لظهور الاتفاق و ما ورد في الصلاة^۸، من أن قراءته و تلبيته و تشهده إشارته و تحريك لسانه، فيدل على المقام بالفحوى، و ظاهرهم الاتفاق على الإجزاء و عدم اشتراط عدم القدرة على التوكيل، و يأتي في الطلاق ما يدل على ذلك.

و المراد بالإشارة ما هو المتعارف بين الخرس من الإشارة و تحريك اللسان.

مقتضى اعتبار المبرز الخارجي في العقود كفايتها و اللفظ إنما يكون‏

من إحدى طرق الإبراز و قد تكون الكتابة أوثق من اللفظ.

و لكن ظاهرهم الاتفاق على عدم الكفاية و لعل عدم التصريح بكفايتها في النصوص و كلمات القدماء قلّة وجود الكتابة عند متعارف الناس في العصور السابقة.

كل ذلك للإطلاقات و العمومات، و أصالة عدم الاشتراط و ظهور الاتفاق، نعم في خصوص الإيجاب و القبول بأن تقول: «أنكحتك نفسي» و يقول: «قبلت التزويج» خلاف المأنوس فالاحتياط الذي ذكر في الفروع السابقة يجري فيه أيضا.

من صدق إبراز المراضاة باللفظ فيشمله الإطلاق و العموم مضافا إلى خبر أبان بن تغلب قال: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟

قال: تقول أتزوجك متعة على كتاب اللَّه و سنة نبيه. لا وارثة و لا موروثة، كذا و كذا يوما- الى أن قال عليه السّلام- فإذا قالت: نعم، فقد رضيت و هي امرأتك»^۹، و من أنه خلاف المأنوس قديما و حديثا و إمكان أن يكون مورد المتعة مختصا بها.

اللحن في الصيغة على قسمين:

الأول: انه إذا صار اصطلاحا خاصا لطائفة خاصة يلهجون به من آبائهم و أجدادهم كما هو الشائع في كثير من اللغات العربية.

الثاني: ما إذا كان خلاف اللهجة الفعلية للعاقد و لحنا بالنسبة إليها أيضا.

و لا ريب في كون الثاني مستنكرا عرفا و شرعا فلا تشمله الأدلة.

و أما الأول فلا دليل على البطلان للعمومات و الإطلاقات و إن «لكل قوم نكاح»^۱۰، سواء كان مغيرا للمعنى أو لا بعد أن كان مظهرا للمعنى المعهود في اصطلاحهم المتعارف لديهم فيصير عدم الكفاية في غير هذه الصورة لا محالة و كذا الكلام في اللحن في الاعراب بالأولى.

لخروجها عن اللفظين فلا ربط لها بهما.

ظهر حكمه مما سبق و أنه مع كون لهجة متعارفة يصح و مع خلافه لا يصح فيشكل تعبيره رحمه اللَّه بالاحتياط و كذا اللحن في الاعراب كما مر.

و هو خفيف المؤنة جدا بأن يقصد إيجاد المعنى المخصوص باللفظ كما في سائر المعاني المتعارفة الإنشائية من الأقوال و الأفعال، بل يكفي في المقام قصد استعمال اللفظ في المعنى المخصوص و هذا هو قصد الإنشاء.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق و السيرة في الجملة.

تحفظا على عدم التهجم على الأعراض مهما أمكن كما تقدم مكررا.

لأن ذلك كله هو المنساق من ظواهر الأدلة اللفظية و عليه السيرة العملية.

القائل هو العلامة و ما أشكله عليه حق.

فتشمله الإطلاقات و العمومات و على هذا يصح العقد بالآلات الحديثة كالتليفون بأن يكون الموجب في محل و القابل في محل آخر.

دليله منحصر بالإجماع، و سائر ما ذكروه في اعتبار التنجيز مخدوش‏

و قد ذكرناه في اعتبار التنجيز في البيع كما تعرضنا للخدشة عليه فراجع هناك‏^۱۱، فلا وجه للتكرار بالإعادة هنا.

للشك في تحقق التنجيز في الإنشاء حينئذ و يكون التمسك بالعمومات تمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية، مضافا إلى دعوى بعض الإجماع على البطلان حينئذ.

