إجماعا بل ضرورة من الفقه إن لم تكن من المذهب و نصوصا منها ما عن الصادق عليه السّلام في صحيح ابن الصلت: «في الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال عليه السّلام: لا. ليس لها مع أبيها أمر. قال: و سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء لها مع أبيها أمر؟ قال عليه السّلام: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر»^۱.

و منها: صحيح ابن بزيع قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الصبية يزوّجها أبوها، ثمَّ يموت و هي صغيرة فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها يجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال عليه السّلام: يجوز عليها تزويج أبيها»^۲، و المراد من الجواز في قوله عليه السّلام الجواز الوضعي أي يمضى عليه.

بقرينة الإجماع و سائر الروايات كما هو واضح.

و منها: صحيح الفضال قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير؟ قال عليه السّلام: لا بأس، قلت: يجوز طلاق الأب؟ قال: لا»^۳.

و منها: صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه»⁴، و المراد من الجواز كما تقدم في صحيح ابن بزيع.

و منها: صحيح هشام بن سالم عن الصادق عليه السّلام: «إذا زوج الأب و الجد كان التزويج للأول فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى»^٥، و غيرها من الأخبار.

يظهر منهم التسالم بل الإجماع عليه.

و نسب إلى ابن الجنيد ثبوت الولاية للأم و آبائها، لما ورد مستندا إلى نبينا الأعظم صلّى اللَّه عليه و آله في شأن نعيم بن النحام أن يستأمر أم ابنته في أمرها و قال صلّى اللَّه عليه و آله:

«و ائتمروهن في بناتهن»^٦، المحمول على نحو من المجاملة لا إثبات الولاية لها في النكاح كالأب، كما أن قول الصادق عليه السّلام في الموثق: «إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر»^۷، محمول على الولاية من الأب و المجاملة من طرف الأم كما مر.

لأنه مع وجود الآخر لا موضوع لولاية الوصي حينئذ كما هو معلوم و يأتي البحث في المسألة الثانية عشرة إن شاء اللَّه تعالى.

لقاعدة السلطنة و الإجماع، و عن أبي جعفر عليه السّلام في صحيح زرارة:

«عن مملوك تزوج بغير إذن سيده فقال عليه السّلام: ذلك إلى سيده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بينهما. قلت: أصلحك اللَّه تعالى، إن الحكم بن عيينة و إبراهيم النخعي و أصحابهما يقولون: إن أصل النكاح فاسد و لا تحل إجازة السيد له، فقال أبو جعفر عليه السّلام: أنه لم يعص اللَّه سبحانه انما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز»^۸.

لقول الصادق عليه السّلام في صحيح ابن سنان: «الذي بيده عقد النكاح هو

وليّ أمرها»^۹، المنطبق عليه مع فقد الباقي و قوله صلّى اللَّه عليه و آله: «السلطان وليّ من لا وليّ له»^۱۰، و مع كون المورد من موارد الحسبة تشمله ولاية الحسبة أيضا.

و لا بأس بالتعرض لها في المقام.

قد اشتهر بين الفقهاء ولاية الحسبة و الأمور الحسبية و التصدي للأمور الحسبية و البحث فيها من جهات:

الأولى‏: في معنى لفظ الحسبة و هو بمعنى الأجر، أي ما يرجى من إتيانه الأجر و الثواب عند اللَّه تعالى و منه الحديث: «من أذّن إيمانا و احتسابا غفر له»^۱۱، أي طلبا للثواب من اللَّه تبارك و تعالى و كذا «من صام يوما من شعبان ايمانا و احتسابا»^۱۲، فالأمور الحسبية هي: ما يصح أن يطلب في إتيانها الأجر و الثواب من اللَّه تبارك و تعالى، سواء كانت من الأمور النوعية كالقضاوة و الحكومة بين الناس مثلا أو من الأمور الشخصية كتجهيز جنازة مسلم لا وليّ له أو تطهير مسجد أو مصحف أو المقدسات الدينية أو المذهبية، و منه يعلم أن موضوعها لا بد و أن يكون ما فيه رضاء الشارع و الإذن فيه فما هو المرجوح سواء كان مكروها أو محرما لا يقع بنفسه من موارد الحسبة.

فموردها يكون موارد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و القيام بما فيه مرضاة اللَّه تعالى إيجابا أو ندبا.

