للنص و الإجماع و بناء العقلاء، فعن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»^٥، و عن علي عليه السّلام: «من شرط لامرأته فليف لها به، فان المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا، أو حلل حراما»^٦. و يدل عليه نفس أدلة وجوب الوفاء العقد بعد كون الشرط من متممات أحد العوضين. و أما احتمال إن قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شرطهم» إخبار عن مقامات المؤمنين و معاملاتهم النفسانية فلا يدل على الوجوب فساقط لأن هذا الخبر و أمثاله إمضاء و تقرير للقضية الفطرية التي جبلت النفوس عليها من لزوم الوفاء بالالتزامات مطلقا و الذم و الاستنكار بالنسبة إلى من ينقضها و مدح من يفي بها، و قد ثبت في محله أن الجملة الخبرية الواردة في مقام الإنشاء تدل على الوجوب خصوصا في مثل المقام لوجود قرائن عليه، منها ما مر من كونه ارتكازيا، و منها قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إلا ما حلل حراما أو حرم حلالا» فإنه ظاهر عرفا في أن غيره يجب الوفاء به. و منها قوله عليه السّلام: «إلا من عصى اللّه»^۷، كما في بعض الكتب بناء على كونه استثناء عن المشروطية عليه، كما هو الظاهر، و يظهر من الشهيد قدس سره في اللمعة أنه لا يجب‏ على المشروط عليه فعل الشرط و انما فائدة الشرط جعل العقد عرضة للزوال بتسلط المشروط له على الخيار مع عدم وفاء المشروط عليه بالشرط. و خلاصة مراده و من تبعه أن تخلف الشرط يوجب الخيار أولا و ليس للشارط إلزام المشروط عليه بالوفاء، للأصل و بناء على المشهور التخلف يوجب تسلط المشروط له على إلزام المشروط عليه بالوفاء و مع عدم الإمكان فله الخيار بعد ذلك. و يمكن إرجاع كلام الشهيد إلى المشهور أيضا ان كان الشرط عنده بمعنى الإلزام و الالتزام. و أما ان كان بمعنى التقييد فلا إشكال في الانقلاب أولا، و بذلك يمكن أن يجعل النزاع صغرويا فكل من يقول أن الشرط بمعنى التقييد الأصولي يقول بالخيار مع عدمه، و من يقول بالالتزام يقول بالإجبار.

لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم». و لا ينافي ذلك جواز أصل العقد، لأن جواز أصل العقد شي‏ء و وجوب الوفاء بالشرط المذكور فيه ما دام العقد باقيا شي‏ء آخر لا ربط لأحدهما بالآخر، فيكون كوجوب الإنفاق على الزوجة مع جواز طلاقها في كل وقت، و كحرمة جملة من الأمور على المعتكف مع جواز رفع اليد عن أصل الاعتكاف في اليومين الأولين إلى غير ذلك من الأمثال و النظائر، و لا دليل على امتناع ذلك من عقل أو نقل، و ليس دليل وجوب الوفاء بالشرط منحصرا بدليل وجوب الوفاء بالعقد حتى يقال: إنه إذا لم يجب الوفاء بالعقد كيف يجب الوفاء بالشرط، كما يظهر ذلك من صاحب الجواهر، لأن قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم» أدل دليل على وجوب الوفاء بالشرط فهو يكفي في وجوب الوفاء به و إن لم يجب الوفاء بالعقد.

نعم، لو كان في البين إجماع معتبر على عدم وجوب الوفاء به نقول بذلك من جهة التعبّد بالإجماع، و لكنه مشكل بل ممنوع، كما لا يخفى على من راجع كلماتهم، مع إن ظاهرهم وجوب الوفاء بالشروط المذكورة في العقود الخيارية، فأي فرق بينها و بين الجائزة بالذات.

لاتفاق الفقهاء بل العقلاء عليه، بلا فرق بين كون الشرط فعلا لأحد المتعاقدين أو الثالث، أو وصفا- حاليا أو استقباليا- أو من شرط النتيجة بعد كفاية نفس الشرط في تحققه، فإن جميع ذلك يصح مع القدرة، و هي أعم من المباشرة أو التسبيب ممن لم يقدر على شي‏ء مباشرة. و يتمكن منها بواسطة غيره فهو قادر عليه. و يلغو مع عدمها، و في الرجوع إلى الوجدان في كل ذلك غنى عن البرهان. و أما لو كان شرط النتيجة مما يحتاج إلى سبب خاص و لا يحصل بمطلق السبب فإن استفيد من الشرط التعميم بالنسبة إلى إحداث ذلك السبب يصح الشرط أيضا و الا فلا.

