لأصالة عدم التذكية إلا بعد تحقق الشرائط العامة لمطلق الاصطياد الموجب للحلية، و الاتفاق على عدم الفرق في اعتبارها بين الآلة الحيوانية و الجمادية مضافا إلى ذكر التسمية في جملة من أخبار الآلة الجمادية⁵⁷.

لأصالة عدم التذكية إلا به، و تقوّم تحقق عنوان الآلية بذلك مضافا إلى الإجماع على اعتباره هنا كاعتباره في الآلة الحيوانية كما تقدم.

كل ذلك لأصالة عدم التذكية و الإجماع و ان مجرد التسمية لا ينفع ما لم يكن استعمال الآلة للاصطياد.

لقاعدة أن «كل حيوان غير ممتنع لا يحل إلا بالتذكية لا بالصيد»، و تقدم بعض الكلام في الصيد بالآلة الحيوانية.

مر ما يتعلق به في (مسألة ٤) فراجع.

للأصل و الاتفاق و لأنه المنساق من الأدلة و حينئذ الصور أربع:

الأولى: إحراز استقلال الآلة الجمادية في القتل.

الثانية: إحراز اشتراكها مع شي‏ء آخر فيه.

الثالثة: إحراز استقلال الغير فيه.

الرابعة: عدم إحراز ذلك كله بوجه و يحرم الأكل مطلقا إلا في الصورة الأولى، و كذا الكلام في التسمية و الإسلام كما هو واضح، فيكون المدار كله على إحراز استناد القتل إلى جامع الشرائط عند تعدد الأسباب كما هو واضح عند أولى الألباب.

لأصالة عدم التذكية و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «و إن وقع في الماء من رميتك فمات فلا تأكل منه»⁵⁸، و في المرسل قال عليه السّلام: «إن رميت‏ الصيد و هو على جبل فسقط و مات فلا تأكله»⁵⁹.

لما تقدم من أصالة عدم التذكية الجارية في جميع هذه الفروع.

أما عدم اشتراط إباحة الآلة- جمادية كانت أو حيوانية- فللعموم و الإطلاق و الاتفاق، و قد أثبتنا في الأصول في مباحث النواهي أن النهي في غير العبادات لا يوجب الفساد إلا في موارد خاصة ليس المقام منها.

و أما أنه قد فعل حراما فلضرورة المذهب إن لم يكن من الدين من أن التصرف في مال الغير من دون رضاه حرام.

و أما أن عليه الأجرة فلقاعدة أن «كل من فوّت منفعة مال الغير يجب عليه تداركها» التي هي من أهم القواعد النظامية المقررة شرعا بمثل قاعدة اليد كما تقدم في كتاب الغصب.

و أما أنه يملكه الصائد دون صاحب الآلة فلأن الصيد من المباحات الأولية فيشمله قاعدة «أن كل من استولى على المباح الأولى يملكه» و المقام من احدى صغريات تلك القاعدة، لأن فعل الاستيلاء من الصائد لا من صاحب الآلة، و هي تجري في جميع الموارد، و يأتي بعض القول في حيازة المباحات إن شاء اللّه تعالى.

للعرف و اللغة و الاتفاق و لو صار الممتنع بالأصل غير ممتنع لعارض‏ كالنوم و التوحل أو نحو ذلك يحل بالصيد لاستصحاب بقاء الحكم.

للإطلاق و الاتفاق الشامل لهما.

دليل هذا التعميم النصوص الخاصة الواردة في الموارد التي يأتي التعرض لها في المسألة التاسعة عشر من الذباحة إن شاء اللّه تعالى مضافا إلى الإجماع.

لأن هذا هو الجامع بين الوحشي الأصلي و ما صار كذلك بالعرض فتشملهما أدلة الصيد و الاصطياد، و لا بأس بدعوى القطع بوحدة المناط فيهما.

للأصل و الإجماع بل الضرورة الفقهية، و يمكن أن يستفاد ذلك من بعض النصوص الآتية.

لعين ما مر في سابقة من غير فرق.

