأدلة الوصية و الإرث.

و توهم: أنّ هذا الشرط عهد منه و العهد هو الوصية كما يأتي في كتاب الوصية (مدفوع)- أولا: بعد كون الشرط هو العهد بل إنّما هو الإلزام و التثبت. و ثانيا: على فرض كونه عهدا فليس كل عهد هو الوصية.

أما الصحة، فلقاعدة السلطنة. و أما اللزوم فلأصالة اللزوم فيما يملك.

و أما عدم الانتقال إلى الورثة و عدم كونه من الوصية فيكفي في عدم ترتب آثارهما الشك في كونه من مواردهما، مضافا إلى الصدق العرفي في عدم كونه منهما، و أنّه استفادة من المالك بماله و استيفاء عوض ملكه.

يمكن أن يقال: إنّه لا ينتقل هذا الحق إلى الورثة، لأنّه شرط عليهم لا أن يكون لهم، فقد قطع سلطنتهم المورث عن هذا المال، بل هو من شؤون الحاكم الشرعي من باب ولاية الحسبة، فالأحوط للورثة الرجوع إليه.

أما أصل صحة مثل هذه الوصية، فلعموماتها، و إطلاقاتها. و أما الخروج من الثلث في المندوب مع عدم إجازة الورثة فلأنّه من خصوصيات الوصية في غيرالواجب المالي، كما يأتي في محله، و كذا خروج ما به التفاوت مطلقا، فإنّه يخرج من الثلث، لعدم كونه من الواجب المالي بل هو تبرعيّ محض.

لما تقدم من أنّ الحج الواجب بالنذر يخرج من الأصل.

الأقسام خمسة:

فتارة يكون المشي مقيدا بنفسه فقط فلا يجب الاستئجار حينئذ.

و أخرى: يكون مطلوبا بنفسه أعمّ من بدنه و أجيره فيجب القضاء حينئذ ماشيا.

و ثالثة: يكون طريقا محضا للوصول إلى الحج و لا مطلوبية له في نفسه أصلا لا لنفسه و لا بنفسه، و الظاهر جواز الاستئجار راكبا حينئذ أيضا.

و رابعة: يشك في أنّه من أيّ الأقسام مع إحراز وجوب الحج و أصل الحج حينئذ واجب و الكيفية مشكوكة فيرجع فيها إلى البراءة.

و خامسة: يشك في أنّه بالنسبة إلى أصل الحج من أيّ الأقسام و الظاهر عدم وجوب الاستئجار أصلا، لاحتمال أن يكون من القسم الأول، فيكون الشك في أصل التكليف، و تجري أصالة البراءة. و الأحوط لكبار الورثة الاستئجار من سهامهم.

لسيرة المتشرعة بل العقلائية على القبول في الأخبار بما يتعلق بالنفس مطلقا، و ظاهرهم الإجماع عليه، و يشمله عموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز.

و الإشكال عليه بأنّه موجب لضياع حق الورثة (مدفوع) بأنّه لا بأس به كما في إقرار المفلس بعد الحجر عليه بدين سابق، و كما في الإقرار في مرض الموت مع عدم الاتهام، و السرّ فيه أنّ حق الورثة لا اقتضائيّ و الإقرار الجامع للشرائط اقتضائيّ فلا تنافي بينهما، و يأتي في كتاب الحجر، و الإقرار، و الوصية ما ينفع المقام.

لأنّ وجود الاتهام يوجب الشك في اعتباره. هذا الإقرار إلا في المتيقن من مورده و هو الثلث.

لقاعدة الصحة. و ما يقال: من أنّه يعتبر في مجراها صدور فعل منه و مع عدمه فلا مجرى لها (مدفوع):

أولا: إنّ مقتضى بعض الإطلاقات عدم اعتباره.

و ثانيا: قبض الوصي المال- بعنوان الوفاء بالوصية- فعل صدر منه خصوصا مع كون الوجوب فوريا فيحمل على الصحة. و لكن هذا الحكم على إطلاقه مشكل جدّا خصوصا في هذه الأزمنة التي استولى الفساد على أهلها فمن أحسن الظن بأحد فقد غرّر كما في الخبر^۱۱.