لأن المرجع في القدرة و عدمها إلى العرف و هم يكتفون بالاطمينان بها حتى مع احتمال تخلل المانع في اعتبار القدرة في سائر الموارد من العبادات و المعاملات فإنهم مع إحراز القدرة يقدمون على العمل به و إن احتملوا عروض مانع في البين. ثمَّ انه لا ريب في اختلاف القدرة و عدمها باختلاف الأشخاص و الخصوصيات و المناط في القدرة على القدرة في ظرف العمل و هو قد يكون حاليا و قد يكون استقباليا.

لأن الممنوع شرعا كالممنوع عقلا، فيكون من غير المقدور، مضافا إلى الإجماع، و إطلاق قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إلا شرطا حرّم حلالا أو حلل حراما»^۸ فيمكن إدخال هذا الشرط في اشتراط أن لا يكون الشرط مخالفا للكتاب و السنة.

لبناء العقلاء و إجماع الفقهاء، و لأنه يرجع إلى قصد المتنافيين في شي‏ء واحد من جهة واحدة و هو محال، فالشرط المنافي لمقتضى العقد خلاف بناء العقلاء في انشاءاتهم و محاوراتهم، و من المستنكرات بل المستحيلات العادية في الجملة لديهم.

ثمَّ إن الشرط المنافي فمقتضى العقد على أقسام.

الأول‏: أن يكون منافيا لنفس العقد من حيث هو كشرط عدم العوض، أو عدم الملكية في البيع مثلا.

الثاني‏: أن يكون منافيا لما هو كالمقوم له عرفا بلا واسطة، كعدم السلطنة على العوض في البيع، و عدم الزوجية في النكاح مثلا.

الثالث‏: أن يكون منافيا لما هو المقوم له مع الواسطة، كشرط عدم ترتب آثار السلطنة على العوض في البيع، و عدم ترتيب آثار الزوجية في النكاح. و لا ريب في بطلان أصل العقد في هذه الثلاثة لأنه يرجع إلى قصد المتنافيين و هو محال من العاقل الملتفت إن كان القصد من القصد الجدي، فلا وجه لصحة أصل العقد عند العقلاء، مضافا إلى الإجماع على البطلان. و إن أحرز أن قصد الشرط من القصد الهزلي لا الجدي فالشرط باطل، لعدم القصد الجدي فيه و العقد صحيح لوجود المقتضى و فقد المانع و إن شك في أن قصد الشرط من القصد الجدي أو الهزلي يمكن التمسك بأصالة الصحة في أصل البيع.

الرابع‏: الشرط المخالف لاقتضاء إطلاق العقد لا لذاته، سواء كان الاقتضاء اقتضاء عرفيا أو شرعيا، و كل منهما اما بلا واسطة أو معها، و هذه الأقسام الأربعة يصح الشرط فيها، لأن المفروض إن الاقتضاء إطلاقي لا ذاتي، و لا ريب في زوال الاقتضاء الإطلاقي بالشرط فينعدم موضوع المنافاة حينئذ.

الخامس‏: الشرط المخالف لما هو خارج و لازم للعقد عرفا و قد قرره الشارع، أو ما هو خارج عنه و لازم للعقد شرعا.

و بعبارة أخرى: الأحكام العرفية للعقد المقررة شرعا و الأحكام الشرعية اللازمة له بدوا، و كل منهما إما بلا واسطة أو معها. و الحكم في جميع هذه الصور الأربعة البطلان، لظهور الإجماع، مضافا إلى كون الشرط مخالفا للكتاب. هذه خلاصة ما ينبغي أن يقال في المقام، و من أراد التفصيل فليراجع المكاسب مع ما علق عليه مشايخنا قدس سره.

ثمَّ إنه. تارة: يعلم من الأدلة عدم مخالفة الشرط لمقتضى العقد.

و اخرى: يعلم بالمخالفة.

و ثالثة: يشك فيها.

و حكم الأولين معلوم، و في الأخير يرجع إلى أصالة عدم المخالفة لمقتضى العقد بالعدم الأزلي، و أصالة الإباحة، و الحلية الوضعية و التكليفية بالنسبة إلى الشرط، و يصح التمسك بالأصول اللفظية أيضا بعد صدق الشرط عليه عرفا، فإنه حينئذ ليس من التمسك بالعام في الشبهة الموضوعية.