أما حلّية الطائر فللإطلاق و الاتفاق، و أما عدم حلية الفرخ فللأصل و الإجماع و عدم كونه مورد الصيد من جهة عدم الامتناع، و لقول السجاد عليه السّلام:

«و لو أن رجلا رمى صيدا في و كره فأصاب الطير و الفراخ جميعا فإنه يأكل الطير و لا يأكل الفراخ، و ذلك أن الفراخ ليس بصيد ما لم يطر و إنما تؤخذ باليد و إنما يكون صيدا إذا طار»⁶⁰.

لإطلاق بعض النصوص و معاقد الإجماعات ففي موثق سماعة قال:

«سألته عن جلود السباع ينتفع بها؟ قال عليه السّلام: إذا رميت و سميت فانتفع بجلده و أما الميتة فلا»⁶¹.

من أصالة عدم التذكية، و سياق قوله تعالى‏ فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ‏⁶²، و غير المأكول لا يقبل الأكل، و لما يلوح من كلمات جمع من اختصاص التذكية الصيدية مطلقا بمأكول اللحم، و ما تقدم في موثق سماعة من ذكر خصوص الآلة الجمادية دون الحيوانية.

هذه أدلتهم على عدم الحلية.

و يمكن الخدشة في الكل أما الأول فمحكومة بالإطلاق و العموم، و أما الثاني فلا ريب في كونه من باب الغالب لا المقوم الحقيقي، و اما ما يلوح من كلمات الجمع فلا اعتبار به ما لم يكن من الإجماع المعتبر، و أما ذكر الآلة الجمادية بالخصوص في موثق سماعة فهو استدلال بمفهوم اللقب، و قد أثبتوا في الأصول عدم اعتباره، و أما ما عن صاحب الجواهر من أن الصيد بحكم الميتة و الأصل في التذكية الذبح إلا ما خرج بالدليل المخصوص.

فهو دعوى بلا دليل بل هو من مقام فقاهته غريب و لكن الأحوط الاجتناب خصوصا في الآلة الحيوانية.

لأصالة عدم التذكية، و الإجماع، و نصوص خاصة منها قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام ما أخذت الحبالة من صيد فقطعت منه يدا أو رجلا فذروه فإنه ميت و كلوا مما أدركتم و ذكرتم اسم اللّه عليه»⁶³، و مثله غيره، بل ذلك جزء مبان من الميتة و هو حرام بلا إشكال كما تقدم.

لما مر من أصالة عدم التذكية و الإجماع، و لعدم استقرار حياته و عدم كون الآلة آلة الصيد.

و نسب إلى خلاف الشيخ رحمه اللّه و القاضي و ابن حمزة الحلّية، و لا بد من حمل كلامهم على الجزء الذي فيه الرأس و كانت فيه الحياة المستقرة أي مثل حركة المذبوح و إن لم يقبل هذا الحمل فلا بد من رد علمه إليهم رحمهم اللّه.

لعموم ما يدل على أنها توجب الحلية و إطلاقها الشاملين لهذه الصورة.

لإطلاق دليل الحلية بالصيد الشامل للمقام أيضا، مضافا إلى‏ نصوص خاصة⁶⁴.

لما مر في المسائل السابقة غير مرة من أنه بحكم المذكى.

لوجود المقتضي للتذكية الذبحية و فقد المانع عنها فلا بد في الحلّية من الإتيان، بها و إلا فتجري أصالة عدم التذكية و لا يحل أكله.

مضافا إلى ما تقدم من الأخبار.

نصا و إجماعا قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «ما أخذت الحبالة فقطعت منه شيئا فهو ميت و ما أدركت من سائر جسده حيا فذكه ثمَّ كل منه»⁶⁵، و قريب منه غيره هذه خلاصة ما ينبغي أن يقال في المقام بحسب قواعد المذهب و أصولها و أما الأقوال فإن أمكن إرجاعها إلى ذلك فنعم الوفاق و إلا فعهدة إثباتها على قائلها، كما أن ما ورد من أنه يؤكل ما فيه الرأس- كخبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السّلام: «في رجل ضرب غزالا بسيفه حتى أبانه أ يأكله؟ قال: نعم يأكل مما يلي الرأس و يدع الذنب»⁶⁶أو يؤكل أكبر الجزئين- كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا قطعه جدلين فارم بأصغرهما و كل الأكبر و إن اعتدلا فكلهما»⁶⁷ من الشواذ التي أمرنا بردها إلى أهلها مع عدم المخالفة لقواعد المذهب فضلا عن المخالفة معها.