الثانية: ما يكون مرضيا للّه تعالى و مأذون من قبله إما أن يكون مشروطا بقيام شخص خاص به متصفا بصفة خاصة، و يعبّر عنه بالقضاوه و عمن يقوم به بالقاضي و الحاكم الشرعي و هو منشئ الحكم و الفتوى و يحرم نقض حكمه و غير ذلك من الآثار مما ذكرنا في كتاب القضاء، أو لا يعتبر فيه ذلك بل المناط

كله القيام بالعمل على طبق الموازين الشرعية جامعا للشرائط و فاقدا للموانع اجتهادا صحيحا أو تقليدا كذلك، فلا موضوع للحكم أصلا حتى يجب إنفاذه و يحرم نقضه.

نعم، في موارد انطباق الحسبة مع الحكم و كل قضاؤه شرعية حسبية دون العكس فيكون بينهما العموم المطلق.

الثالثة: مورد الحسبة يمكن أن يكون واجبا كفائيا كتجهيزات الميت مثلا و الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و إقامة جميع الواجبات النظامية، أو عينا كنفس ما تقدم من الأمثلة مع الانحصار، أو مندوبا كإقامة جميع قضاء الحوائج مع عدم الاقتران بالنهي، أو مباحا كجملة من المباحات النظامية مع عدم منع شرعي في البين.

و لا يصح أن يكون مكروها فضلا عن كونه محرما، لأن موضوعها متقوّم بما يحتسب فيه الأجر للَّه تبارك و تعالى.

الرابعة: يكفي في الدليل على الحسبة عموم مثل قوله تعالى‏ فَاسْتَبِقُوا الْخَيْراتِ*^۱۳، و قوله تعالى‏ وَ سارِعُوا إِلى‏ مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ‏^۱4، فضلا عن السنة المقدسة المتواترة مثل قوله عليه السّلام: «عونك الضعيف من أفضل الصدقة»^۱٥، و قوله عليه السّلام: «اللَّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه»^۱٦، و كل ذلك اذن في التصدّي و لا يحتاج مع ذلك إلى الإذن من الحاكم الشرعي.

نعم، إذنه طريق للإثبات و لتشخيص الموضوع.

و تظهر الثمرة في أنه لو أتى بالعمل جامعا للشرائط يصح بناء على عدم شرطية الإذن إلا في مقام الإثبات فقط.

الخامسة: ما عن جمع بل نسب إلى المشهور من التعبير بولاية الحسبة لعدول المؤمنين.

و فيه مسامحة إذ لا ولاية في البين، و لا تعتبر العدالة بنحو الموضوعية إنما المناط كله القيام بالعمل و إتيانه مطابقا للموازين الشرعية سواء كان العامل عادلا أو لا، و سواء كانت له الولاية أو لا بعد عموم الإذن الشرعي للعمل و إن أريد بالولاية مجرد الإذن الشرعي فلا مشاحة في الاصطلاح.

السادسة: ذكروا أن الحسبة مؤخرة عن ولاية الحاكم الشرعي رتبة فلا تصل النوبة إلى الحسبة مع وجود الحاكم الشرعي.

و كلية هذا الكلام يحتاج إلى تأمل تام، لأنهم لم يستندوا فيها إلى ما يشفي العليل و يروي الغليل، فلو وجد ميت لا وليّ له و يمكن الاستئذان في تجهيزاته من الحاكم فتصدى لها عامي بدون إذنه مع كونها مطابقة للقوانين الشرعية من كل جهة، فدفنه، هل يجب النبش و اجراء التجهيزات عليه ثانيا بإذن الحاكم الشرعي؟! و لو أحتكر الملاك عن الناس الطعام و وقع الناس في المضيقة و قام شخص من العوام مع إمكان الإذن من الحاكم الشرعي. و لكنه لم يستأذن منه و باع الطعام بسعر الوقت مع مراعاة جميع الجهات الشرعية، هل يبطل البيع؟! و للمسألة نظائر كثيرة مع أنها مورد الابتلاء في جميعها و للمقام فروع أخرى تعرضنا لها في مواردها.

كل ذلك لأصالة عدم ولاية أحد على غيره إلا إذا ثبت الولاية بدليل معتبر و هو مفقود و ما يظهر منه الخلاف- مثل صحيح أبي بصير عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن الذي بيده عقد النكاح، قال: هو الأب و الأخ، و الرجل يوصى إليه»^۱۷، و مثله غيره- محمول أو مطروح لعدم عمل الأصحاب به.

أما العم و أولاده فلما تقدم مضافا إلى رواية محمد بن الأشعري قال:

«كتب بعض بني عمي إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: ما تقول في صبيّة زوّجها عمها فلما كبرت أبت التزويج؟ قال فكتب عليه السّلام إليّ: لا تكره على ذلك و الأمر أمرها»^۱۸، و كذا صحيح محمد بن مسلم.