لأن العهود و الالتزامات العقلائية تدور مدار الأغراض الصحيحة، و بدونها يكون لغوا صرفا، مع قصور الأدلة عن شمول ما ليس فيه غرض صحيح، مضافا إلى الإجماع على عدم الاعتبار بما ليس فيه غرض صحيح، و الأغراض تختلف حسب اختلاف الأشخاص و الأمصار و الأعصار.

لأن بناء العقلاء في عهودهم و مواثيقهم و التزاماتهم على أن لا يكون ذلك كله مخالفا للقوانين المعتبرة لديهم و لو خولف ذلك يلامون على‏ المخالفة، بل يعاقبون عليها و قد قرر الشرع المبين هذا البناء بأخبار متواترة، كقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «و كل شرط ليس في كتاب اللّه عز و جل فهو باطل»^۹، و قول علي عليه السّلام في الصحيح: «إن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما»^۱۰، و قول الصادق عليه السّلام في صحيح ابن سنان: «من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّه فلا يجوز له، و لا يجوز على الذي اشترط عليه»^۱۱. إلى غير ذلك مما هو كثير، بل يكفي عدم ثبوت الردع عن بناء العقلاء في هذا الأمر العام البلوى، و لا نحتاج إلى التقرير. و المراد بالكتاب ليس خصوص الكتاب العزيز بل مطلق القوانين الشرعية و لو استفيدت من السنة، و انما ذكر الكتاب في بعض أخبار الباب تجليلا و احتراما، لأن الأصل الأصيل في القانون الشرعي، مع انه قد ذكر لفظ (تحليل الحرام و تحريم الحلال) في بعض الأخبار كما تقدم و هو قرينة على أن المراد بكتاب اللّه ليس خصوص ما بين الدفتين بل كلما كتبه اللّه عز و جل على الأنام و شرّعه من الأحكام على لسان نبيه و خلفائه العظام عليه السّلام. ثمَّ انه لا بد من الإشارة إلى أمور.

الأول‏: أخبار الباب مشتملة على عناوين ثلاثة:

تحليل الحرام و تحريم الحلال.

الثاني: مخالفة الكتاب.

الثالث: ما يظهر منه اعتبار موافقة الكتاب في اعتبار الشرط، كقوله عليه السّلام:

«المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب اللّه عز و جل». و إذا عرضنا هذه العناوين الثلاثة على متعارف الناس و أهل المحاورة يقول بأن المناط كله تحليل الحرام و تحريم الحلال، و اعتبار عدم المخالفة و الموافقة إنما ذكر على نحو الطريقية لتحليل الحرام و تحريم الحلال لا أن تكون لها موضوعية خاصة، و إن الموافقة عبارة أخرى عن عدم المخالفة كما لا ينفك عدم الموافقة عن المخالفة عرفا. فيكون كل من الموافقة و عدم المخالفة عبارة أخرى عن الآخر فلا واسطة في البين بحسب المتفاهمات العرفية في مثل هذه التعبيرات، فيكون عدم المخالفة عبارة عن الموافقة، و المخالفة عبارة عن عدم الموافقة، كما يقول السيد لعبده أطعني و لا تخالفني.

الثاني‏: الشرط و المشروط من الأمور المتضايفة فتسرى صفات كل منهما إلى الآخر في الجملة، فإذا كان المشروط مخالفا يكون الشرط أيضا كذلك عرفا كاشتراط أن يشرب الخمر- مثلا- و ان كان الشرط مخالفا يكون المشروط كذلك من هذه الجهة و إن لم يكن مخالفا من جهة أخرى، كاشتراط أن يترك المباح رأسا، فلا وجه للتفكيك بينهما من حيثية المخالفة، فلا وجه لتطويل القول في ذلك، إذ المخالفة جهتية و اضافية لا مطلقة و من كل حيثية و جهة.

الثالث‏: المراد بالمخالفة صرف وجودها بأي نحو تحققت، لأن لمخالفة القانون مطلقا أهمية عظيمة خصوصا القوانين الإلهية، و المرجع في تشخيص المخالفة الأدلة المعتبرة فليسمّ هذه المخالفة بالمخالفة القياسية، أي بالنظر إلى الأدلة مطلقا، فكل شرط استظهر من الأدلة أنه مخالف لقانون الشرعي يكون ساقطا، سواء كانت الأدلة من الأدلة الأولية أو الثانوية، فالأقسام ثلاثة لا رابع لها.

فتارة: يدل الدليل على ان الشرط مخالف للقانون.

و اخرى: يدل على عدمه.

