إجماعا و نصا ففي صحيح ابن بزيع عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «سألت أبا الحسن هل للرجل أن يتمتع من المملوكة بإذن أهلها و له امرأة حرة؟
قال عليه السّلام: نعم، إذا رضيت الحرة، قلت: فإن أذنت الحرة يتمتع منها؟ قال عليه السّلام:
نعم»۱، و مورده و إن كانت المتعة و لكن لا قائل بالفصل.
تقدم ما يتعلق بهما فلا وجه للتكرار.
للنصوص منها قول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «من تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل»۲، المقيّد بعدم إذنها جمعا و إجماعا.
لإطلاق قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في صحيح ابن بزيع: «إذا رضيت الحرة» الشامل للرضاء السابق و اللاحق.
و أما موثق سماعة على ما في التهذيب الظاهر في خيار الحرة حينئذ إن شاءت أقامت معها و إن شاءت ذهبت إلى أهلها، فعن الصادق عليه السّلام: «عن رجل
تزوج أمة على حرة، فقال: إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت، و إن شاءت ذهبت إلى أهلها، قلت: فإن لم ترض بذلك و ذهبت إلى أهلها، فله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال عليه السّلام: لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم، قلت:
فذهابها إلى أهلها طلاقها؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا خرجت من منزله أعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ثمَّ تتزوج إن شاءت»۳، ففيه: أولا أنه مذكور في الكافي الذي هو أضبط: «في رجل تزوج امرأة حرة و له امرأة أمة و لم تعلم الحرة أن له امرأة، قال: إن شاءت الحرة ..»4 ، فيكون مورده صورة العكس و هو نكاح الحرة على الأمة التي يأتي بعد ذلك و يدل عليه خبر الأزرق أيضا كما يأتي.
و يشكل اختلاف الحديثين مع اتحاد الراوي و السند و المروي عنه و الحديث في غالب مضمونه فيرجع إلى المرجحات الخارجية و هي نسخة الكافي.
و ثانيا مع كون الإذن في العقد على الأمة باختيار الحرة حدوثا لا وجه لخيارها مع قدرتها على عدم الإذن فيبطل عقد الأمة لا محالة مع كون الخيار مخالفا للأصل و عموم لزوم عقد النكاح.
إن قلت: إن هذا الإشكال يجري في صورة العكس أيضا.
يقال: نعم، لو لا كون الحكم في العكس متفق عليه نصا كما عرفت و فتوى إلا ممن لا يضر خلافه.
كل ذلك لظهور الإطلاق الشامل للجميع.
أما عدم استبعاد الجواز فيمن ذكر فلاحتمال الانصراف عنه و أما المنع فللجمود على الإطلاق.
للأصل و الإطلاق و الاتفاق و النصوص الخاصة الدالة على صحة نكاح الحرة على الأمة كما مر بعضها.
لما مر من موثق سماعة على نسخة الكافي و في صحيح الأزرق عن الصادق عليه السّلام: «عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة و لم يعلمها بأن له امرأة وليدة، فقال عليه السّلام: إن شاءت الحرة أقامت و إن شاءت لم تقم، قلت: قد أخذت المهر فتذهب به؟ قال عليه السّلام: نعم، بما استحل من فرجها»٥.
للأصل و إطلاق النص و الفتوى.
أما الصحة و اللزوم فلأصالتي الصحة و اللزوم.
و أما الصحة بالنسبة إلى الحرة في الثاني فللأصل و الإطلاق و الاتفاق.
و أما التوقف على إجازة الحرة في الثالثة و البطلان بدونها، فلما مر من الأدلة الشاملة لصورة الاقتران أيضا، و في صحيح أبي عبيدة الحذاء: «سئل أبو جعفر عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة و أمتين مملوكتين في عقد واحد، قال عليه السّلام:
أما الحرة فنكاحها جائز و إن كان سمى لها مهرا فهو لها، و أما المملوكتان فإن نكاحهما في عقد مع الحرة باطل يفرّق بينه و بينهما»٦، و مما ذكرنا ظهر حكم بقية المسألة.
لعمومات الحلّية و إطلاقاتها مضافا إلى الاتفاق بعد عدم قصور موضوع للمنع.
وجه الجواز ما ذكره في المتن و أما وجه المنع الجمود على أن صرف وجود المملوكية مانع عن الجمع و لا ريب في تحقق ذلك في المبعّض.
لأصالة عدم ترتب الأثر بعد الشك في جريان أصالة الصحة في نظائر المقام فما وقع من أصل العقد كان فاسدا.
أما الأول فلحصول البينونة.
و أما الثانية فلبقاء الزوجية الاعتبارية.
و أما الأخيرة فلا ريب في أن الانصراف بدوي فلا اعتبار به.
أما عدم كونه من نكاح الأمة على الحرة على النقل فلعدم أثر أصلا للعقد قبل الإجازة فكأن العقد لم يقع إلا بها و أما الإشكال بناء على الكشف فوجهه أن الإجازة كأنها وقعت حين العقد فالأثر له.
و أما إن لاحظنا العرفيات فالأثر للإجازة من حينها فيشكل من هذه الجهة و قد ذكرنا التفصيل في إجازة الفضولي فراجع.
العلم الإجمالي إما بفساد عقد الأمة و توقفه على الإجازة أو بثبوت الخيار للحرة في عقد نفسها منجز لا ينحل بالأصول فلا بد من الاحتياط المذكور.
تقدم وجهه في المسألة التاسعة عشرة من فصل المحرمات بالمصاهرة.
أما الأول: فلأنه من شرط الفعل و المفروض عدمه.
و أما الثاني: من شرط النتيجة فهو حاصل بنفس العقد.
