للنص و الإجماع في كل منهما، قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إن السمك ذكاته إخراجه حيا من الماء ثمَّ يترك حتى يموت»¹، و قال عليه السّلام أيضا في جملة من الأخبار: «صيد الحيتان أخذها»²، و عن موسى بن جعفر عليهما السّلام في الموثق:

«إن أخذتها قبل أن تموت ثمَّ ماتت فكلها، و إن ماتت قبل أن تأخذها فلا تأكلها»³، و أما قوله عليه السّلام: «لا تأكل ما نبذه الماء من الحيتان، و ما نضب الماء عنده فذلك المتروك»⁴، فلا بد من حمله على ما إذا مات قبل الأخذ.

للإطلاق و الاتفاق و السيرة، و التصريح بالشبكة في بعض النصوص‏⁵، فيصح ما اشتهر بين الفقهاء من أن تذكيه السمك إثبات اليد عليه حتى لا يموت في الماء.

فالاستيلاء على السمك حيازة له و تذكية بالنسبة إليه سواء مات بعد الاستيلاء عليه في خارج الماء أو قطعت اجزاؤه حيا أو ضرب حتى يموت أو ابتلع حيا كصغار السمك، و يدل على ذلك كله إطلاق قول علي عليه السّلام: «السمك‏ و الجراد إذا أخرج من الماء حيا فهو ذكي، و الأرض للجراد مصيدة و للسمك قد تكون أيضا»⁶.

إجماعا و نصوصا تقدم بعضها.

للأصل و ظواهر النصوص منطوقا⁷، مضافا إلى ظهور الإجماع.

و هو المشهور و لم يعرف الخلاف إلا من نهاية الشيخ رحمه اللّه فاكتفى في الحلّية بإدراكه خارج الماء يضطرب و إن لم يأخذه، لبعض الإطلاقات اللازم حملها على صورة الأخذ⁸ و لخبر أبي حفص عن الصادق عليه السّلام: «إن عليا عليه السّلام كان يقول في صيد السمك إذا أدركها و هي تضطرب ببدنها و تحرك ذنبها و تطرف بعينها فهي ذكاتها»⁹، و قريب منه غيره و لكن أسقطها عن الاعتبار إعراض المشهور و المعارضة بما هو الأرجح من وجوه كما مر.

كل ذلك للإطلاق و الاتفاق و صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام «سألته عن صيد الحيتان و إن لم يسم؟ فقال: لا بأس»¹⁰، و عنه عليه السّلام: «عن صيد المجوس؟ فقال: لا بأس إذا أعطوكه احياء و السمك أيضا و إلا فلا تجوز شهادتهم إلا أن تشهده»¹¹، و في صحيح الحلبي عنه عليه السّلام أيضا: «انه سئل عن صيد المجوس للحيتان حين يضربون عليها بالشباك و يسمون بالشرك؟ فقال: لا بأس بصيدهم إنما صيد الحيتان أخذه»¹²، إلى غير ذلك من الأخبار.

للإطلاق- كما مر- و الاتفاق و ظواهر النصوص منطوقا و مفهوما كما تقدم.

لإطلاق قولهم عليهم السّلام: «انما صيد الحيتان أخذها»¹³، مضافا إلى ما مر و صحيح الحلبي: «صيد المجوسي- إلى أن قال- و يسمون بالشرك»¹⁴.

لأصالة عدم التذكية إلا إذا قامت عليها حجة معتبرة.

لتحقق التذكية حينئذ فيحل قهرا.

لعدم الاعتبار بيده و لا بقوله إلا إذا علم بالخلاف.

لاعتبار قول المسلم و يده و سوقه في التذكية نصا¹⁵، و إجماعا بين المسلمين.

أما عدم حليته ما لم يؤخذ باليد فلأصالة عدم التذكية بعد كون تذكية السمك أخذه من الماء حيا كما تقدم، و المفروض عدم تحقق ذلك.