جامع هذه الأمور الاستيلاء الفعلي عليه، و حينئذ فالدليل على‏ حصول الملكية وجدان كل من تأمل و تفكر فيقال بالشكل الأول البديهي الإنتاج: الصيد من المباحات الأولية، و كل ما كان كذلك يملك بالاستيلاء الفعلي عليه فالصيد يملك بالاستيلاء الفعلي عليه، مع أن الحكم من مسلّمات الفقه إن لم يكن من ضرورياته، و تأتي الإشارة إلى بعض الأخبار في ضمن المسائل الآتية، و يجري هذا الكلام في جميع المباحات الأصلية و لا اختصاص له بالصيد، و يأتي في إحياء الموات و حيازة المباحات و صيد الأسماك بعض الكلام إن شاء اللّه تعالى.

كإلقاء ثوب عليه أو سد طريق فراره أو غير ذلك مما هو كثير.

من الآلات المستحدثة في هذه الأعصار لهذا الغرض في البر و البحر و الجو.

حتى ينسب الصيد إليه بالتسبيب و إلا فهو باق على إباحته الأولية هذا مضافا إلى الإجماع و ظواهر الأدلة- كما سيأتي- منطوقا أو مفهوما.

فيخرج حينئذ موضوعا عن الاصطياد بالنسبة إلى غيره لما مر من أن الصيد المباح هو الحيوان الممتنع فإذا خرج عن الامتناع باستيلاء الغير عليه يكون للمستولي عليه هذا مضافا إلى الاتفاق و المنساق من الأدلة.

و من ذلك وضع دواء في الماء أو نشر رائحة في الهواء أو غير ذلك‏ مما كثر استعماله للاستيلاء على الحيوان.

لأصالة عدم الاختصاص به إلا بهذا القصد، و أصالة بقاء الحيوان على إباحته الأولية إلا أن يقصد اصطياده مباشرة أو تسبيبا مضافا إلى الإجماع و ظواهر الأدلة.

لأصالة بقاء الصيد على إباحته الأولية و أصالة عدم حصول الملكية إلا بالقصد، و لو شك في تحقق قصد الملكية و عدمه فمقتضى الأصل عدمه.

لوجود المقتضي حينئذ للملكية و هو بقاء الحيوان على إباحته و فقد المانع عنها كما لا يخفى.

كل ذلك لتحقق الاستيلاء عليه و تقدم أن المناط كله إنما هو تحقق الاستيلاء عليه، و ما ذكر في الأدلة إنما هو لمجرد الطريقية المحضة لا للموضعية الخاصة و لذا تعدينا إلى جميع الوسائل المستحدثة.

لأصالة بقاء الإباحة في الصيد، و أصالة عدم حدوث الملكية لصاحب الدار و الأرض.

لأنه لو جعلها موحلة لأجل الاصطياد يكون ذلك من التسبب إلى الاصطياد فيملكه صاحب الأرض لا محالة، و كذا لو جعل داره معرضا لعش الطيور حتى يصطادها.

أما حصول الملكية للآخذ فلوجود المقتضي و هو بقاء الصيد على إباحته الأولية و فقد المانع عنها كما هو معلوم.

و أما العصيان فبضرورة من الدين و تقدم أن الصيد بالآلة الغصبية لا ينافي تحقق الملكية فضلا عما إذا كان الغصب في طريق أخذ الصيد لا في نفس الآلة.