و أما الخال و أولاده للأصل المتقدم و عموم الحصر الوارد في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «في الصبي يتزوج الصبيّة يتوارثان؟ فقال:

إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»^۱۹، الشامل لهما و لغيرهما.

للإجماع فيهما مضافا إلى الاستصحاب في الثاني.

إن كان مستنده الإجماع فغير متحقق، و إن كان الاستصحاب فقد تغيّر الموضوع و تبدّل، و إن كان بعض الاستحسانات، فإن فقه الجعفري أجل من ابتناء أحكامه عليها، و إن كان دليلا آخر مثل خبر زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شاءت فإن أمرها جائز، تزوّج إن شاءت بغير إذن وليها.

و إن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلا بأمر وليها»^۲۰، فلم يثبت اعتبار سنده و دلالته، فتصل النوبة إلى عموم «السلطان وليّ من لا وليّ له»^۲۱،

و قوله عليه السّلام: «مجاري الأمور بيد العلماء الأمناء باللَّه على حلاله و حرامه»^۲۲.

و في موثق آخر «العلماء أمناء»^۲۳، إلى غير ذلك من الأخبار التي تعرضنا لها في محله.

و احتمال التخصيص بخصوص الأمور الحسبية في الأول و خصوص بيان الأحكام في الثاني أو الثالث مردود، كما لا يخفى على الفقيه الخبير بمذاق أئمة الدين مع فرض انطباق الحسبة لا محالة على الزواج لمثل المقام هذا، و لكن الأحوط مراعاة الاستيذان من الولي أيضا.

لقاعدة السلطنة مضافا إلى الإجماع و ما يأتي من الأخبار.

للإجماع مضافا إلى النصوص منها ما عن الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «المرأة الثيّب تخطب إلى نفسها؟ قال عليه السّلام: هي أملك بنفسها تولي أمرها من شاءت إذا كان كفوا بعد أن كانت قد نكحت رجلا قبله»^۲4، و في صحيح عبد الرحمن ابن أبي عبد اللَّه قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن الثيّب تخطب إلى نفسها؟ قال: نعم هي أملك بنفسها تولي أمرها من شاءت إذا كانت قد تزوجت زوجا قبله»^۲٥، إلى غير ذلك من الأخبار.

منشأها اختلاف الأخبار كما يأتي.

حكي عن جمع منهم الشيخ و الصدوق و الكاشاني و غيرهم رحمهم اللَّه لجملة من الأخبار التي قد انتهيت إلى ثلاثة و عشرين خبر جميعها تدل على‏

استمرار ولاية الأب على البالغة الرشيدة، منها قول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، إلها مع أبيها أمر؟ فقال عليه السّلام: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيّب»^۲٦.

و في صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمر، و قال عليه السّلام: يستأمرها كل أحد ما عدا الأب»^۲۷، و في خبر علي بن جعفر عن أخيه الكاظم عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل هل يصلح له أن يزوج ابنته بغير إذنها؟ قال عليه السّلام: نعم ليس يكون للولد مع الوالد أمر، إلا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك، فتلك لا يجوز نكاحها إلا أن تستأمر»^۲۸، إلى غير ذلك من الاخبار.

نسب ذلك إلى المشهور بين القدماء و المتأخرين و اختاره في الشرائع لصحيح الفضلاء^۲۹، عن أبي جعفر عليه السّلام: «المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير ولي جائز»، و هو من محكمات الأخبار سندا و متنا، و لكن صريحه نفي السفه عنها بجميع مراتب السفه، و نفي الولاية عليها مطلقا بحيث تصح للإنجاز مثل أمر الزواج بجهاته المعتبرة فيه عرفا و شرعا، و في مثلها لا ولاية عليها منهما لأن الولاية إنما هي لمراعاة الجهات اللازمة في الزواج و المفروض تحققها بنظرها أيضا، و في صحيح ابن حازم عن الصادق عليه السّلام: «تستأمر البكر و غيرها و لا تنكح إلا بأمرها»^۳۰، و تقدم‏

خبر زرارة أيضا^۳۱، إلى غير ذلك من الروايات.