و ثالثة: يشك في ذلك. و حكم الأولين معلوم، و الأخير في حكم الأول أيضا، لأصالة عدم المخالفة و أصالة الإباحة الوضعية و التكليفية بل يصح التمسك بالعمومات أيضا، لأن الشرط من الموضوعات العرفية مهما صدق الشرط صح التمسك بالعمومات و لا يكون من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، فيجب الوفاء به مطلقا إلا إذا أحرز أنه خلاف القانون، و يأتي بيان جميع الموارد المشكوكة و ما اختلف الفقهاء فيها في محالها مع بيان ما يتعلق بها.

لصدق الشرط على ذلك كله في المحاورات العرفية فتشمله الأدلة لا محالة، فإن البناءات المعاملية العقلائية ليست منحصرة بخصوص ما يذكر في متن العقد، بل المقاولات التي يقاول قبله، و البناءات التي يبنى عليها العقد كالمذكور في متنه عندهم في الالتزام و الاحتجاج، و استنكار عدم الوفاء بها، بل لو لا شبهة الإجماع لقلنا بوجوب الوفاء بالشروط الابتدائية للإطلاقات و العمومات، و لأن عدم الوفاء به مستنكر عرفا خصوصا بالنسبة إلى ذوي المروات.

و استدل على اعتبار ذكره في متن العقد.

تارة: بالإجماع.

و اخرى‏: بأن الشرط من أركان العقد و كالجزء منه فلا بد و أن يذكر فيه.

و ثالثة: بأنه الالتزام، و الالتزام من الإنشائيات و لا يكفي فيها مجرد البناء.

و رابعة: بما ورد في نكاح المتعة من أن شرط المدة لا بد و أن يذكر في العقد و إلا يصير من عقد الدوام لا الانقطاع مع البناء على المدة قبل العقد.

و الكل مخدوش: أما الإجماع فلم يحك الا عن الرياض مع إن المتيقن منه إنما هو التقييد الخاص الأصولي لا ما نحن فيه من مطلق الشرط.

و أما الثاني: ففيه إن الشرط غير الجزء و الركن عرفا و شرعا و على فرض كونه منهما فبعد كون العقد مبنيا عليه يكون مع العقد معيّة وجودية اعتبارية في مرتبة اعتبار الإنشاء و الالتزام مع ان العقد ينصرف إليه بعد وجود قرينة حالية أو مقالية، كما هو المفروض.

و أما الثالث: فلأن إنشاء العقد إنشاء لجميع شؤونه الاعتبارية العرفية و منها ما وقع العقد مبنيا عليه، فالإنشاء إيجاد لجميع ما يتعلق بالعقد من الالتزامات المعاملية و البناءات التي بنى العقد عليها فالإنشاء إنشاء انحلالي بالنسبة إلى جميع ذلك كله، و لو لا أن الدواعي كانت خارجة بالمرة عن حدود الإنشاءات عند متعارف الناس لقلنا بأن إنشاء العقد إنشاء لها بالتبع أيضا، و لكنه خلاف المتعارف عند الناس في انشاءاتهم حيث يرون الدواعي أجنبية عن الإنشاءات و المنشئات و ان كانت دخيلة في تحريك العزم و الإرادة نحوهما.

و أما الأخير: فيمكن حمله على سبق المقاولة فقط دون بناء العقد عليه عند الزوجين و حين إنشاء العقد منها، أو كان البناء عند الزوج فقط دون الزوجة.

و بالجملة: الذي يجزي انما هو بناء العقد على الشرط عند الطرفين عن علم و التفات و توجه فلو نسيا أو أحدهما أو كان البناء من أحدهما دون الآخر فلا أثر له حينئذ.

لا دليل على اعتبار التنجز في أصل العقد فضلا عن الشرط المذكور فيه الا الإجماع و في شموله للشرط اشكال بل منع. و أما الجهالة فإن رجعت إلى الجهالة في أصل العقد فيدل على فساده ما دل على أن الجهالة في العقد توجب البطلان، و الا فإن تمَّ دعوى أن بناء العقلاء في شروطهم و مطلق التزاماتهم على عدم الغرر و الجهالة، فيكون هذا هو الدليل على الاعتبار و الا فلا دليل له.

و أما الأخير: فهو يرجع إلى الشرط الأول فلا وجه لذكره مستقلا.