أما لزوم الإعادة على الوجه الصحيح فلفرض كون الاحتياط لزوميا و تردد الأمر بين المتباينين من ترتيب أحكام الزوجية مثل الإنفاق و غيره و لزوم عدم ترتيبها مثل حرمة الاستمتاع فلا بد من الاحتياط و لا يحصل إلا بذلك و منه يظهر احتياج الفراق الى الطلاق.

ظهر مما ذكرنا عدم صحة التمسك بأصالة عدم التأثير، لأنه مع فرض كون الاحتياط وجوبيا كيف يجري الأصل النافي فيه؟!

لتحقق الزوجية بحسب الظاهر.

هما من الشرائط العامة المعتبرة في كل عقد إجماعا كما تقدم في أول كتاب البيع و غيره و لا اختصاص له بالمقام فراجع هناك فإنه لا وجه للتكرار بالإعادة هنا.

لإطلاق دليل اعتبارهما الشامل لكل عقد صدر من كل عاقد مطلقا.

استدل المشهور على بطلان عقد الصبي.

تارة: بحديث رفع القلم حتى يحتلم‏^۱۲.

و فيه: أن المنساق منه هو الإلزام الذي يكون في رفعه منة على الصبي لا مطلق الوضعيات، و مع الشك في الصدق ليس لنا التمسك بإطلاقه.

و أخرى: بما يظهر من الأخبار منطوقا أو مفهوما من عدم جواز أمر الصبي و الصبية حتى يبلغ مثل خبر حمزة بن حمران عن ابي جعفر عليه السّلام قال: «الجارية إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها، و جاز أمرها في الشراء و البيع قال: و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتيم حتى يبلغ خمس عشر سنة، أو يحتلم، أو يشعر، أو ينبت قبل ذلك»^۱۳، و مثله غيره.

و فيه: أن المنساق منها الاستقلال و عدم الرجعة إلى الولي و الصدور عن أمره و رأيه فلا تشمل غير هذه الصورة و الشك فيه يكفي في عدم الشمول لأن الشبهة مصداقية.

و ثالثة: بدعوى الإجماع.

و فيه: أن المتيقن منه صورة الاستقلال لا غيرها، مع أن ظاهر قول الصادق عليه السّلام في رواية السكوني: «نهى رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله عن كسب الإماء فإنها إن لم تجد زنت إلا أمة قد عرفت بصنعة يد و نهى عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده، فإنه إن لم يجد سرق»^۱4، أن منشأ الحرمة شي‏ء آخر لا نفس الكسب من حيث هو، مع أن مقتضى السيرة كما عن جمع ترتب الأثر عليه مع الإجازة أو الإذن السابق، و تقدم في كتاب البيع بعض الكلام فراجع هناك فلا وجه للإعادة بالتكرار.

لعدم الاعتبار بقصده و فعله عند العقلاء خصوصا بعض مراتبه الذي يقولون أنه لا يتحقق منه أصل القصد فضلا عن اعتباره.

لعدم الفرق بينهما بعد كون الحكم موافقا للقاعدة و هو سقوط اعتبار قصده و فعله لدى العقلاء.

عن أبي الحسن عليه السّلام في الموثق قال: «سألته عن امرأة ابتلت بشرب النبيذ، فسكرت فزوجت نفسها رجلا في سكرها ثمَّ أفاقت فأنكرت ذلك، ثمَّ ظنّت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت الرجل على ذلك التزويج، إحلال هو لها أم‏

التزويج فاسد لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟ فقال عليه السّلام: إذا أقامت بعد ما أفاقت فهو رضا منها قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال عليه السّلام: نعم»^۱٥، و هذا الحديث معتبر سندا و دلالة فيصح العمل به.

و لكن السكر على أقسام.

الأول: السكر الخفيف الذي يلتفت في الجملة إلى ما يقول.

الثاني: السكر الشديد الذي لا يلتفت أصلا إلى ما يقول و يفعل.

الثالث: السكر المتوسط بينهما، و مقتضى الإطلاقات و العمومات الصحة في الأول و الأخير.

و أما الثاني فالجزم بصحة أقواله و أفعاله و استفادة ذلك من هذا الحديث مشكل بل ممنوع.

و يمكن الجمع بذلك بين الكلمات فمن يقول بالصحة أي في الأول و الأخير و من يقول بالبطلان أي في القسم الثاني، إذ لا يظن فقيه ملتفت إلى خصوصيات الفقه أن يقول بالصحة فيه.