أما عدم ملكية الساعي خلف الحيوان فللأصل و لعدم الاستيلاء عليه بوجه من الوجوه، و مجرد السعي و الإعياء أعم من الاستيلاء عليه كما هو معلوم، و أما تحقق الملكية للآخذ فلتحقق الاستيلاء عليه مضافا إلى الإجماع و النصوص منها قول علي عليه السّلام: «للعين ما رأت و لليد ما أخذت»⁶⁸، و عنه عليه السّلام أيضا: «الطائر إذا ملك جناحيه فهو صيد و هو حلال لمن أخذه»⁶⁹.

أما عدم ملكية صاحب الشبكة للصيد في الفرعين فللأصل و لفرض‏ عدم تحقق الاستيلاء منه عليه، و ليس لمجرد الدخول في الشبكة موضوعية للملكية بل المناط كله تحقق الاستيلاء عليه كما مر، و أما أنه لو صاده غيره ملكه فلبقاء الحيوان على الإباحة الأولية و تحقق الصيد الجامع للشرائط فلا بد من تأثيره أثره، و أما وجوب رد الشبكة إلى صاحبها فلقاعدة «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» الحاكم بها العقل و الشرع و العرف كما تقدم في كتاب الغصب البحث عنها.

لاستصحاب بقاء الملكية بعد الثبوت في الشبكة فالأقسام أربعة:

الأول: عدم الثبوت أصلا في الشبكة.

الثاني: الثبوت فيها و لكنه مشى بالشبكة و هو غير ممتنع.

الثالث: الشك في أنه هل ثبت فيها أو لا.

الرابع: الثبوت فيها عرفا لكنه انفلت منها لعوارض خارجية- سماوية أو أرضية اختيارية أو غيرها- و الحكم في غير الأخير أنه لآخذه لأصالة عدم تحقق الملكية لناصب الشبكة و أصالة بقاء الصيد على الإباحة، و أما في القسم الأخير فهو لناصب الشبكة لفرض تحقق الملكية ثمَّ زوالها بالعوارض الخارجية كما لو أخذ الصيد بيده ثمَّ أزيلت يده عنه لجهة من الجهات.

لخروجه عن موضوع الصيد حينئذ بسبب عدم قدرته على الامتناع فيكون لصاحب الشبكة لا محالة لأنه هو الذي أخرجه عن امتناعه.

أما عدم ملكه له فللأصل بعد صيرورة الصيد لصاحب الشبكة.

و أما وجوب الرد فلقاعدة «اليد» كما مر.

أما جواز أخذه فلفرض بقاء امتناعه فهو من المباحات الأوّلية حينئذ فيجوز للكل أخذه.

و أما تملكه بالأخذ فلما مر من الإجماع و النصوص كقول علي عليه السّلام:

«للعين ما رأت و لليد ما أخذت»⁷⁰، و أما عدم تحقق الملكية بمجرد دخول الدار، فلعدم تسبب منه لذلك في التملك فيكون من حصول المسبب بلا سبب و هو محال.

نعم، لو كان ملتفتا إلى هذه الجهة و فتح باب الدار لأجل هذا الغرض يملكه بدخول الدار حينئذ.

لفرض زوال امتناعه بالثاني دون الأول فيكون تملّكه له بلا سبب و هو باطل، بخلاف الثاني لفرض حصول سبب التملّك منه في الحيوان الممتنع فلا بد من ترتب المسبب عليه و إلا يلزم الخلف.

أما عدم الخروج عن ملك الصائد الأول فلاستصحاب بقاء ملكه، و أما عدم ملكية الغير له فلأصالة عدم حدوث الملكية بالنسبة إليه.

البحث في نظير المقام من جهات:

الأولى: هل يكون الإعراض عن شي‏ء من حيث هو موجبا لخروجه عن‏ ملكية المعرض أو لا؟ مقتضى استصحاب بقاء الملكية هو الثاني إلا أن تكون في البين أمارة معتبرة على زوالها بحيث يستهجن عرفا اعتبار الملكية بالنسبة إلى المعرض عنه، كما في بعض الأنقاض و الفضولات اليسيرة التي لا يعتنى بها و لا أثر لها حتى يتحفظ بها، فلو ادعى صاحبها ملكيتها يستنكر و يستهجن منه ذلك نوعا فلا وجه لاستصحاب الملكية حينئذ لوجود أمارة عرفية على الخلاف، و هي تختلف اختلافا كثيرا بحسب الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة، و ليست في البين ضابطة كلية في جميع الموارد يحكم بها و أما في غير ذلك فلا بأس باستصحاب بقاء الملكية و الأقسام ثلاثة:

الأول: ما يصح فيه اعتبار بقاء الملكية عرفا.