و يمكن أن يجعل هذا النزاع لفظيا فمن يقول بعدم اعتبار صدور الفعل أي:

إذا حصل الوثوق من سائر القرائن. و من يقول بالاعتبار أي: إذا كان طريق حصول الوثوق منحصرا به.

من أنّ مقتضى ظاهر حال المسلم المبادرة إلى أداء حقوق الناس مطلقا.

و من أنّ التوسعة قرينة على عدم المبادرة بلا محذور في التأخير، فلا يتحقق مورد الحمل على الصحة.

أما أصل وجوب الاستئجار، فلوجوب العمل بالوصية مطلقا. و أما كونه من بقية التركة في الحج الواجب، فلخروجه من الأصل، و أما في المندوب، فيخرج من الثلث كما هو واضح معلوم.

من عموم على اليد. و من أصالة البراءة بعد عدم جريان قاعدة اليد من جهة الاستئمان في الإجارة و يأتي منه (رحمه اللّه) في المسألة التالية عدم الضمان، و يأتي في أحكام المعاملات أنّ التضمين ينافي التأمين مطلقا.

مع إحراز عدم الإتيان بالحج يكون المال مال الميت. و أما مع الشك في الإتيان بالحج و حمل أمره على الصحة و الحكم بوقوع الحج بحسب الظاهر فلا وجه لكون المال باقيا على ملك الميت، لعدم جريان أصالة بقاء المال على ملكه مع وجود الأصل الموضوعي في البين و هو الحمل على الصحة.

إن قلت: إن المفروض توقف الحج على التصرف في المال و مع عدمه يحرز عدم الإتيان بالحج.

(قلت): هذا غير الصورة الأولى لأنّها فيما إذا شك في الإتيان به، و هذا صورة إحراز عدم الإتيان به فالأقسام ثلاثة:

فتارة: أحرز الإتيان بالحج بحسب القرائن و لا ريب في خروج المال عن ملك الميت. و أخرى: يشك فيه، و مقتضى جريان أصالة الصحة أنّ حكمه حكم القسم الأول. و ثالثة: يحرز بحسب القرائن عدم الإتيان به و لا ريب في بقاء المال على ملك الميت.

أما عدم الضمان، فلأنّه أمين و لا معنى لتضمين الأمين. و أما وجوب الاستئجار، فلوجوب العمل الوصية، و أما الاسترجاع فلانكشاف بطلان القسمة و عدم انتقال تمام المال إلى الورثة.

لظهور حال المسلم في عدم التقصير، و أصالة البراءة عن الضمان.

فمع كون التلف بلا تقصير لا ضمان في البين، لأنّه أمين كانت له تركة أو لا، أمكن الأخذ من ورثته أو لا، و كذا مع الشك في تقصيره، لأصالة البراءة عن الضمان. نعم، إن علم تقصيره يؤخذ من تركته. و مع عدم تركة له أو عدم إمكان الأخذ من ورثته وجب الاستئجار من بقية تركة الموصي أو بقية ثلثه.

لاحتمال كونه زائدا على الثلث، فيتوقف على إجازة الورثة. نعم، لو كان الموصي متوجها إلى هذه الجهة و مع ذلك أوصى بما عنده من المال يحمل فعله على الصحة حينئذ.

من أنّه دعوى بالنسبة إلى الورثة فلا تسمع إلا بالبينة. و من أنّه إخبار بما في يده فيسمع، و الحق أنّه بالنسبة إلى عمل الوصي مسموع. و أما بالنسبة إلى‏ الورثة فلا بد من المحاكمة عند الحاكم الشرعي.

للنصوص، و الإجماع قال أبو عبد اللّه (عليه السلام) في صحيح ابن عمار:

«إنّ اللّه تعالى جعل حول الكعبة عشرين و مائة رحمة، منها ستون للطائفين»^۱۲.