و هو المطابق لأصالة عدم بلوغ سكرها إلى هذا الحد، فإن للسكر مراتب كما تقدم، كما أن للإفاقة كذلك.

منها أن يكون الحديث من باب تقديم القبول على الإيجاب فوقع إيجاب المرأة بعد الإفاقة بدليل إقامتها معه.

و منها تحقق الإيجاب و القبول مستقلا بعد الإفاقة.

كل منهما للاتفاق و الإطلاق، و أصالة الصحة بعد وجود المقتضي و فقد المانع، و عدم جريان حديث الرفع‏^۱٦، لفرض وقوع الإجازة بعد ذلك، مع أنه لا امتنان في رفع أثر ذلك حتى يشمله الحديث.

كل منهما للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

لما يأتي من دعوى الإجماع، و أن هذا هو المنساق من المخاطبات بين الاثنين في المحاورات العرفية فلا بد من تنزيل إطلاق الأدلة عليها، فلو تكلم أحد مع آخر ثمَّ نام المستمع في أثناء الكلام أو غفل من الاستماع لا يترتب الأثر على هذا التكلم، و قد تقدم بعض الكلام في أحكام البيع.

و توهم: أن مقتضى الإطلاقات الصحة مطلقا لا وجه له لما ذكرنا من أنها منزّلة على ما هو المتعارف في المحاورات و مع الشك في ذلك فلا يصح التمسك بها.

ثمَّ إن عدم الأهلية يتصور على أقسام:

الأول: عدم أهلية للقابل عند إيجاب الموجب.

الثاني: عكس الأول.

الثالث: عدم أهلية الموجب في أثناء المعاقدة.

الرابع‏: عدم أهلية القابل في أثناء المعاقدة، و مقتضى الجمود

على المحاورات، و أصالة عدم ترتب الأثر بقاء الأهلية في جميع ذلك و ليس في البين إلا الإطلاق، و قد مر أن الشك في صدقه في أمثال المقام يكفي في عدم صحة التمسك بها.

عن ذلك كله فالمسألة- كما عرفت- من العرفيات المحاورية في الخطابات الدائرة بينهم فمع صدق المخاطبة يصح و مع الشك فمقتضى عدم حصول السبب عدم الصحة إلا إذا صدق تحققه عرفا، فتجري أصالة الصحة حينئذ و لا وجه للتفصيل بأكثر من ذلك، و قد تقدم في عقد البيع ما ينفع المقام.

إجماعا من المسلمين بل من العقلاء في الزواج الدائم بل غيره أيضا، مع أن الزوجية إضافة خاصة بين شخصين خارجيين كما هو معلوم فلا يصح تحققها بين المبهم.

للإبهام مضافا إلى الإجماع.

يبطل العقد هنا و في سابقة من حيث عدم التطابق بين الإيجاب و القبول أيضا.

إن تصور موضوع لذلك فإن تحقق المعاهدة من دون تحقق دال عليها أصلا مما لا يجتمعان.

للإطلاقات من غير ما يصلح للتقييد.

مقتضى الإطلاقات الصحة فيه أيضا كما يظهر عن جمع منهم صاحب الجواهر و لكن لا يترك الاحتياط بتجديد العقد إن أراد البقاء معها و الطلاق إن أراد فراقها.

لأن القصد و الإرادة هو المنشأ لصدور اللفظ و تحققه خارجا في الاستعمالات الجدية المبتنية عليها المحاورات و العقود و الإيقاعات مطلقا، و مع الغلط كيف يتحقق الاستعمال الجدي به؟! فيكون ملغاة قهرا.

و أما ما يقال: من أن هذه القيود إن كانت من باب وحدة المطلوب فالعقد باطل و إن كانت من باب تعدد المطلوب فهو صحيح.

فخدشته ظاهرة لأن مقتضى المحاورات المتعارفة عدم تأتّي احتمال تعدد المطلوب و وحدته في مثل الإرادة و المراد و هما واحد واقعا و إن‏

تعدد اعتبارا.

لأن الإشارة و الوصف حاكيان عن المقصود و المراد، و مع بيان المقصود و المراد لا وجه لمتابعة الحكاية الباطلة.

لأن كل عقد تردد بين الصحيح و الفاسد في نفسه أو لأجل النزاع فيه تجري فيه أصالة الصحة.