الثاني: ما لا يصح فيه ذلك.

الثالث: ما يشك في اعتبار بقائها و عدمه و لا وجه لجريان الاستصحاب فيه كما هو معلوم هذا بحسب الاستصحاب.

و أما بحسب الاخبار فمقتضى إطلاق قول علي عليه السّلام: «للعين ما رأت و لليد ما أخذت»⁷¹، حصول الملكية للآخذ، و في صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السّلام:

«من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلّت و قامت و سيّبها صاحبها مما لم يتبعه فأخذها غيره فأقام عليها و أنفق نفقته حتى أحياها من الكلال و من الموت فهي له و لا سبيل له عليها انما هي مثل الشي‏ء المباح»⁷²، و ظهوره في حصول الملكية مما لا ينكر.

الثانية: الإعراض عن الشي‏ء. تارة: قصدي اختياري كإلقاء الفضلات و القمامة و نحوهما خارج الدار مثلا.

و اخرى: انطباقي قهري كما إذا غرق مال لشخص و لا يرجى الظفر به أو ضاع كذلك، و كذا الأموال التي يستولي عليها الظلمة بحيث لا يرجى رفع‏ ظلمهم عنها، و هل يشمل كلامهم في أن الإعراض يوجب زوال الملكية القسم الثاني من الإعراض أو يختص بالقسم الأول؟ و الشك في الشمول و عدمه يكفي في عدم الشمول إلا مع وجود قرينة معتبرة على الشمول، و لكن إطلاق ما مر من صحيح ابن سنان يشمل كلا من قسمي الإعراض، و تقدم في كتاب الإجارة⁷³، ما ينفع المقام كما سيأتي في كتاب القضاء ما يتعلق بالمقام.

الثالثة: ظاهر النص و الفتوى حصول إباحة التصرف حتى المتوقفة على الملك للآخذ، و حينئذ لا ثمرة للنزاع في أنه هل يصير ملكا للآخذ أو لا؟ و قد تعرضنا لبعض المقام في المعاطاة في أول كتاب البيع فراجع، و هل هذه الإباحة إباحة مالكية أو شرعية؟ لا بأس بكل منهما أما الأولى فلأنّ طرح المال في معرض استفادة كل وارد عليه إباحة فعلية بالنسبة إلى الآخذ كما أن دفع المأكول عند الضيف إباحة له إلا أن الثانية إباحة شخصية و الأولى إباحة نوعية.

و أما الثانية فلظاهر قول الصادق عليه السّلام فيما مر من صحيح ابن سنان: «أنما هي مثل الشي‏ء المباح»، و لا ثمرة عملية بل و لا علمية في البحث عن أنها إباحة مالكية أو شرعية.

أما الأول فلأنه مباح و يجوز اصطياد كل مباح بالضرورة الفقهية و النصوص الكثيرة التي مر بعضها.

و أما الثاني فلأن اصطياد كل مباح موجب لتملك الصائد له نصا كما تقدم و إجماعا.

لزوال ملك الأول بدخول صيده في الإباحة المطلقة و تحقق ملكية الثاني و «الناس مسلطون على أموالهم»⁷⁴، فلا يصح أخذه منه بغير رضاه مضافا إلى ما مر من ظاهر النص و الفتوى.

لأنّه مع إحراز كونه ملكا للغير يخرج عن موضوع الاصطياد و ملك الصائد له تخصصا لما مر غير مرة من أن الصيد و ملكية الصائد له إنما يتحقق في المباح الأصلي دون ما كان ملكا للغير.