نصّا، و إجماعا قال أبو عبد اللّه (عليه السلام) في خبر أبي بصير: «من وصل أبا أو ذا قرابة له، فطاف عنه، كان له أجره كاملا، و للذي طاف عنه مثل أجره، و يفضل هو- بصلته إياه- بطواف آخر»^۱۳ و عقد في الوسائل في الطواف عن المعصومين (عليهم السلام) أحياء و أمواتا بابا فراجع‏^۱4، و عن ابن عمار عن أبي عبد اللّه (عليه السلام): «أطوف عن الرجل و المرأة و هما بالكوفة قال (عليه السلام):

نعم»^۱٥.

إجماعا، و نصوصا قال أبو عبد اللّه (عليه السلام) في صحيح حريز:

«المريض المغلوب، و المغمى عليه يرمى عنه و يطاف عنه»^۱٦.

و صحيح معاوية بن عمار: «و المبطون يرمى، و يطاف عنه، و يصلّى عنه»^۱۷.

و في خبر الخثعمي‏^۱۸ عن أبي عبد اللّه (عليه السلام): «أمر رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) أن يطاف عن المبطون، و الكسير» إلى غير ذلك من الروايات و يأتي التفصيل في أحكام الطواف.

للنص، و الإجماع ففي مرسل ابن أبي نجران عن الصادق (عليه السلام) قال: «قلت له: الرجل يطوف عن الرجل و هما مقيمان بمكة قال (عليه السلام) لا، و لكن يطوف عن الرجل و هو غائب عن مكة، قال: قلت و كم مقدار الغيبة؟ قال (عليه السلام): عشرة أميال»^۱۹.

و في خبر ابن عبد الخالق قال: «كنت إلى جنب أبي عبد اللّه (عليه السلام) و عنده ابنه عبد اللّه، و ابنه الذي يليه، فقال له رجل: أصلحك اللّه تعالى يطوف الرجل عن الرجل و هو مقيم بمكة ليس به علة؟ فقال (عليه السلام): لا، لو كان ذلك يجوز لأمرت ابني فلانا فطاف عنّي. سمّى الأصغر و هما يسمعان»^۲۰، فيقيد بذلك إطلاق ما دل على صحة النيابة في الطواف.

لأصالة عدم الاستحباب، و أصالة عدم المشروعية بقصده، و لكن الظاهر أنّ الأضحية مستحبة نفسا، لقول أبي جعفر (عليه السلام): «الأضحية واجبة على من وجد من صغير أو كبير و هي سنة»^۲۱.

و عن عليّ (عليه السلام) في خبر ابن هاني: «لو علم الناس ما في الأضحية لاستدانوا و ضحوا إنّه ليغفر لصاحب الأضحية عند أول قطرة تقطر من دمها»^۲۲.

و أما السعي فظاهرهم عدم الاستحباب النفسي فيه إلا في مورد واحد و هو ما إذا علم أنّه سعى ثمانية أشواط فإنّه يستحب أن يضيف إليها ستا و يمكن أن يستفاد من بعض الأخبار رجحانه، كقول رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) في خبر ابن قيس‏ لرجل من الأنصار: «إذا سعيت بين الصفا و المروة كان لك عند اللّه تعالى أجر من حج ماشيا من بلاده، و مثل أجر من أعتق سبعين رقبة مؤمنة»^۲۳.

و عن أبي بصير قال: «سمعت أبا عبد اللّه (عليه السلام) يقول: ما من بقعة أحبّ إلى اللّه تعالى من المسعى، لأنّه يذل فيه كل جبار»^۲4 لو لم يحمل ذلك كله على السعي الواجب.

المراد على حصول الاطمئنان العادي. و بذلك يمكن أن يجمع بين كلمات من عبّر بالعلم و من عبّر بالظن من الفقهاء، إذ ليس المراد بالظن أي ظن و لو لم يكن معتبرا.

البحث في هذه المسألة تارة: بحسب القاعدة. و أخرى: بحسب الدليل الخاص. أما بحسب القاعدة فيجوز في ظرف امتناع الورثة عن الأداء، لأنّه إحسان محض‏ وَ اللَّهُ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ‏^۲٥، و ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ‏^۲٦، و قوله (عليه السلام): «اللّه في عون المؤمن ما دام المؤمن في عون أخيه»^۲۷ بلا فرق فيه بين جميع الحقوق الواجبة المالية حجا كان أو غيره، كما لا فرق فيه بين بقاء التركة على ملك الميت. أو انتقالها إلى الورثة.