لأن المنساق من الأدلة و المرتكز في أذهان الناس إن هذا نحو حق حاصل للمشروط له كالحق الحاصل له في عوض ماله، فكما يجوز له المطالبة و الإجبار فيه يجوز في الشرط أيضا، لأن مثل هذه الشروط من فروع العوضين و من متمماتهما يلحقها حكمها إلا ما دل الدليل على الخلاف مع إن الإجبار على أداء الحق من صغريات الأمر بالمعروف الشامل للمقام و غيره.

يسمى هذا في اصطلاحهم بخيار الشرط أي: عدم الوفاء بالشرط و يصح تسميته بخيار تخلف الشرط أيضا.

و البحث في هذا الخيار من جهات.

الأولى‏: في دليل ثبوته و الدليل عليه قاعدة أن المشروط ينتفي بانتفاء شرطه ما لم يدل دليل على الخلاف التي هي من القواعد المعتبرة في جميع العلوم، و ليس في المقام دليل على الخلاف، و المشروط هنا يتردد بين كونه أصل الصحة فيصير العقد باطلا مع عدم الوفاء بالشرط و بين كونه هو اللزوم فقط فيصير للمشروط له الخيار، و المتعين هو الأخير، لأن بناء العرف و العقلاء في عهودهم و التزاماتهم ملاحظة الشروط و الخصوصيات الخارجة عن مقومات العقد و أركانه في مرتبة الالتزام المعاملي لا في مرتبة ذات الصحة من حيث هي بل يمكن أن يكون هذه الحيثية مغفولة عنها و انما يكون اهتمامهم بالتزاماتهم شرطا و قيدا.

نعم، لو أحرز بوجه معتبر أن الشرط قيد للصحة بعنوان وحدة المطلوب يتعين البطلان حينئذ و لكنه لا طريق لهذا الإحراز من عقل أو عرف و يكفي الشك فيه في جريان أصالة الصحة بعد صدق البيع العرفي عليه فيكون الخيار في المقام على طبق القاعدة لتحقق الخلل في نفس الالتزام و الخلل الحاصل في الالتزام عبارة أخرى عنه.

و بتعبير آخر: عرف المتعاملين يرون لزوم المعاملة التي لم يف المشروط عليه فيها بالشرط مستنكرا و لم يردعهم الشارع عن ذلك و ليس الخيارات من الأمر التعبدي المحض حتى نحتاج إلى التعبد فيه من الشارع بل هو كأصل‏ العقود و المعاملات من العرفيات المحضة قررهم الشارع عليها بمثل قاعدة الضرر و بعين هذا المقال نقول بثبوت الخيار في تعذر التسليم و تخلف الوصف و تبعض الصفقة، لكون هذا الخيار مطابقا للقاعدة فيجري في جميع الموارد إلا مع الدليل على الخلاف من إجماع أو غيره.

ان قلت: ان أصالة اللزوم في كل عقد من الدليل على الخلاف فلا وجه لثبوت هذا الخيار.

يقال: مع فرض كون اللزوم في هذه الموارد مستنكرا عند المتشرعة بل نوع المتعاملين كيف تجري أصالة اللزوم؟! و بما أن هذا الأصل من الأصول العقلائية فلا بد و ان يجري فيما لا يرى العرف محذورا في جريانه. فالمقتضي لثبوت الخيار موجود و المانع عنه مفقود.

الثانية: هل يثبت حق للشارط عند تخلف الشرط بنحو يصلح له مطالبة حقه و لو بالإجبار أو لا حق له في البين و انما يكون له الخيار فقط؟ الظاهر هو الأول، لفرض أن الشرط التزام و هو من مراتب الحق كسائر الالتزامات. و هل يكون ثبوت حق الخيار للمشروط في عرض ثبوت حق الإجبار أو مترتب على عدم التمكن منه؟! الظاهر هو الثاني، لأن عمدة الوجه في ثبوت هذا الخيار بناء العقلاء و سيرتهم و المتيقن منه و من قاعدة ان المشروط ينتفي بانتفاء شرطه التي استدللنا بها لثبوت الخيار في المقام انما هو صورة عدم التمكن من استيفاء حقه و هذا هو مقتضى أصالة اللزوم إلا في المعلوم من مورد ثبوت الخيار و لا دليل على الخلاف من إطلاق لفظي أو دليل لبي.

الثالثة: بعد ثبوت كون الخيار مطابقا للقاعدة يجري في كل عقد مطلقا إلا ما خرج بالدليل و قد خرج النكاح على ما يأتي التفصيل في محله.