و انما الكلام في أنها هل تجري مطلقا حتى في الشك في المقوّمات أو تختص بخصوص الشك في الشرائط الخارجية مقتضى ورودها مورد الامتنان التسهيلي هو الأول هذا إذا كان النزاع في الصحة و الفساد، و أما إن كان من المدعي و المنكر فمع عدم البينة للأول يحلف الثاني كما هو المعمول في جميع الموارد، و حينئذ فلا مجال لجريان أصالة الصحة بل لا بد و أن ينطبق على موازين القضاء كما يأتي في كتابه إن شاء اللَّه تعالى.

لتحقق موضوعه فيه و هو كون كل واحد من الطرفين مدعيا و منكرا

و كل مورد تحقق فيه ذلك يكون من التداعي و يجري عليه حكم التحالف الذي يأتي في كتاب القضاء، و المرجع في تعيين كون الدعوى من المدعي و المنكر أو التداعي في تقريره عند محضر الحاكم الشرعي و استفادة الحاكم ذلك من كيفية الدعوى كما يأتي في كتاب القضاء.

أي لم يعيّنها بغير الاسم أيضا.

المشهور هو العمل بنفس الرواية لا التحالف.

نعم، عن بعض المتأخرين أنه إن رآهن فقد أو كل التعيين إلى أبيهن و قبل نكاح كل من يراها أبوها، فيرجع النزاع إلى تعيين من نواها فيكون القول قوله لأنه وكيل و هو أعرف بنيّته.

قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل كن له ثلاث بنات أبكار، فزوج إحداهن رجلا، و لم يسم التي زوج للزوج و لا الشهود و قد كان الزوج فرض لها صداقا، فلما بلغ أدخلها على الزوج أنها الكبرى من الثلاثة فقال الزوج لأبيها:

إنما تزوجت منك الصغيرة من بناتك؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: إن كان الزوج رآهن كلهن و لم يسم له واحدة فالقول في ذلك قول الأب، و على الأب فيما بينه و بين اللَّه تعالى أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوّجها إياه عند عقدة النكاح و إن كان الزوج لم يراهن كلهن، و لم يسم له واحدة منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل»^۱۷.

لم يثبت الإعراض بل من تعرض للرواية عمل بها.

مع استظهار ما ذكره المتأخرون عنها ليس فيها مخالفة للقواعد و هو المنساق منها عرفا أيضا.

هو ما ذكره المتأخرون كما مر في المتن و ليس بمحمل بل هو المنساق منها ظاهرا.

بناء على ما استظهره المتأخرون عنها لا بأس بالتعدي عن موردها، و لكن يتصور في المسألة وجهان الأول: ما إذا اتفقا على البنت المعيّنة ثمَّ اختلفا في الموضوع فادعى الأب أنها سعيدة و ادعى الزوج أنها خديجة.

الثاني: ما إذا اتفقا على العدم و اختلفا في المنوي و المشهور تعرضوا للمسألة في الوجه الأول دون الثاني و لا بد فيه من اعمال القواعد حينئذ.

استدل على عدم الصحة.

تارة: بالإجماع.

و أخرى: بعدم ولاية الولي على ذلك.

و ثالثة: بعدم المعلومية.

و رابعة: بعدم صحة البيع و الشراء.

و خامسة: بالانصراف.

و الكل مخدوش، أما الإجماع فكيف يعتمد عليه مع أنهم يعللون الحكم‏

بسائر ما ذكرناه.

و أما عدم الولاية فيأتي عموم أدلتها و إطلاقها.

و أما عدم المعلومية فهو نزاع صغروي مع أنه لا وجه له في هذه الأعصار لكشف ما في الرحم بالآلات الحديثة.

و أما الرابعة: فهو أشبه بالقياس.

و أما الأخير: فجوابه معلوم لأنه بدوي.

نعم، يمكن اختلاف ذلك حسب مراتب الحمل.

كما مر في كتاب الوصية مفصلا.

للأصل و الإطلاق و الاتفاق و السيرة بل ادعى في الجواهر الضرورة.

لأنها تختص بالمعاوضات و النكاح لا يكون من المعاوضة الحقيقية- و فيه شائبة العبادة- و إن أطلق لفظ الشراء عليه في بعض الروايات‏^۱۸، فلا تجري القاعدة فيه هذا بحسب ذات النكاح من حيث هو.

و أما بحسب سائر الجهات المختلفة بحسب الأزمنة فيكون الاعتبار بذكر الصفات على ما يأتي التفصيل في باب الشروط.