أما على الأول: فلا إشكال فيه للقطع برضاء الميت به و كذا على الثاني، لأنّ الانتقال إليهم في مقدار دين الميت لا موضوعية فيه أبدا، بل هو طريق لتفريغ ذمة الميت لأجل كونهم أولى به، فإذا علم امتناعهم لا معنى لمراعاة حق، أولويتهم، مع أنّ هذه الأمور مورد رضاء جميع الورّاث بالنسبة إلى مورثهم نوعا، و من لم يرض منهم بها خارج عن المتعارف. و يمكن دعوى عدم شمول ما دل على اعتبار رضاء الورثة لما هو خارج عن المتعارف بالنسبة إلى الحقوق الواجبة على الميت، و التمسك بإطلاق الأدلة في مثله تمسك بالعام في الموضوع المشكوك، كما أنّ مقتضى أنّه إحسان محض عدم الاحتياج إلى إذن الحاكم خصوصا مع إطلاق ما تقدم من الآية و الرواية. نعم، لو احتمل صيرورة ذلك منشأ للحجاج و الخصومة يحتاج حينئذ إلى إذن الحاكم، لأنّ إذنه قاطع لها و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات.

و أما الثاني: فهو صحيح بريد عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل .. إلخ- كما في المتن»^۲۸ و هو موافق لما قلناه من القاعدة أيضا فلا مجال للمناقشة في المسألة، مع أنّه يظهر منهم الإجماع على الحكم في الجملة فأصل الجواز مسلّم، و أما الوجوب فلظاهر الأمر في صحيح بريد، و احتمال كونه في مقام توهم الحظر لا يعتنى به، لأنّه مجرّد الاحتمال الذي يكون خلاف الظاهر.

و يمكن منع إطلاق الصحيح أيضا، فإنّه لو علم منهم الأداء لا وجه لسؤال ذلك عن الإمام (عليه السلام) خصوصا مثل بريد الذي هو من الفضلاء الأعيان، بل يبادرون بفطرتهم إلى إعطاء المال إلى الورثة و لا يتحمّلون مشقة الاستنابة، فالتقييد بالاطمئنان بعدم الأداء سياقيّ عرفيّ و لا نحتاج إلى تقييد الأصحاب و دعوى الإجماع عليه.

إلا في مورد معرضية المورد للخصومة و اللجاج فيحتاج إلى الإذن لقطع ذلك عما بينهم.

فرع: لو كان للميت أموال عند جمع و علم كل منهم بعدم أداء الورثة حج ميتهم و حج كل واحد منهم عن الميت مع عدم اطلاعه على غيره فهل يصح حج كلهم نيابة أو يستخرج بالقرعة؟ الظاهر هو الأخير، و حينئذ يجب على البقية رد المال إلى الورثة.

لا منافاة بين كونه بيانا للحكم و إذنا أيضا، و لو لم يكن هذا إذنا، فقوله تعالى‏ وَ اللَّهُ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ‏، و قوله (عليه السلام): «اللّه في عون المؤمن ما دام المؤمن في عون أخيه»^۲۹ إذن من الشارع في الإحسان المحض.

و التعميم موافق للقاعدة التي ذكرناها، و يشهد له الاعتبار أيضا.

و الظاهر أنّ ذكر جملة: «ليس لوارثه شي‏ء» التي في الصحيح لأجل القرينة على أنّه لو أعطى المال إليهم يتملكون المال و يؤخر الحج، مع أنّ المدار على إطلاق كلام الإمام (عليه السلام) لا الخصوصيات المأخوذة في السؤال.

إن قيل: إذا كان الحكم موافقا للقاعدة فليكن جائزا في صورة عدم الاطمئنان بعدم الأداء أيضا (يقال): أصل موافقته للقاعدة في ظرف امتناع الورثة، كما مرّ.

حكي ذلك في المستند عن جمع. و حكي خلافه عن آخرين أيضا.

لا نسلّم أنّه على خلاف القاعدة مع إحراز امتناع الورثة بل هو مطابق لقاعدة: «ما على المحسنين من سبيل».