أما ثبوت الخيار فلسقوط الالتزام البنائي المعاملي فلا محالة يصير العقد جائزا، إذ لا وجه لزوال أصل الصحة مع ان مقتضى الأصل بقاؤها. و أما عدم حق له في مطالبة العوض فللأصل بعد عدم دليل عليه.

إن قيل: أن الشروط و إن لم تكن مقابلة بالمال في ظاهر العقد لوقوع المال بإزاء ذات المبيع دون ما هو خارج عنه لكنها ليست مجانا محض بل لوحظت في عالم اللب و الواقع مقابلا للمال فيكون أخذ العوض حينئذ مطابقا للقاعدة كما مر في خيار العيب.

يقال: فرق بين العيب و تخلف الشرط لأن العيب مما يتعلق بالعوضين أولا و بالذات و الشرط خارج عنهما مع وجود الدليل في العيب دون الشرط.

نعم، لو كان المشروط في حد نفسه مما قد جرت عادة المتعاملين على اعتبار المالية له فالظاهر صحة مطالبة العوض حينئذ فالأقسام ثلاثة.

فتارة: لم تجر العادة على مطالبة العوض به.

و اخرى: جرت العادة عليها.

و ثالثة: يشك في ذلك، و الثالث في حكم الأول، و في الثاني يصح المطالبة و ذلك كله لتنزل الأدلة على العرفيات فيكون الشرط الذي يقال بالمال من متممات العوض الذي اشترط الشرط فيه و إن لم يكن من اجزائه عرفا. إن قيل:

أن الشرط من مجرد الالتزام و ليس من التمليك حتى يتحقق فيه الضمان.

يقال: إن كان فيما يقابل بالمال يكون تمليك المشروط فيه تمليكا له بالملازمة العرفية.

لأن الخيار حق يتعلق بمالية المال لا بشخصه الخارجي و لو قيل بتعلقه بالعقد أو بشخصية العوضين فإنما هو من أجل الطريقية إلى التحفظ على المالية لا الخصوصية الخاصة.

لأنه نحو حق للشارط على المشروط عليه، و لكل ذي حق إسقاط حقه إلا ما دل دليل على الخلاف و لا دليل على الخلاف في المقام.

نعم، لو كان الشرط من شرط النتيجة فلا موضوع للإسقاط، لأنه بمجرد تمامية العقد تحصل الملكية و بعد حصولها لا وجه للإسقاط و ان كان تصح الإقالة و الفسخ بالخيار.

لتسلط الناس على حقوقهم كتسلطهم على أموالهم فلهم أن يفعلوا فيها ما يشاؤون إلا مع ورود النهي عنه و لا نهي عن التعويض في المقام.

كما في شرط الكمية الخاصة فإن بناء الناس على أن للكمية خصوصية مقتضية للتقسيط سواء كانت بنحو التقوم أو بنحو الاشتراط و الأدلة منزلة على المتعارف فمقتضى الإطلاقات و العمومات حينئذ التقسيط، و نسب ذلك إلى المشهور أيضا في متساوي الأجزاء، و في خبر ابن حنظلة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل باع أرضا على انها عشرة أجربة فاشترى المشتري منه بحدوده و نقد الثمن و وقع صفقة البيع و افترقا، فلما مسح الأرض إذا هي خمسة أجربة قال عليه السّلام: إن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض و إن شاء رد المبيع و أخذ ماله كله إلا أن يكون له إلى جنب تلك الأرض أيضا أرضون فليؤخذ و يكون البيع لازما له، و عليه الوفاء بتمام البيع فإن لم يكن له في ذلك المكان غير الذي باع فإن شاء المشتري أخذ الأرض و استرجع فضل ماله و إن شاء رد الأرض و أخذ المال كله»^۱۲.

ثمَّ ان المبيع إما متساوي الأجزاء أو مختلفها و كل منهما إما أن يتبين النقص فيه أو الزيادة فالأقسام أربعة.

أولها: ما إذا تبين النقص فيه في متساوي الاجزاء و قد مر حكمه.

ثانيهما: ما تبين النقص فيه في مختلف الأجزاء و مقتضى البناء المعاملي التقسيط فيه أيضا فالمقتضي موجود و المانع مفقود فتشمله الأدلة قهرا و لا مانع في البين إلا ما نسب إلى الإيضاح من أنه يستحيل من جهة تقومه فيستحيل تقسيط الثمن عليه ففواته كفوات صفة كمال و هو كم، و الكم عوض فيكون كالتدليس.