نقلوا ذلك و لكن لم يعرف قائله، فإن كان منشأه الانصراف فلا اعتبار به، و إن كان قول مولانا الرضا عليه السّلام في صحيح البزنطي: «البكر لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها»^۳۲، و قول الصادق عليه السّلام في صحيح أبي مريم: «العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها»^۳۳، فهما معارضان بغيرهما مثل ما ورد عن الحلبي قال: «سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟ قال: لا بأس ما لم يقتض ما هناك لتعفّ بذلك»^۳4، و في خبر محمد بن سنان عن أبي سعيد قال: «سئل أبو عبد اللَّه عليه السّلام عن التمتع من الأكابر اللواتي بين الأبوين فقال: لا بأس»^۳٥، و مثلهما غيرهما، فيمكن حمل ما دل على عدم الجواز كما مر على الكراهة و يأتي في النكاح المنقطع بعض الكلام.

نسب إلى الشيخ في كتابي الأخبار، لما دل على استقلال الولي بعد التقييد بالدوام و خروج المتعة عن ذلك.

و فيه: أنه ظاهر الخدشة، لكثرة الاختلاف بين الأخبار و كذا أخبار المتعة كما يأتي.

لأنه مقتضى الجمع بين الأخبار، و نسب ذلك إلى المفيد، ففي صحيح ابن أبي يعفور عن الصادق عليه السّلام: «لا تتزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن»^۳٦، و مثله غيره من الروايات كما مر بعضها، و في موثق صفوان قال:

«استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليهما السّلام في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال عليه السّلام: فعل و يكون ذلك برضاها فإن لها في نفسها نصيبا، و استشار خالد ابن داود موسى بن جعفر عليهما السّلام في تزويج ابنته على بن جعفر، فقال عليه السّلام: افعل و يكون ذلك برضاها فإن لها في نفسها حظا»^۳۷، و تقدم صحيح منصور بن حازم أيضا.

و عن صاحب المستند ثبوت الإذن لكل منهما مستقلا كولاية الأب و الجد، للجمع بين الأخبار أيضا كما تقدم.

و لكن الحق أن يقال: أن مجموع ما وصل إلينا من الأخبار على أقسام خمسة:

الأول‏: ما تقدم من الروايات الدالة على استقلال الولي مثل صحيح محمد ابن مسلم و الحلبي و غيرهما.

الثاني‏: ما دل على استقلالها في الإذن كصحيح الفضلاء و رواية زرارة كما مر.

الثالث: ما دل على اعتبار إذن الولي و رضاه مثل صحيح ابن أبي يعفور و غيره.

الرابع‏: ما دل على اعتبار إذنها و رضاها مثل موثق صفوان و غيره.

الخامس‏: ما ورد من أن الولي له فسخ النكاح مثل قوله «لا ينقض النكاح إلا الأب»^۳۸، و تقدم أن هناك

روايات وردت في المنقطع.

و المتأمل في مجموع هذه الأخبار يقطع أن هذا النحو من الاستقلالية للولي ليس من الحكم الإلزامي و انما هو حكم أدبي أخلاقي.

و ليس لأحد أن ينظر إلى قسم من الأخبار دون القسم الآخر منها و يفتي بمضمون ما نظر إليه فقط، و إلا لاختل نظام الأحكام مع هذه الأخبار المتعارضة

التي لأجله تختلف الأقوال أيضا، بل اللازم أن يجعل جميع الأخبار بعد رد بعضها إلى بعض كخبر واحد ثمَّ ينظر إليها هل الإذن لوحظ بنحو التعبد المحض مطلقا، و هو مما لا يرتضيه الفطرة السليمة الحاكمة بأنه لا تعبد و لا موضوعية في الإذن من حيث هو طريق محض لإحراز أهلية الطرف (الزوج) شرعا و عرفا.

نعم، في البين- كما عرفت- جهة مجامليّة اخلاقية و هي مراعاة الصغير لحق الكبير فإنه أمر عرفي عادي خصوصا في الأمور المهمة، و حينئذ فإذا اختار الأب زوجا لبنته جامعا للشرائط الشرعية و العرفية المتعارفة فالبنت ترتضيه لا محالة و ليس لها حق عرفا في ردّه، و إذا اختار زوجة لابنه فكذلك و إذا اختارت البنت زوجا كذلك بنفسها لنفسها بلا استيذان من الأب لها ذلك، و ليس حق منعها عرفا بل يستنكر ذلك عند المتعارف، فالمدار كله على جهة أهلية الزوج شرعا و عرفا و إلقاء جهة الغرائز الجنسية و المعاشقة التي لا تدوم بدوام الزواج الذي يرتبط بالحياة مدى العمر و لا بد فيه من ملاحظة تمام الجهات و الخصوصيات.