و أما عدم ملكية السفّان و لا صاحب السفينة له فللأصل بعد عدم حصول تسبب منهما للتملك و الحيازة، و أما أن كل من أخذه ملكه فلوجود المقتضي له- و هو بقاء السمك على الإباحة الأولية و تحقق الأخذ مع القصد- و فقد المانع عن التملك فتحصل الملكية له لا محالة.

أما حصول الملكية فلتحقق التسبب لها بهذا الصنع فتحصل لا محالة لأن التسبيب للملكية أقسام و مراتب و هذا من أحدها.

و أما تحقق التذكية فلصدق الإخراج من الماء حيا فينطبق عليه قولهم عليهم السّلام ذكاة الحيتان إخراجها من الماء حيا على ما تقدم في الروايات، و لا فرق في الإخراج من الماء حيا بين أن يكون بمباشرة اليد أو بتسبيب الآلة و اعمال الحيلة أي حيلة و آلة كانت من جوف الماء أو من سطحه أو من الهواء أو غيره.

أما ثبوت الملكية لما احتبس فيهما فلفرض أنه نصب الشبكة أو صنع الحظيرة لأجل اصطياد السمك فتحقق منه التسبيب للملكية فتحصل لا محالة و إلا يلزم الخلف، و أما عدم الإشكال في الحلّية فلفرض خروج السمك من الماء حيا فتحل بلا إشكال لما مر من النص و الإجماع.

أما الملكية فلتحقق سبب الحيازة فتملك لا محالة.

و أما الحلية فلتحقق الأخذ بالآلة و الموت خارج الماء فيحل‏ بلا إشكال.

نسب ذلك إلى الشهرة و عن الجواهر وصفها بالعظمة، و عن المستند إنكار كونها عظيمة لصحيح عبد الرحمن بن سيابة عن الصادق عليه السّلام «السمك يصاد ثمَّ يجعل في شي‏ء ثمَّ يعاد في الماء فيموت فيه، فقال: لا تأكل لأنه مات في الذي فيه حياته»¹⁶، و عنه عليه السّلام أيضا: «رجل اصطاد سمكة فربطها بخيط و أرسلها في الماء فماتت أتوكل؟ فقال عليه السّلام: لا»¹⁷، و عنه أيضا: «رجل صاد سمكا و هن أحياء ثمَّ أخرجهن بعد ما مات بعضهن فقال: ما مات فلا تأكله فإنه مات فيما كان فيه حياته»¹⁸.

و عن العمّاني حلّية ما مات في الآلة المعمولة في الصيد للصحيح عنه عليه السّلام أيضا: «الحظيرة من القصب تجعل في الماء للحيتان فيدخل فيها الحيتان فيموت بعضها فيها، فقال: لا بأس به إن تلك الحظيرة إنما جعلت ليصاد بها»¹⁹، و في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «في رجل نصب شبكة في الماء ثمَّ رجع إلى بيته و تركها منصوبة فأتاها بعد ذلك، و قد وقع فيها سمك فيموتنّ، فقال: ما عملت يده فلا بأس بأكل ما وقع فيها»²⁰، و السند صحيح و الدلالة معتبرة و المعارضة بين قسمي الأخبار متحققة، و حمل القسم الأول على الكراهة حمل شائع في الفقه، و حمل القسم الثاني على ما إذا مات في خارج الماء كما عن صاحب الجواهر بعيد عن سياقه فتصل النوبة إلى المرجحات الخارجية المنحصرة بالشهرة، و هي مع القسم الأول إذ لم يعمل‏ بالقسم الثاني إلا العمّاني و استظهر من المحقق الأردبيلي و السبزواري و مال إليه في المستند أيضا، لكن البحث في الشهرة المرجحة للقسم الأول هل هي اجتهادية أو تعبدية؟ و أصالة عدم التعبدية في أنظار الفقهاء إلا ما خرج بالدليل تعين الأولى، فلا وقع لمثل هذه الشهرة حتى تكون مرجحة في هذه المسألة العامة البلوى خصوصا في هذه الأعصار التي تموت في المكائن الحديثة الصائدة للأسماك في داخل الماء آلاف منها على ما يقولون و جريان أصالة عدم التذكية مع العلم بتحقق التذكية في بعضها لا وجه له.