لأن هذه كلها أمارات معتبرة على استيلاء الغير عليه و دخوله تحت يد الغير، و بعد استيلاء الغير عليه يخرج عن موضوع الصيد تخصصا و لا وجه حينئذ للتمسك بإطلاق الأدلة الدالة على أن الاصطياد يوجب ملكية الصائد⁷⁵، لعدم جريان تلك الأدلة في الفرض تخصصا و يستفاد ما قلناه من مجموع الروايات‏⁷⁶، منطوقا و مفهوما مضافا إلى مسلّمية الحكم لديهم.

يكفي الاطمئنان العرفي و لو لم يكن من العلم المنطقي.

أما وجوب رده إلى صاحبه مع حرمته فلقاعدة «اليد» بل الأدلة الأربعة كما تقدم غير مرة⁷⁷، و أما كونه من مجهول المالك مع عدم معرفته فلتحقق موضوعه فيترتب عليه الحكم قهرا، و تقدم بعض الكلام في الخمس و يأتي في كتاب اللقطة إن شاء تعالى أيضا.

لفرض إحراز جريان اليد عليه عرفا فيخرج عن موضوع الاصطياد قهرا مضافا إلى الإجماع و مفهوم نصوص كثيرة منها قول علي عليه السّلام: «لا بأس بصيد الطير إذا ملك جناحيه»⁷⁸، و عن الصادق عليه السّلام في خبر زرارة: «في رجل صاد حماما أهليا، قال: إذا ملك جناحه فهو لمن أخذه»⁷⁹ و المراد بملك الجناح كما في بعض الروايات أو الجناحين كما في بعضها الآخر⁸⁰ القدرة على الطيران.

لعين ما تقدم في سابقة من غير فرق.

للإجماع و النصوص منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا ملك الطائر جناحه فهو لمن أخذه»⁸¹، و تدل عليه عمومات أدلة الصيد و إطلاقاتها منطوقا و مفهوما كما تقدم.

نصوصا و إجماعا بل ضرورة من الفقه فعن أبي الحسن عليه السّلام في خبر محمد بن الفضيل: «عن صيد الحمامة تسوى نصف درهم أو درهما، قال عليه السّلام:

إذا عرفت صاحبه فرده عليه و إن لم تعرف صاحبه و كان مستوي الجناحين يطير بهما فهو لك»⁸².

مقتضى انطباق عنوان مجهول المالك عليه لغة و عرفا هو الجزم‏ بكونه من أفراده كما في غير الطير لكن احتمال شمول إطلاق قوله عليه السّلام: «لليد ما أخذت»⁸³، لهذا الفرد أيضا منع عن الجزم بالفتوى.

لأن حيازة المباحات و تملكها قصدية اختيارية المفروض عدم قصده للحيازة و التملك.

نعم، لو وضع البرج لغرض حيازة الحمام و تملكه يملكه حينئذ لوجود المقتضي و فقد المانع.

لأن المحاز و ما توجه اليه القصد هو الذرق دون نفس الحمام بخلاف الصورة الأولى فإن نفس الحمام كان ملحوظا في الجملة فيحتمل اسراء حكم الحيازة إليه و لكنه احتمال بدوي لا وجه له.

أما أصل جواز صيده فلأصالة الإباحة، و عموم الأدلة.

و أما حصول الملكية فلفرض بقائه على الإباحة الأولية فيكون المقتضي للملكية موجودا و المانع مفقودا.

أما جواز الأخذ فلأصالة الإباحة.

و أما الإثم بالدخول بغير إذن صاحبه فهو معلوم بالضرورة.

لأصالة عدم حدوث الملكية إلا إذا حفر البئر لأجل اصطياد الحمام‏ كما تقدم في غير المقام.

لأن الاستيلاء على الأمير المطاع استيلاء على المأمور المطيع عرفا و اعتبارا، و كذا كل ما كان من هذا القبيل من الطيور و نحوها.

لشمول إطلاق الأدلة لهما من غير تقييد بلا فرق في الصيد بين الإرسال و الرمي أو التمليك.