فقد شرط الشارع صحة عقد البنت العاقلة الرشيدة بإذن الأب حتى لو كان الأب فاسقا لا يرتدع عن شي‏ء و لا ينتهى عن كل نهي و يأذن لكل فاجر و كانت البنت مؤمنة ملازمة و مواظبة على تكاليفها الشرعية؟!! و كذا العكس إذا لا بد من ملاحظة الجهات و الخصوصيات، و يأتي في تتمة هذه المسألة ما يظهر منه الحال.

و على هذا فان توافقا على تحقق الأهلية عرفا و شرعا فهو، و إن ثبتت الأهلية كذلك عند البنت دون الأب و كان منشأ الاختلاف أمورا صحيحة شرعية أو عرفية معتبرة لا بد من الإذن حينئذ من الولي، بل يشكل صحة أصل العقد في بعض الفروض حتى مع الإذن و إن كان لمجرد أمور اقتراحية و لأهمية يصح العقد بلا إذن من الأب، فكم من بكر رشيدة أرادت التزويج بشخص معين لم يأذن أبوها فيه ثمَّ ندم الأب، و كم من أب أراد تزويج ابنته الباكرة الرشيدة بشخص

فلم ترض البنت بذلك فندمت بعد ذلك.

فالمحصّل أن إذن الأب معتبر في الجملة و في موارد خاصة لا في كل مورد و هذا هو مراد قوله عليه السّلام: «لا ينقض النكاح إلا الأب»^۳۹.

لعل تطبيقها على ما ذكرناه يرفع الإشكال في الجملة.

نعم، من نظر إلى قسم من الروايات فقط دون جميعها ثمَّ رد بعضها إلى بعض و ملاحظة الجهات الخارجية فهي مشكلة لديه.

الأقوى كما هو المشهور استقلالها بالولاية، لما تقدم فلا يجب هذا الاحتياط.

نعم، الأحوط شديدا لها مراعاة إذنه.

ظهر مما ذكرناه عدم الولاية له حينئذ أصلا حتى يسقط مضافا إلى الإجماع على السقوط حينئذ على فرض الثبوت و تقضيه قاعدة «نفي الحرج» أيضا.

لعدم موضوع النكاح الصحيح حينئذ حتى يتحقق العضل، فيكون كما إذا منعها عن الزنا و التزويج بمن يكون في تزويجه عار و غضاضة عليهم،

لما يستفاد من إطلاق أدلة اعتبار الكفوية مضافا إلى أدلة نفي الحرج و الضرر في بعض فروضه.

لعدم تحقق العضل في ذلك موضوعا.

لظهور الإجماع على سقوط إذنه حينئذ، مضافا إلى دليل نفي الحرج،

لأنها ذكرت في مقابل الثيّب في الأدلة و لا يطلق الثيّب على من ذهبت بكارتها بالوثبة و نحوها عرفا، مع أن في بعض ما مر من النصوص اعتبار النكاح في تحقق الثيبوبة^4۰.

محتملات الثيب أربعة:

الأول: زوال البكارة مطلقا بأي وجه كان.

الثاني: زوالها بالوطئ مطلقا.

الثالث: زوالها بخصوص الوطي عن نكاح صحيح.

الرابع: من فارقها الزوج بطلاق أو موت.

و في مجمع البحرين: «الثيّب يقال للإنسان إذا تزوج» و إطلاقه يشمل‏

الأخيرين فيكون البكر من لم تتزوج سواء دخل بها أم لا.

و لكن في إطلاقه إشكال، لأن المتعارف من الثيب في المرأة من تزوجت و دخل بها.

للإطلاق الشامل للصورتين.

أما الجماعة فكلهم من القدماء، كالشيخ و الصدوق و نحوهما.

و أما وجه الضعف فلأن دليلهم قول الصادق عليه السّلام في موثق الفضل: «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و كان أبوها حيا و كان الجد مرضيا جاز»^4۱، فإن مفهومه يدل على أنه إذا لم يكن أبوه حيا لم يجز.

و هو مردود، لأن مساقه عرفا هو الجواز في هذه الصورة فيجوز في صورة فقده بالأولى، و يدل على ولاية الجد أيضا موثق عبيد بن زرارة: «فلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل، و يريد جدها أن يزوّجها من رجل آخر، فقال عليه السّلام: الجد أولى بذلك»^4۲، و قريب منه روايات أخرى.

و أما صحيح عبد اللَّه بن سنان عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام: «الذي بيده عقدة النكاح هو وليّ أمرها»^4۳، فهو مجمل لا يستفاد منه أي شي‏ء، و كذا صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الذي بيده عقدة النكاح؟ قال:

هو الأب و الأخ و الرجل يوصى إليه»⁴⁴، فإن ذكر الأخ فيه محمول على صورة فقد الأب و الجد بقرينة سائر الروايات.