إن قيل: إن القسم الأول معلّل و بناؤهم على أن الخبر المعلّل مقدم على غيره عند المعارضة.

يقال: القسم الثاني أيضا كذلك، مع أن كون التعليل من المرجحات لم يثبت بدليل عقلي و لا نقلي.

كما عن الشيخ و استحسنه المحقق في الشرائع، و البحث فيه.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأدلة، أما الأولى فاستصحاب بقاء الحياة إلى ما بعد الخروج يكفي في الحلية لوقوع الموت حينئذ في خارج الماء وجدانا بعد إثبات الحياة بالأصل أو بطريق آخر، و لا فرق فيه بينما إذا علم تاريخ الخروج و شك في تاريخ الموت و عدمه لأنه حينئذ يصير من سنخ الموضوعات المركبة المتحقق بعض اجزائها بالأصل و بعض أجزائها بالوجدان، و مع جريان هذا الأصل لا تجري أصالة عدم التذكية كما لا يخفى.

نعم، لو أريد بجريان نفس الأصل إثبات أن الموت وقع بعد الخروج من الماء فهو مثبت لا ينفع.

و أما الثانية: فاستدل للحلية.

تارة: بما مر من الصحيحين السابقين أحدهما لعبد الرحمن بن سيابة عن الصادق عليه السّلام و الآخر لمحمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام.

و اخرى: بقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح مسعدة بن صدقة: «إذا ضرب صاحب الشبكة فما أصاب فيها من حي أو ميت فهو حلال ما خلا ما ليس له قشر و لا يؤكل الطافي من السمك»²¹، و عن علي بن جعفر عن أخيه عليه السّلام: قال «سألته عن الصيد نحبسه فيموت في مصيدته أ يحل أكله؟ قال عليه السّلام: إذا كان محبوسا فكله فلا بأس»²².

و ثالثة: بالمستفيضة الدالة على أنه إذا اجتمع الحلال و الحرام فهو حلال إلا ان يعرف الحرام بعينه‏²³.

و نسب إلى المشهور الحرمة و استدل لهم ..

تارة: بما ورد من أنه ما اجتمع فيه الحلال و الحرام إلا و غلب الحرام‏²⁴.

و اخرى: بما مر من الأخبار الدالة على أن ما مات فيما فيه حياته لا تحل‏²⁵.

و ثالثة: تحمل الأخبار- المتقدمة- الدالة على الحلية على غير المحصور.

و رابعة: بأصالة عدم التذكية.

و نوقش في الكل أما الأولى فلا ريب في أنه من باب مطلق الرجحان و التنزه بقرينة غيره.

و أما الثاني فهو صحيح فيما إذا أحرز ذلك بوجه معتبر لا فيما إذا لم يمكن إثبات الموت في الماء بوجه معتبر.

و أما الثالث: فهو بلا شاهد عليه من عقل أو نقل.

و أما الأخير فلا وجه له مع استصحاب بقاء الحياة و طريق الاحتياط واضح.

لأنه مات فيما فيه حياته مع أنه منصوص في الجملة²⁶ كما مر.

لأنه أخذ من الماء حيا فمقتضى الإطلاق و الاتفاق حليته.

لأنه مات فيما فيه حياته فتحرم بلا إشكال.

أما أنه لم يملكه الملقي فلفرض أنه لم يأخذه و قد مر أن تملك السمك يحصل بالأخذ، و أما أنه يملكه من أخذه بقصده فلوجود المقتضي له- و هو البقاء على الإباحة الأولية و تحقق الأخذ و فقد المانع فلا بد من ترتب الأثر عليه.