أقول: مراده قدس سره: أن الفائت من ذاته حيث انه مختلف الاجزاء لا تعين له و ما لا تعين له يستحيل تقويمه و ما يستحيل تقويمه لا وجه لتقسيط الثمن عليه، و من حيث أنه كم خارجي يكون عرضا محضا، و العرض المحض لا يقابل بالمال كسائر الأوصاف التي يوجب تخلفها الخيار فقط.

و فيه: أن عدم التعين بحسب الدقة العقلية لا ينافي ثبوت التعين الاعتباري الذي عليه المدار في المعاوضات و المعاملات عند متعارف الناس و يصح عندهم تحديد مالية بحسب أنظارهم.

ثالثهما: تبين الزيادة في متساوي الأجزاء و مقتضى مرتكزات الناس في معاملاتهم ان الزيادة للبائع و ان أمكن جعلها للمشتري بجعل المبيع المقدار المبهم من كل جهة و لكنه فرض عقلي لا وجه لتدخله في العرفيات و يثبت الخيار لكل من البائع و المشتري.

أما الأول: فلتخلف الشرط.

و أما الثاني: فلعيب الشركة و الأحوط لهما التراضي.

رابعها: تبين الزيادة في مختلف الأجزاء و حكمه حكم الثالث من غير فرق.

لقاعدة نفي الضرر، و ان قيل بأن هذا الخيار على التراخي.

للأصل في الموردين إلا أن يثبت خلافه بدليل معتبر.

لقاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه و هذا الفساد لا يكون ساريا اليه من الشرط بل يكون بالنسبة إليه من قبيل الواسطة في الثبوت لا العروض فيصف العقد بالفساد أولا و بالذات كوساطة حركة السفينة لحركة جالسها كالجهالة السارية إلى العوضين و اشتراط خلاف المقتضى الحقيقي للعقد و اشتراط غير المقدور بحيث يصير العوض أيضا كذلك عرفا.

لعمومات الأدلة، و إطلاقاتها، و أصالة الصحة من غير دليل على الخلاف إلا أمور استدل بها على ان الشرط الفاسد يوجب فساد العقد.

الأول‏: أن للشرط قسط من الثمن فإذا سقط لفساده يصير العوض مجهولا فيبطل العقد من هذه الجهة.

الثاني‏: أن التراضي العقدي و البناء المعاملي وقع مقيدا به و مع سقوطه فلا تراضي في البين أصلا فيبطل العقد من هذه الجهة.

الثالث‏: خبر عبد الملك عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «عن الرجل ابتاع منه طعاما أو ابتاع منه متاعا على أن ليس عليّ منه وضيعة هل يستقيم هذا؟ و كيف يستقيم وجه ذلك؟ قال عليه السّلام: لا ينبغي»^۱۳ و المراد بالوضيعة كون الخسارة في المعاملة على البائع لا على المشترى إذا باعه بأقل مما اشتراه، و خبر ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم ثمَّ اشتراه بخمسة دراهم أ يحل؟ قال عليه السّلام: إذا لم يشترط و رضيا فلا بأس»^۱4، و خبر ابن المنذر قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: يجيئني الرجل فيطلب العينة فاشترى له المتاع مرابحة ثمَّ أبيعه إياه ثمَّ أشتريه منه مكاني قال عليه السّلام: إذا كان بالخيار إن شاء باع و إن شاء لم يبع، و كنت أنت بالخيار ان شئت اشتريت، و إن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت:

ان أهل المسجد يزعمون أن هذا فاسد، و يقولون: إن جاء بعد أشهر صلح قال:

انما هذا تقديم و تأخير فلا بأس»^۱٥، و المراد من العينة هي: ان يبيع من رجل سلعة بثمن معلوم إلى أجل مسمى ثمَّ يشتريها منه بأقل من الثمن الذي باعها به، و محصل مفهوم الخبر انه إذا باعه بشرط أن يبيعه منه أو يشتريه لم يصح البيع الأول و كذا الثاني هذا ما استدل به على أن الشرط الفاسد مفسد.

و الكل باطل. أما الأول‏: فلانه لا مقابلة بين الشرط و بعض أحد العوضين و إلا لكان جزء و هو خلف بل هو التزام خارجي في الالتزام البيعي، مع انه لا جهالة في البين عرفا لمعلومية ما هو مبيع و ما هو ثمن حين البيع فأين الجهالة الموجبة للبطلان.

و أما الثاني‏: فلان هذه الشروط عند عرف المتعاملين من قبيل تعدد المطلوب لا وحدته فلا يضر بطلانها و فسادها بصحة أصل البيع.