أما في الصغيرة فللإجماع و النصوص منها ما عن الصادق عليه السّلام في صحيح عبد اللَّه بن الصلت قال: «سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها إلها أمر إذا بلغت؟ قال عليه السّلام: لا ليس لها مع أبيها أمر»^4٥، و في صحيح محمد بن إسماعيل بن بزيع قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الصبية يزوّجها أبوها، ثمَّ يموت و هي صغيرة، فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها، يجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال عليه السّلام: يجوز عليها تزويج أبيها»^4٦.

و ما يظهر منه الخلاف مثل صحيح محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الصبي يتزوج الصبية؟ قال عليه السّلام: إن كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، و لكن لهما الخيار إذا أدركا»^4۷، و خبر يزيد الكناسي عن أبي جعفر عليه السّلام: «متى يجوز للأب أن يزوج ابنته و لا يستأمرها؟ قال عليه السّلام: إذا جازت تسع سنين، فإن زوجها قبل بلوغ التسع سنين كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين»^4۸، مخالف للإجماع و معارض بالنصوص مع أنه لا عامل به.

و أما في الصغير فهو المشهور المنصوص ففي صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام: الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره، أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ فقال عليه السّلام: أما التزويج‏

فصحيح و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك»^4۹، و المراد من الصحة الواردة في الرواية اللزوم كما يقتضيه الأصل أيضا، و في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟

فقال عليه السّلام: إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»^٥۰.

أما القول فنسب إلى جمع منهم الشيخ و ابن إدريس.

و أما لا يقدر الضعف فلأن مستندهم.

تارة: أن عليه المهر و النفقة و هو يمكن أن لا يقدر عليهما و فيه أن الدليل أخص من المدعى مع أن مقام ولاية الولي يقتضي عدم ذلك.

و أخرى: ظاهر بعض النصوص منها قول الصادق عليه السّلام: في خبر يزيد الكناسي: «إن الغلام إذا زوجه أبوه و لم يدرك كان بالخيار إذا أدرك و بلغ خمس عشرة سنة، أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته»^٥۱، و تقدم صحيح ابن مسلم السابق.

و لكن أسقطها عن الاعتبار هجر الأصحاب عنهما في هذا الحكم المخالف للأصل.

للإجماع و أصالة اللزوم.

عدم الولاية في صورة المفسدة بعد الشك في جريان أدلة ولايته في تلك الصورة فيرجع حينئذ إلى الأصل.

لقاعدة: «ان كل عقد بقع على ما يتعلق بالغير و هو فاقد لشرط من الشرائط المنوطة برضاه فهو فضولي يتوقف على الإجازة» الجارية في الفقه من أوله إلى آخره على ما فصل في أحكام الفضولي فراجع.

هذا الاحتمال مبني على ما ذكروه في الفضولي من أنه لا بد في صحته بالإجازة وجود مجيز فعلي حال إنشاء العقد و إلا لم يصح.

و هو باطل لكونه خلاف الإطلاق فراجع ما كتبناه في بيع الفضولي‏^٥۲.

لكونها أهم بالنسبة إلى المولّى عليه، و لاعتبارها بالنسبة إلى الولي الإجباري فيكون المقام كذلك أيضا.

و لكن الأول مخالف لإطلاق أدلة ولايتهما و الثاني لا يخلو عن القياس لو فرض قبوله في المقيس عليه إلا أن يدعى الانصراف العرفي إلى صورة المصلحة العرفية و هو أيضا ممنوع.

لاحتمال سقوط ولايته في العمل بمشتهيات نفسه في مورد ولايته.

و يمكن التمثيل بغير ما ذكره و لا مناقشة في المثال كما هو المعروف.

للعمومات و الإطلاقات و أصالتي الصحة و اللزوم.

مبنيان على أن نفس هذا النكاح من حيث هو خلاف المصلحة فأصله باطل، أو أنه ينحل إلى أمرين ذات النكاح من حيث هو و خصوصية المهر، و كون المهر خلاف المصلحة لا يلازم كون أصل النكاح كذلك، فالمهر باطل و النكاح صحيح و العرف يساعد الأول و الدقة العقلية تساعد الثاني خصوصا في بعض الموارد.

و عن الشيخ رحمه اللَّه لزوم العقد و المهر، لإطلاق أدلة الولاية، و يمكن حمله على خصوصية في بعض الموارد.