لعدم تحقق الحيازة حينئذ، لاعتبار توجه القصد فيها إلى ما هو متعين. نعم، لو كان الزهر مما يصاد به سموك كثيرة غير محدودة، و كان قاصدا لذلك و كان الصائد قادرا على حيازة الجميع كان من القسم الثاني حينئذ.

لأن الأخذ باليد طريق لحصول الاستيلاء عليه بقرينة ورود الشبكة في الروايات، و الظاهر أنها أيضا إنما وردت من باب المثال في كل وجه حصل الاستيلاء العرفي عليه تحصل الملكية، و بإزالة امتناع السمك يحصل الاستيلاء عليه فتحصل الملكية.

و العرف يشهد بذلك، و متشرعة صياد الأسماك يعترفون به أيضا.

كل ذلك للإطلاق و ظهور الاتفاق.

لأصالة عدم التذكية و كونه من الجزء المبان من الحي قبل الأخذ و التذكية فلا وجه للحلية.

فيحل الصيد بلا إشكال لشمول الأدلة الدالة على الحلية لهذا القسم كما تقدم.

يشمل إطلاق أدلة الحلية لهذه الصورة أيضا لصدق انه لم يمت فيما فيه حياته بل مات فيما ليس فيه ماء أصلا و كون الصندوق في الماء لا يلزم كون السمك في الماء كما هو معلوم.

مع عدم صدق كون موته في الماء، و كذا مع الشك فيه و في غيره لا يحل.

حكمه حكم الصورة السابقة.

إن أخرج من الماء حيا حلال و إلا فهو حرام.

مع إحراز الإخراج من الماء حيا و كون الموت بعد الإخراج يحل و مع العدم يحرم حتى في صورة الشك، و قالوا في وجه ذلك أن أصالة بقاء الحياة فيه إلى ما بعد الإخراج يكون من الأصل المثبت، و يمكن أن يقرر بنحو لا يكون من الأصل المثبت فيقال باستصحاب بقاء الحياة فيه فيحل أكله خارج الماء، بل يصح استصحاب أصل الحلية بناء على جواز أكل السمك حيا.

إجماعا و نصوصا منها قول علي عليه السّلام: «الأرض للجراد مصيدة و للسمك قد تكون أيضا»²⁷، و منها ما عن أبي الحسن عليه السّلام: «صيده ذكاته»²⁸.

لظهور الإطلاق و الاتفاق عليه.

لأصالة عدم تحقق التذكية المعتبرة فيه.

أرسلوا إرسال المسلمات اتحادهما في هذه الجهات.

يجرى عين ما قلناه فيه في المقام لكون الحكم على طبق القواعد العامة فيجري في الأمثال و النظائر.

لعدم تحقق الاصطياد و للإجماع و النص، ففي خبر عمار بن موسى عن الصادق عليه السّلام: «سئل عن الجراد إذا كان في قراح فيحرق ذلك القراح فيحرق ذلك الجراد و ينضج بتلك النار هل يؤكل؟ قال عليه السّلام: لا»²⁹.

و أما خبر عمار عنه عليه السّلام أيضا: «سألته عن الجراد يشوى و هو حي؟ قال: لا بأس به»³⁰، فمحمول على ما بعد الأخذ و الاصطياد.

لإطلاق ما مر من النص و الفتوى الشامل لهذه الصورة أيضا مضافا إلى أصالة عدم التذكية الشاملة لها.

للإطلاق و الاتفاق بعد تحقق الأخذ و الاصطياد.

نصوصا و إجماعا منها صحيح ابن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال:

«سألته عن الدبا من الجراد أ يؤكل؟ قال: لا يحل حتى يستقل بالطيران»³¹.

ثمَّ انه يستفاد من توسعة الأمر في التذكية أنه لا يعتبر في صيد السمك و الجراد البلوغ و الذكورة و العقل، فيحل صيد الصبي و المرأة و المجنون كل ذلك لما تقدم و تفضل من اللّه العظيم.