الأقسام ثلاثة:

فتارة: يعلم من بيده المال بعدم إرادة الورثة لخصوصية خاصة في الأداء لو كانوا في مقام تفريغ ذمة ميتهم عما عليه، بل يكون نظرهم إلى أصل تفريغ الذمة فقط و أخرى: لا يعلم بذلك، و ثالثة: يعلم بلحاظهم الخصوصية، و لا إشكال في الجواز في الأول، و كذا الثاني، لأنّ مقتضى الفطرة الإسلامية و الرحمة لمورثهم كون نظرهم إلى تفريغ ذمته فقط، و مقتضى الأصل عدم نظر آخر لهم غير ذلك. و في الأخير يحتاج إلى مراجعة الحاكم الشرعي.

لما مرّ من أنّه إحسان محض، و موافق للقاعدة في هذه الصورة.

لأنّ الوجوب الكفائيّ لا ينافي التوقف على الإذن كما في غسل الميت‏ و الصلاة عليه، و تقدم في أحكام الأموات ما ينفع المقام، و لكن يمكن أن يكون مراد صاحب المستند ما ذكرناه و إن قصرت عبارته عنه.

و يشهد بذلك العرف و الاعتبار، بل وجد أنّ المتشرّعة من الورثة، و يمكن أن يستفاد من موثق ابن صهيب عن أبي عبد اللّه (عليه السلام): «في رجل فرّط في إخراج زكاته في حياته، فلما حضرته الوفاة حسب جميع ما فرّط فيه مما لزمه من الزكاة، ثمَّ أوصى أن يخرج ذلك فيدفع إلى من يجب له فقال (عليه السلام): جائز، يخرج ذلك من جميع المال. إنّما هو بمنزلة دين لو كان عليه، ليس لوارثه شي‏ء حتى يؤدوا ما أوصى به من الزكاة»^۳۰.

و خبر يحيى الأزرق: «عن رجل قتل و عليه دين و لم يترك مالا، فأخذ أهله الدية من قاتله، عليهم أن يقضوا دينه؟ قال (عليه السلام): نعم. قلت: و هو لم يترك شيئا قال (عليه السلام): إنّما أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا دينه»^۳۱.

الأمور الحسبة هي التي لا بد من تحققها خارجا. و لكن بعضها منوط بإذن شخص خاص كما في المقام، و مع امتناع إذنه لا يسقط أصل إتيانه فيباشره كل من قدر عليه، لكون إذن الشخص من باب تعدد المطلوب لا المقوّم الحقيقي.

فيما إذا كان الموضوع معرضا عرفا للخصومة و اللجاج. و في غيره مقتضى الأصل عدم الوجوب بعد عدم دليل عليه.

روي عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «السلطان وليّ من لا وليّ له»^۳۲ و ينطبق ذلك على الحاكم الشرعي، لأنّه السلطان الواقعي، و يقتضيه مرتكزات المتشرّعة أيضا.

لأصالة البراءة عن الزائد عليه.

لأصالة عدم جواز تصرفه فيه إلا بإذن من له حق الإذن.

لو لم نقل بسقوط ولايته مع الامتناع و إلا لجاز. و طريق الاحتياط الرجوع إلى الحاكم الشرعي.

كل ذلك لإطلاق أدلة استحبابها الشامل للنائب أيضا، و في خبر يحيى الأزرق قلت: «لأبي الحسن (عليه السلام): الرجل يحج عن الرجل، يصلح له أن يطوف عن أقاربه؟ فقال (عليه السلام): إذا قضى مناسك الحج فليصنع ما شاء»^۳۳.

لأنّ استيجار الحج أعمّ من استئجار نفسه و غيره فيشمل إطلاق عقد الإجارة لنفسه أيضا.

للانصراف البدوي إلى إجارة الغير، و لكنّه لا اعتبار بالانصرافات البدوية و إن صلحت للاحتياط.

للعلم بعدم الفرق بين نفسه و بين غيره حينئذ.

لعموم ما دل على الوفاء بالعقد و الشرط.

كل ذلك لإحراز عدم الموضوعية في تعيينه حينئذ بل كان خطأ محضا في الأول.