لما تقدم غير مرة من عدم دخول المهر في قوام عقد النكاح الدائم.

تقدم في المسألة السابقة أنه لا يعتبر ذلك.

لفرض أنه محجور عن التصرف المالي، مضافا إلى الإجماع و لو كان بالنسبة إلى تعيين المرأة أيضا سفيها فكذلك أيضا و إلا يصح له تعيين المرأة و يبقى حجره على المال بحاله.

لفرض وقوعها جامعة للشرائط بعد فرض أنه ليس مسلوب العبارة.

مسلوبية العبارة في الصبي المميّز أول الدعوى و عين المدعى.

يمكن أن يكون تعرضهم للحجر عليه في الماليات شاملا للمقام بالفحوى، و يشهد له قول الصادق عليه السّلام في رواية أبي الحسين: «إذا بلغ و نبت عليه الشعر جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا»^٥۳.

لإطلاق الأدلة الظاهرة في الاستقلال.

نصا و إجماعا بل و عقلا قال أبو عبد اللَّه عليه السّلام في صحيح هشام ابن سالم: «إذا زوج الأب و الجد كان التزويج للأول. فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى»^٥4، و في موثق عبيد ابن زرارة: «قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل و يريد جدها أن يزوّجها من رجل آخر، فقال:

الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوّجها قبله. و يجوز عليها تزويج الأب و الجد»^٥٥، و أما العقل فلعدم بقاء الموضوع لصحة نكاح الآخر.

إجماعا و نصوصا منها ما تقدم آنفا في قول الصادق عليه السّلام، و في صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه و لا لابنه أيضا أن يزوّجها، فقلت: فإن هوى أبوها رجلا و جدّها رجلا؟ فقال عليه السّلام: الجد أولى بنكاحها»^٥٦، و قريب منه غيره.

لما يأتي منه رحمه اللَّه بعد أسطر من أن من شرط تقديم عقد الأب كونه سابقا و ما لم يعلم ذلك يكون عقد الجد أولى فيكون ذلك بمنزلة أن نقول أصالة تقديم عقد الجد مطلقا عند الشك إلا ما خرج بالدليل، و ليس هذا من الأصل الجاري في الموضوع حتى يشكل عليه إما بالمعارضة و التساقط و عدم الجريان في أطراف العلم الإجمالي.

بل هو كأصل كلي و قاعدة كلية- جارية في موارد الشك في تقديم عقد الجد أو الأب- مستفاد من الحديث كما مر.

و فيه: أنه حسن ثبوتا و لكن الحديث قاصر عنه إثباتا و الأحوط إجراء حكم المرأة المعلومة إجمالا كونها زوجة لأحد رجلين.

لأصالة عدم سبق عقد الأب فيصح عقد الجد لا محالة.

و لو قيل: بجريان الأصل في عقد الجد أيضا بالنسبة إلى لحاظ عقد الأب فيجري و يتعارض الأصلان و يسقطان بالمعارضة، و يجري عليها حكم العلم الإجمالي بكون المرأة زوجة لأحد الرجلين.

لأصالة عدم تقديم عقد الأب عليه و هو المتيقن إن لم يجر الأصل‏

في معلوم التاريخ فيتساقطان حينئذ و يرجع إلى العلم الإجمالي بكونها ذات زوج في الجملة.

البحث في المقام. تارة: بحسب الأصول الموضوعية.

و أخرى‏: بحسب المستفاد من الأخبار.

أما الأولى‏: لا فرق بين المقام و سائر الموارد من الحادثين المجهولي التاريخ أو تاريخ أحدهما مجهول فقط، فيجري الأصلان، و يسقطان بالمعارضة في الأول و ينجز العلم الإجمالي و يجري الأصل في مجهول التاريخ و ينحل العلم الإجمالي في الثاني.

و أما الثانية: فالمصنف يقول إن المستفاد منها تأسيس قاعدة كلية في المقام غير مرتبطة بالأصول الموضوعية أبدا، و هي أنه في كل حادثين من عقد الأب و الجد يقدم عقد الجد إلا أن يعلم بتقديم عقد الأب كما يستفاد منها قاعدة: أن كل امرأة يجوز نكاحها حتى يعلم عدم الجواز، فيقدم عقد الجد في جميع موارد الشك مطلقا ما لم يعلم سبق عقد الأب بوجه معتبر.

إجماعا و نصوصا منها ما تقدم من موثق عبيد بن زرارة^٥۷.