نعم، لو كانت من الشرط الدقي العقلي و التقييد الحقيقي لتعين البطلان و من هنا يمكن جعل هذا النزاع لفظيا كما لا يخفى.

و بعبارة أخرى: الشرط و العقد في المقام من ضم أحد الالتزامين إلى الآخر بنحو التركب الاعتباري كضم الثوب و الكتاب ثمَّ يبيعهما بثمن واحد لا بنحو التركيب الحقيقي المزجي كبيع السكنجبين بثمن مثلا بحيث إذا فسد أحد الجزءين فسد البيع.

و أما الثالث‏: فلفظ «لا ينبغي» في الرواية الأولى ليس ظاهرا في عدم‏ الجواز لكونه من الألفاظ اللااقتضائية و لا مانع من حمله على الكراهة و القول بأن هذا النحو من البيع مكروه كما ذهب إليه جمع و على فرض الحرمة فلا وجه لفساد البيع، لأن المنساق من الخبر أن الشرط المذكور حرام لا أن البيع فاسد و لا ربط للحرمة المولوية بفساد البيع كما ثبت في محله و أما الروايتان الأخيرتان فلا ربط لهما بالمقام لأن الفساد في موردهما لدليل خاص و هو الإجماع كما عن بعض دعواه أو لأجل أن هذا الشرط مستلزم للدور كما عن العلامة و ان أمكن الجواب عنه باختلاف الحيثيات و الجهات، أو لأجل عدم تحقق قصد إنشاء البيع فيه حقيقة كما عن الشهيد و ان أمكن الجواب عنه بأنه لا كلية فيه كما لا يخفى فلا ربط لفساد البيع فيه بفساد الشرط بل يكون بالعكس فيفسد البيع أولا و بالذات و ينتفي موضوع الشرط حينئذ.

مع أن فيها احتمالات.

الأول‏: ان المراد اشتراط البيع الثاني في البيع الأول.

الثاني‏: أن يكون المراد الالتزام في خارج البيع الأول.

الثالث‏: أن يكون المراد بالخيار الاختيار في العقد الأول بحيث لا يكون مجبورا فيه.

الرابع‏: الاختصاص بخصوص المقام و مع هذه الاحتمالات كيف يستظهر الأخير! هذا مع أنه يمكن أن يستدل على صحة العقد و فساد الشرط بصحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، «انه ذكر أن بريرة كانت عند زوج لها و هي مملوكة، فاشترتها عائشة فأعتقتها فخيرها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إن شاءت أن تقر عند زوجها و إن شاءت فارقته و كان مواليها الذين باعوها اشترطوا ولاءها على عائشة فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الولاء لمن أعتق»^۱٦ و حمله على أن الشرط لم يكن في العقد خلاف الظاهر.

خروجا عن خلاف من ذهب إلى أن فساد الشرط يوجب فساد البيع مطلقا كما نسب إلى الشيخ و الإسكافي و ابني براج و سعيد.

لأن تخلف الأغراض المعاملية يوجب الخيار سواء كان التخلف لعذر عقلي أو شرعي إذ العذر الشرعي كالعقلي في ذلك.

فيصح العقد بناء على ما قلنا و يبطل عند من يقول بأن الشرط الفاسد مفسد للعقد، لما مر ان الشروط البنائية كالشروط الذكرية.

لقاعدة اليد الجارية في المقبوض بالشروط الفاسدة أيضا، مضافا إلى ظهور الإجماع.

لأصالة الصحة في فعل المسلم ان قلنا بجريانها في مورد التنازع أيضا كما هو ظاهر الكلمات في جملة من الموارد.

للأصل بعد ظهور أدلة خيار الحيوان فيما إذا كان نفس المبيع حيوانا، و ظهور أدلة اعتبار القبض في المجلس فيهما إذا كان نفس العوضين من النقدين و نفس العوض سلفا و طريق الاحتياط واضح.

لشمول الإطلاقات له أيضا و إمكان الخدشة في الإجماع الذي ادعى على عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية، و يمكن كون الوعد منه أيضا فيصح أن يكون إنشاء فيتصف حينئذ بالخلف و الوفاء، كما يصح أن يكون خبرا فيتصف بالصدق و الكذب حينئذ، و قد استعمل في المحاورات الصحيحة في كل منهما. و يمكن أن يقال: أن حقيقة الوعد إنشاء و يتصف بصفات الخبر بالعناية، أو يقال: أن المقول إما خبر محض أو إنشاء محض أو ما هو برزخ بينهما و الوعد من الأخير.