و قد ادعى في كشف اللثام الإجماع على صحته و تقديمه فلا يبقى موضوع لصحة عقد الجد حينئذ، و يمكن استفادة ذلك من الرواية أيضا، لأنه عليه السّلام أثبت الولاية في مقام إرادة إنشاء العقد لا بعد فعليّة وقوعه خارجا

و من قوله عليه السّلام: «ما لم يكن مضارا» لأن إبطال عقد و تجديد العقد عليها ثانيا نحو ضرر و تلاعب بالنكاح خصوصا إن كانت المرأة من المحترمات.

إن ثبت أن الأولوية في المقام من قبيل الأولوية في الآية المباركة وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى‏ بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللَّهِ*^٥۸، و لكن إن لم يثبت ذلك فكيف يصح الاستدلال بها.

خصوصا في الحكم المخالف للأصل.

و ما نسب إلى نبينا الأعظم صلّى اللَّه عليه و آله: «في رجل جاء بابنه يستعدي به عند رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله، فقال صلّى اللَّه عليه و آله: أنت و مالك لأبيك»^٥۹، محمول على نحو من الأخلاقيات لا أن يكون حكما إلزاميا مطلقا.

و أما ما عن ابن جعفر عن أخيه الكاظم عليهما السّلام: «في رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته فهوي أن يزوّج أحدهما و هوى أبوه الآخر أيهما أحق أن ينكح؟ قال: الذي هوى الجد أحق بالجارية لأنها و أباها للجد»^٦۰.

و خبر عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام قال عليه السّلام: «إني لذات يوم عند زياد بن عبد اللَّه إذ جاء رجل يستعدي على أبيه، فقال: أصلح اللَّه الأمير ان أبي زوج ابنتي بغير إذني، فقال زياد لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ فقالوا: نكاح باطل، قال: ثمَّ أقبل عليّ، فقال: ما تقول يا أبا عبد اللَّه،

فلما سألني أقبلت على الذين أجابوه، فقلت لهم: أ ليس فيما تروون أنتم عن رسول اللَّه أن رجلا جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا، فقال له رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله: أنت و مالك لأبيك؟ قالوا: بلى، فقلت لهم: فكيف يكون هذا و هو ماله لأبيه و لا يجوز نكاحه؟ قال فأخذ بقولهم و ترك قولي»^٦۱، فلا وجه للاستدلال بهما، لأنه على فرض التمامية دالان على مجرد النفوذ في الجملة و إن عقد الجد نافذ لا على التقديم عند التعارض فلا يشمل مثل المقام أصلا.

و خلاف سيرة المتشرعة بل العقلاء في الجملة.

لفرض وجود المصلحة اللازمة المراعاة و الولي إنما جعل وليا لمراعاة مصالح المولّى عليه، فالمقتضي موجود و المانع مفقود فتشمله الأدلة لا محالة.

لأصالة اللزوم بعد فرض أن العيب لا يكون من العيوب المجوّزة للفسخ و تمامية العقد من جميع جهاته.

الشامل للمقام و غيره بعد فرض كون الطرف قاصرا، فيكون قصوره بمنزلة الجهل كما ذكره رحمه اللّه.

لأن المولى عليه قاصر و مر أن قصوره بمنزلة جهله فيشمله دليل الخيار للزوجين أولا و بالذات.

لأن الخيار إنما يعرض للعقد الصحيح دون ما كان باطلا إذ لا موضوع للخيار حينئذ.

يظهر ذلك من صاحب الجواهر رحمه اللَّه بدعوى وحدة العقد المضاف بالنسبة إلى كل منهما فبالنسبة إلى المولّى عليه بالتسبيب، و بالنسبة إلى نفس الولي بالمباشرة.

للشك في ثبوت ولايته لمثل ذلك.

فيشمله إطلاق أدلة الخيار بعد تحقق المقتضي و فقد المانع.

لظهور أدلة الخيار في ذلك كله، مضافا إلى ظهور الإجماع.

لأصالة اللزوم و لكن من حيث كونه وليا للمولّى عليه، فلو قلنا بثبوت الخيار للمولّى عليه يكون للولي اعماله.

في كونه فضوليا إشكال، لأن العقد الفضولي ما كان جامعا للشرائط

إلا إذن من له الإذن، و في المقام إن عقد الولي إذا كان خلاف المصلحة باطل من أصله إلا إذا قلنا بأنه لا يعتبر فيه المصلحة و إنما يكفي عدم المفسدة.

و لكن الظاهر أن العقد على المعيوب يعد من المفسدة عرفا.